內容摘要：大學期間公民受教育權的性質是學習自由，區(qū)別于義務教育階段受教育權的教育公平理念。這一自由與從屬于大學自治范圍的學校管理權及懲戒與處分權存有一定的程度沖突。大學在行使懲戒與處分權之時，應區(qū)分兩類行為。對與學生學習有關的行為，學校的自主管理權較大，但須在實體上符合比例、程序上合法；
對與學生學習無關的行為，學校的自主管理權較小，須根據(jù)行為的性質區(qū)別對待。其他屬于一般公民享有的人身自由與人格尊嚴，大學生同樣享有，否則，高等學校對這類行為作出的退學處分就是既侵犯了公民的受教育權，也侵犯了公民的人格尊嚴。

　　關鍵詞：受教育權 學習自由 大學自治 管理權 懲戒權

　　引言

　　在高等教育中，公立學校對學生的懲戒權究竟有多大，這并非一個易于說明的問題。因為它在實際上涉及大學期間受教育權的性質及其與一系列憲法權利相互之間的關系問題，包括大學自治的內容是什么、大學自治與受教育權的關系、大學自治與其他憲法權利的沖突等。實踐中，近年來我國頻繁出現(xiàn)因高等學校處分（主要是開除和退學）學生而引發(fā)的訴訟，這類訴訟多表現(xiàn)為兩種極端的結果。一種情況是學生主張受教育權受到侵犯，學校因此敗訴。例如，2005年3月3日，鄭州市二七區(qū)法院撤消了鄭州大學針對學生找人替考的作弊行為而作出的“勒令退學”處分決定；
[i]臺灣地區(qū)也有因“二一退學制”所引起的訴訟，高等行政法院做出的有利于學生的處分引起了多數(shù)大學的不滿。前一案件涉及到學生違反學校考試紀律問題，后一個案件則是關于學校根據(jù)學生的學習成績作出處分的適切性問題。另一種情況是學校對學生在學校明顯與學習無關的行為做出退學處分這一顯失公正的決定。例如，2004年12月16日，四川成都市武侯區(qū)法院裁定大學生在校接吻被開除案，認為本案不屬于法院行政訴訟的受案范圍，駁回起訴。[ii]

　　這兩種結果都在法律上讓人產(chǎn)生一種不是滋味的感覺，不符合通常的法律直覺。前者，學校的自主管理權的范圍受到了質疑；
后者，學生的受教育權受到了侵犯。第一個案件顯示，如果學校遵循了相關程序的話，法院對學生就是太偏袒；
第二個案件顯示，如果僅僅因為學生在教室接吻就導致開除，法院對學生又太苛嚴。且在后一種情形下，法院要么稱被訴行為屬于內部行政行為，要么稱被訴行為屬于抽象行政行為，裁定不屬于法院的受案范圍，拒絕受理。（本文對內部行政行為和抽象行政行為與法院受理范圍之間的關系，暫不予討論）高等學校自身也因此陷入了困惑，不知道對學生所作的何種處分是在法律允許的正當范圍之內�？梢姡�這是一個在實踐中帶有普遍性的問題，尤其需要在憲法學和行政法學理論上予以澄清，以深化大學受教育權的屬性、大學自治、大學自治與受教育權、大學自治與憲法其他權利之間的沖突等問題的理論認識，以為實踐中存在的法律糾紛提供一個學理上的合理且可行的法律論點與法律意見。

　　針對在這類訴訟中，被懲戒和處分的學生多以憲法規(guī)定的受教育權作為訴訟標的之一，同時，在一般情況下，對學生的懲戒和處分又被認為屬于大學自治的范圍，因此，必須在首先說明受教育權性質的前提下，看受教育權是否被包含在大學自治的范圍內，才能澄清大學自治與受教育權的關系、從屬于大學自治的懲戒權和成分權的范圍，及大學自治與其他憲法權利的關系。

　　一、 大學階段的受教育權：學習自由

　　雖然人們經(jīng)常在籠統(tǒng)的意義上談及受教育權，但實際上，在公民不同的受教育階段，實存在著兩種性質不同的受教育權，這也因此影響了公立高等學校管理權和懲戒權的范圍。按照國家和公民之間的憲法關系之一般屬性，就義務教育階段所存在的國家和學生之間這一憲法關系而言，這一權利的性質屬于社會權，是要求國家積極給付才可實現(xiàn)的權利，而高等教育階段學生的受教育權則在性質上屬于自由權。欲說明這一問題，還須在比較義務教育階段和高等教育階段所存在的法律關系之不同而說起。

　　在義務教育階段，存在著學生和家長、學生和學校、學生和國家三重法律關系，它們分別在性質上屬于民事法律關系、行政法律關系和憲法關系。其中，學生和家長之間的關系是被監(jiān)護與監(jiān)護的民事法律關系；
學生和學校之間是管理和被管理的行政法律關系，即過去所謂“特別公法關系”（區(qū)別于過去的不接受司法審查的“特別公權力關系”）；
學生和國家之間的憲法關系。至于學校和國家之間的關系，因學校和國家可在法律上視為同一個人格，學校和國家無疑是代理和被代理的關系，所以，兩者之間的法律關系可以不去考慮。高等教育階段則存在著四重法律關系：一是學生和國家之間的法律關系；
一是學生和學校之間的法律關系；
一是學校和國家（教育行政主管機關）之間的關系；
一是學校和教師之間的關系。其中第一種關系屬于憲法關系，涉及到學生和國家之間的權利義務關系；
第二種關系屬于行政法律關系，涉及到學校和學生之間的管理與被管理之間的關系；
第三種關系也屬于憲法關系，是國家管理和學校自主之間的關系；
第四種關系則系學校和教師之間的行政法律關系。鑒于此處主要討論的學生與學校的法律關系，學校與教師的行政法律關系也不在本文討論的范圍之內。同時，之所以說在義務教育和高等教育的兩個不同階段，存在著學校和學生之間的行政法律關系，乃是因為無論是在義務教育階段，還是在高等教育階段，我國的學校是公立學校，是國家出資興辦的，學校是作為一個公法人和“準行政機關”而存在的，學校的行為可在一定程度上視為一個“準行政機關”，故學校和學生之間的關系就是一個行政法律關系。惟高等學校在作為“準行政機關”的同時，兼有大學自治的權利，學校因此就具有自主辦學，以及根據(jù)高等教育的特點對學術、科研、學習等方面的自主管理權。這也因此在其后產(chǎn)生了高校對學生行使管理權和懲戒權而引發(fā)的是否侵犯了學生的受教育權的問題。

　　之所以說在義務教育階段，公民受教育權具有社會權品格，是因為該階段受教育權的性質主要是為了體現(xiàn)教育公平，而非是學習自由。一則，義務教育階段公民受教育權需要國家給付的財政支持；
二則，公民享受這一權利不受資格限制，不需要入學考試；
三則，在經(jīng)濟條件較好的國家里，還實行免費教育。因此，義務教育階段的受教育權主要是在國家主導之下，為了促成初等教育的普及，使每一位公民都可接受教育而在憲法中予以確立的。我國情況稍有不同，由于經(jīng)濟和其他原因，目前還沒有做到免費教育，但這不影響義務教育階段受教育權的屬性，即該階段的受教育權同樣是為了體現(xiàn)教育公平，保證社會中的人人可在國家財政和法律的支持之下，接受義務教育，故而義務教育階段的受教育權成為一項普遍的憲法基本權利。鑒于義務教育階段學校和國家的關系，以及學生的身心特點，這一階段的教育主要是為了完成國家規(guī)定的教育目的，保障學生人格按照國家規(guī)定的方向發(fā)展，或者通過教育，使學生獲取符合國家規(guī)定的價值觀，具備能夠日后在社會上立足和維持生存的基本知識和基本人格，故而該階段的教育目的并非是為了增進學習自由。同時，就義務教育階段國家和學校、學校和學生的關系而言，學校無疑作為國家的代理人，其行使管理學生的權力可視為是代替國家對學生管理，這也決定了該階段的學校并無高等學校的大學自治權利。因此，作為國家代理人的公立學校即使不是完全不享有自治權，其自治的空間也是幾乎可以忽略不記的，有關學校招生、教育計劃、進度、管理幾乎全部是按照教育主管部門下達的指令而安排的。并且由于這一階段的學生身心尚處于發(fā)育階段，在法律上屬于限制行為能力人，其意識和價值判斷正在形成中，對一些事情和現(xiàn)象并無完全的識別與判斷能力，這也決定了在中小學的義務教育階段學校和教師不可以絕對主張某種精神或者政治思想，不允許學校享有大學那樣的講學自由。

　　在高等教育階段，學生的受教育權屬于自由權。雖然當今的公立大學是國家出資設立的，教師也相當于國家公務員，拿國家的工資，但是，享受大學教育在目前世界各國還不是一項普遍的憲法權利，憲法規(guī)定的大學期間的受教育權只是保證學生的學習自由，而不是教育公平。這在根本上是由于教育資源的不夠充足而決定的，各國目前實行的做法大都是通過升學考試，擇優(yōu)錄取，并且收取學費。我國也屬于這種情況，學生參加高考，學校收費，因此也有人認為，在高等教育階段，學校和學生之間是一種類似提供服務與接受服務的關系，或者服務商與消費者之間的關系。同時，國家與大學的關系、傳授知識、科學研究、學習及大學生的身心特點，使高等教育階段受教育權的性質發(fā)生了變化。大學受教育權保障的不再是教育機會的公平，而是學習自由；
大學階段的受教育權并非是國家為了保障每一個人都有機會進入大學學習，而是按照知識、學習和學生的身心特點來滿足學生的求知欲望。特別是大學期間的學生具備了一定程度上識別真?zhèn)魏团袛嗍欠堑哪芰Γ�大學期間學校的課程設置、考試安排、學位授予、學籍管理，均是圍繞著盡可能滿足學生的求知需要，盡量減少外力干預。即使是大學對學生學習的管理，也是為了保障學生在校期間學習自由充分實現(xiàn)這一目的。

　　二、大學自治與學習自由的沖突

　　大學自治既是民主法治國家公認的價值，也是各國憲法的一項基本規(guī)定，但是，對比大學自治是一項憲法基本權利，更多的人認為它是一種對學術自由的制度性保障，即大學自治并非是大學的一項權利，而是因大學自治涉及多重法律關系和價值，為保障大學的研究自由、教學自由和學習自由而設立的一項制度。[iii]原則上，大學自治的范圍只與研究、學術自由、教學自由和學習自由有關，臺灣地區(qū)司法院第450號解釋書也說：“大學與上開學校研究相關之范圍內，就其內部組織亦應享有相當程度之自主組織權�！钡�大學并非就是純粹的研究機構，除研究之外，還涉及到教師教學與學生學習，并且因前述分析的大學受教育權的自由權與學習自由屬性，因而保障學習自由也被認為是包括在大學自治范圍之內的。故大學自治的范圍就不僅包括與學術研究意義上的自由有關的自主權，也包括與教師教學意義上的自由有關的自主權，還包括與學生學習自由有關的自主權。也就是說，大學自治的目的不僅是為了滿足學術研究研究自由，也是為了保證學生的學習自由，以促成大學階段公民受教育權的實現(xiàn)。

　　我國憲法雖然沒有明確規(guī)定“大學自治”，但憲法在“總綱”第19條規(guī)定：“國家發(fā)展社會主義教育事業(yè)，提高全國人民的科學文化水平。國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學前教育”。該條雖然在憲法理論上屬于政策指導原則，不具有直接的規(guī)范力，但也明確了高等教育存在的必要性，及國家采取一定方式促進高等教育這一指導方針，結合我國憲法“公民的基本權利和義務”一章第47條“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由”這一規(guī)定，大學既是國家出資、鼓勵興辦的教育機構，同時也是公民進行科學研究的場所，則理應享有自主辦學的權利。同時，我國《中華人民共和國高等教育法》對于與大學自主辦學有關的方面也做出了規(guī)定。該法第11條規(guī)定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理。”這說明，大學自治也是我國公立高等學校辦學的應有內容。大學自治一方面意在保護高等學校的研究自由、講學自由，以保證大學得在不受外力干預的情況按照科學發(fā)展的規(guī)律，自主探索知識，發(fā)現(xiàn)新知，擴大人們的認知范圍，豐富人們的精神世界和內心生活，另一方面也是為了保障大學階段學生的學習自由不受外力的干預，以使學校在遵循學習規(guī)律的前提下自主決定對與學生學習有關事務的管理，因此，大學自治在一般學術自由的意義上也具有了對在校學生的管理權和懲戒權，這一管理權和懲戒權從屬于大學自治，系屬大學自治的范圍。

　　由于大學有著相對獨立的法律地位和人格，擁有自主辦學的權利，該權利的實質是大學免于國家干預，這決定了大學不單純作為國家或者教育行政主管機關的代理者或者附屬物而存在，大學無疑具有雙重性質：一方面它是公立教育機構，受上級教育主管行政機關的管理，其行為在一定程度上代表國家，這是將其作為“準行政機關”的根據(jù)，也是法院應該將對其行為的訴訟根據(jù)《行政訴訟法》納入受理范圍之內的理由。一方面其相對獨立的地位，決定了它有著一塊國家和教育行政主管機關所不能涉足之處。大學的這兩個面孔決定了這樣一些事實：當它以第一種身份出現(xiàn)之時，它代表著國家；
當它以第二種身份出現(xiàn)之時，它是它自己，即使是國家，也不能在沒有法律根據(jù)的情況下干涉其自由。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在這兩個面孔中，都存在著學校和學生的關系問題。在第一個面孔之下，學校和學生的關系是一種行政法律關系，這也是學校管理權與學生受教育權之間的關系問題。在此情形下，學校對學生的管理權實際上是代替國家或者教育行政主管機關而為的，但這一管理權不得與憲法規(guī)定的公民的基本權利相沖突。在第二個面孔之下，學校和學生之間也有一個法律關系，大學有權在不違反憲法和法律規(guī)定的前提下，通過一定的管理體制，設定一定標準以保證學生學習自由的實現(xiàn)，涉及到管理學生的與學生學習有關的入學、修課、轉系、考試、畢業(yè)、學位授予等屬于學校自主決定的范圍。結合這兩種情況，大學就擁有了對在校學生的管理權，只是這在兩種情況下應區(qū)別對待。

　　同時，從屬于大學自治范圍之內的因學校對學生管理而生出的懲戒權和處分權，也存在著與憲法規(guī)定的其他權利之間的沖突。大學行使對在校大學生的管理權對學生進行懲戒與處分之時，如果在實體與程序上有瑕疵，就不只是涉及到學生身份改變，影響到受教育的機會因而侵犯了學生憲法規(guī)定的受教育權的問題，這些行為同時還有可能侵犯憲法保護的其他權利，如人格尊嚴、信仰自由、言論自由等。例如，美國有這樣的判例。在校學生因反對越戰(zhàn)，臂纏黑紗，學校將其開除，法院判決學生的言論自由受到了侵犯。另有中學生因拒絕向國旗致敬而被開除的事情，法院判決學生的宗教信仰自由受到了侵犯。正是因為在對學生作出處分影響其身份、侵犯其受教育權與其他權利存在沖突，對學生的處分同時涉及憲法規(guī)定的其他權利，原來傳統(tǒng)的流行理論“特別權力關系”失去作用，特別在日本被“特別公法關系”所替代。“權力關系”是說學校對學生的處分是單方面權力的行使，二者之間不存在對等的權利義務關系，因而學校對學生所作的涉及基本權利的處分行為免受司法審查；
“公法關系”則不然，它承認學校和學生之間存有行政法上的權利義務關系，作為權利義務關系須按照一般的法律原則去處理，法院也有權進行審查。這正說明了從屬于大學自治的大學對學生的管理權而引出的懲戒權和處分權與其他憲法權利之間的沖突。

　　另一個必須澄清的問題是，大學什么類型的處分可視為是侵犯了學生的受教育權？是否大學所有對學生的處分都構成了學生受教育權的侵犯呢？這里，涉及到權利的有四個關鍵詞：身份、資格、機會、自由。一般而言，說某人的某項權利受到了侵犯，是說某人的某一種資格被限制或者被剝奪。因為權利是資格和能力的結合體，如果某人的資格被限制或者被剝奪，則縱使這個人在實際上有能力，但卻因之喪失了法律上的某種身份和能力，其機會也受到影響，故而其自由也被視為是受到侵犯。臺灣地區(qū)司法院1995年大法官會議作出的382號解釋文與理由書，也說到，“各級學校有關學籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學生所為退學或類似處分行為，足以改變學生身份并使喪失受教育機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響”。[iv]也就是說，只有當學校作出退學、開除、不授予學位、不頒發(fā)畢業(yè)證等使學生的身份發(fā)生變化的處分之時，學生的受教育權才被視為受到了侵犯。實際上，在嚴格意義上，這種身份的變化并非就是受教育權受到了侵犯，而是侵害到了學生的學習自由。因為，學生還可以通過參加高考重新獲得這一身份，這種處分的實質是學校侵害了學生自由，由此視為其受教育權受到了侵犯。也就是說，只有當大學作出了對學生的退學、開除、不授予學位或者畢業(yè)證這樣的處分之時，學生的受教育權才被視為是受到了侵犯。至于其他處分，如降級、重修等，雖然在一般意義上也影響學生的畢業(yè)和學習年限，有時還影響學生的財產(chǎn)，但畢竟沒有影響其作為學生的身份、資格與能力，因此，不能被認為是受教育權受到了侵犯。

　　三、 學校管理權的分類與法院的審查密度

　　大學自治和大學期間受教育權的性質決定了大學自治的范圍，特別是在涉及到對學生的處分之時大學自治權（即自主管理權）與學生的學習自由權之間的關系之時大學自治權的范圍，這也決定了學校在什么情況下才可以作出“足以改變學生身份并且影響到受教育機會”退學處分，并在客觀上決定了學校究竟應在何種情況下、針對何種行為、作出何種程度的處分，才可以算做既是行使正當?shù)拇髮W自治權力，又沒有侵犯學生的受教育權。亦即大學自治決定了大學具有對在校學生管理權，進而學校有權懲戒和處分學生。惟這個權利范圍有多大，一時間三言兩語也說不清楚，還必須在依據(jù)大學自治和大學受教育權這兩種權利的性質，及其相互之間的沖突，以決定從屬于大學自治的管理權所作出的懲戒和處分的范圍和程度。這里的問題是，根據(jù)大學自治和大學受教育權的性質及兩者之間的沖突，大學對學生的管理是只包括與學習有關的事情呢，還是也包括與學習無直接關系但卻涉及到一般的道德品德？大學在對僅涉及與學習無關的一般道德品德的處分上究竟應保持在多大的范圍之內？采取何種類型的處分才相宜？法院在審查時采取何種標準？

　　根據(jù)大學自治和受教育權的性質，從屬于大學自治范圍的學校依據(jù)管理權對學生作出的懲戒與處分原則上只是與學生的學習有關的事宜，而不應涉及其他與學習無直接關系的行為。臺灣“行政院”2001年9月20日對其“大學法”新增第25條之一，也規(guī)定：“大學為確保學習效果，并建立學生行為規(guī)范，應訂定學則及獎懲規(guī)定�！逼淞⒎ㄕf明中指出：“學校為完成教育目的，維持學校秩序，得基于大學自治，訂定學則及獎懲規(guī)定。”[v]這即是說明，大學制定各種獎懲規(guī)定的目的既在大學自治范圍之內，也是為了保證教育目的的實現(xiàn)。所以，懲戒權與處分權原則上只與學習有關是由大學自治的性質決定的，大學自治其意只在保障學術自由、教學自由、學習自由，并不壟斷對學生所有權利的處置權。大學生也是普通的成年公民，其還享受憲法和法律規(guī)定的其他權利，如果某類行為與學習無直接關系，原則上這類行為就不應被管理。如大學生也與其他公民一樣，享受憲法規(guī)定的言論自由、財產(chǎn)權、選舉權；
同理，談戀愛、接吻、同居等屬于學生的人身自由和人格尊嚴范圍，同樣受憲法保護；
不能因為大學生身在高等學府，就排除了對這類權利的享有。從我國實踐來看，有關受教育權受到侵犯的案件中有相當一部分屬于后者，這種情形恐怕只出現(xiàn)在我國，是大學對學生行為管得太寬，大學管理權太泛濫所導致的。應明確這類行為與學習無直接關系，原則上學校無懲戒和處分權。

　　同時，大學自治的范圍不只是單純包括與學習有關的行為，也在一定程度上包括與學習無直接關系的品德行為。這是因為，通常認為，大學是“教書育人”的地方，作為公立和國家出資的高等學校不僅有權管理學生與學習有關的行為，也肩負著育人的職責，這也是高等學校作為“準政府機關”對國家應付的責任。如果公立高等學校培養(yǎng)的人才與國家和社會所需要的人才在思想品行上有過大的差距，這也不符合國家設立高等教育機構的目的。育人就是人格培養(yǎng)，包括思想品德。我國《高等教育法》第53條規(guī)定：“高等學校的學生應當……具有良好的思想品德”。這里的人格和思想品德是指學生具有符合一國民族傳統(tǒng)和社會公認的道德標準的品行。當然，學校對學生的思想品德的管理是有限度的，且這里的思想品德是通過外在行為表現(xiàn)出來的品德，而非純粹的思想問題，因為法律并不懲戒思想，只懲戒行為。此外，大學也需要學生遵守一定的行為規(guī)范以維持日常的學校秩序。這樣，根據(jù)大學自治的性質及其與大學受教育權之間的關系，可將學校對學生的管理權區(qū)分為兩類：一類是直接與學習有關的懲戒與處分；
一類是與學習無直接關系的懲戒與處分。

　　對于第一類與學生學習有直接關系的行為，學校不僅有懲戒與處分權利，且權利較大。這類行為又可分為三種：一種是違反學校的學習紀律的行為，包括考試遲到、曠課、替考、考試作弊；
一種是不違反學校的學習紀律，但卻不能達到學校授予學位的要求不授予學位或者不頒發(fā)畢業(yè)證的行為，例如學分不夠、考試不及格達到一定比例、外語和論文答辯不通過等；
一種是在招生和錄取過程中的學校作出的不予錄取等決定。嚴格而言，只有第一種行為才可以稱得上是懲戒行為，因為懲戒是對違規(guī)行為作出的處罰，學校對學生的第二種決定和處分并非屬于懲戒，因為對這類行為作出的決定是因為學生沒有達到學校規(guī)定的要求而不頒發(fā)學位證書或者畢業(yè)證書，并非是對違規(guī)行為做出的處罰，所以不能算作懲戒。第三種招錄行為所作出的不予錄取也不屬于懲戒。大學對這三種直接與學生學習有關行為的管理權較大，它們屬于大學自治范圍之內，原則上學校有較大的自主處分的權利。當學校行使第一種懲戒權之時，須考慮兩方面的事情：一是在實體上須充分考慮比例原則，務求其處分決定與學生的行為符合比例；
學校設定的各種處分決定，如警告、嚴重警告、記過、開除等既必須與保障學習自由相一致，也必須與學生的違規(guī)行為在程度上相適合；
二是在作出處分之時必須充分考慮程序，如告知，給予學生申辯的機會。并且，為保證大學行使自治懲戒權與學生的受教育權不致沖突，原則上，法院在審查學校的這類行為之時，只著重對程序和比例進行審查，既尊重學校的自治權，又保障學生的受教育權。如果學校的處分不符合比例原則，或者沒有按照程序進行，導致學生警告、開除、退學等處分等情況的發(fā)生，則可以說學校侵犯了學生的受教育權。根據(jù)這一標準，如果鄭州大學對學生的處分的確沒有遵循相關程序，應被視為無效；
如果鄭州大學遵照相關程序，則其處分決定有效。對于第二種不違反學校的學習紀律，但卻達不到學校授予學位、畢業(yè)證的行為，因其從屬于大學自治的范圍，學校也有較大的自主管理權，原則上不應受到干涉。法院在審查之時，應著重程序上的審查，重點是視學校的處分程序是否公正和正當，而不應在實體上進行審查，否則就干預了大學的自治權，因為大學畢竟是專業(yè)教學機構，對高校在專業(yè)問題和領域內的評定應盡量尊重學校。根據(jù)這一標準，法院對劉燕文一案的處理，以及臺灣地區(qū)行政法院對“二一退學”所作出的裁決，則有侵犯大學自主管理權限之嫌。同時，必須明確，由于大學在作出對影響到學生受教育權的處分之時通常依據(jù)的是一些校規(guī)，有的則依據(jù)教育行政主管機關頒發(fā)的抽象文件，原則上，凡涉及到對公民的權利義務處分時適用法律保留，即只有法律才有權做出處分，或者法律授權教育行政主管機關或者學校作出這樣的處分時，學校才有權做出規(guī)定，如果缺乏法律根據(jù)或者法律授權，學校就無權作出處分。但是，考慮到我國的特殊情況，多數(shù)情況下法律上沒有規(guī)定是由于立法遲緩或者疏漏，應根據(jù)情況區(qū)別對待。即法律保留原則固然要求對涉及權利的處分一定要依法律行事，但是，立法的疏忽也必須考慮在內。雖然其與形式法治主義原則有所背離，而我國法學研究不深入、法學理論落后，以及立法的差距，也是不得不予考慮在內的事情，應按照一般法理適當予以斟酌。因此，對于那些我國法律暫沒有授權做出處分的、但在一般法理上符合大學自治的理念，其處分在大學自治范圍之內的事宜，不能一概視為無法律授權。

　　對于第二類與學習無直接關系的行為，出于維護正常的學校秩序，學校也有懲戒與處分的權利，但也要在區(qū)分這些行為性質的前提下，決定給予何種程度的處分，并且必須考慮處分是否與憲法規(guī)定的基本權利相沖突。這類行為又可分為二種情況：一種是觸犯國家刑律的行為；
一種是沒有達到觸犯刑律，但卻違反公眾道德的行為。對于第一種行為，如打架、偷竊等、偷拆同學信件等，如果達到了國家刑法、治安處罰法所規(guī)定懲治的程度，因觸犯國家刑律，國家介入，學校自有權給予如開除或者勒令退學處分；
對于第二種行為，如一般的打架、偷竊等沒有達到觸犯刑律的程度，學校有權給予教育、警告、嚴重警告等處分。

　　至于學校對學生在學校接吻、同居、懷孕等行為，因這些行為同時屬于憲法上保護的公民的行為自由，原則上學校無權干涉，不可動輒警告，更不可給予退學或者開除等處分，但學校可對這類行為通過各種方式予以引導；
如果學校對這類行為作出處分導致學生喪失學生身份，就不僅是侵犯了學生的受教育權，還同時侵犯了憲法保護的公民的人格尊嚴（憲法第38條。也有學者稱其為隱私權，但隱私權并非是我國憲法明示的權利，還是說“人格尊嚴”比較妥當）。我國憲法雖然沒有明文規(guī)定大學生的接吻權、同居權等，但可以憲法上規(guī)定的“公民的人格尊嚴”推定這類行為屬于公民的“行為自由”，因而受憲法保護。德國憲法法院和我國的臺灣地區(qū)都有類似的判例，法院承認公民的“行為自由”受憲法保護。同時，大學非軍隊這樣的特殊機構，(點擊此處閱讀下一頁)

　　談戀愛、擁抱、接吻、懷孕、同居等也不像軍隊那樣，有可能會渙散軍心，影響軍隊的戰(zhàn)斗力；
女大學生也不是幼兒，不存在著受成年人引誘教唆等問題。因此，這些屬于公民的自由。大學生是成年公民，有權在法律范圍內自主決定自己的行為，且限制在校大學生的戀愛、接吻、同居等行為并不符合限制基本權利的一般目的，如國家安全、社會秩序、公共利益、緊急狀態(tài)、他人利益等。根據(jù)這一標準，成都大學接吻被開除一案就可視為既侵犯了學生的受教育權，也侵犯了學生憲法保護的人格尊嚴。至于湖南發(fā)生的多位男女學生在學校宿舍同居被開除一案，因涉及到多位男女同學同居一室，并不屬于學生行為自由中的同居行為，有傷風化，為我國公眾一般的道德習慣所不容，學校有處分權利，但要考慮比例，是否開除并不一定，學校可對這些學生進行教育和一定的紀律處分。因此，法院在審查之時應重點在比例原則上下工夫。其他因學生談戀愛、接吻或者校外同居等行為，則純粹屬于學生的行為自由，類似開除學生的案件都屬于學校超越大學自治范圍，侵犯公民的憲法權利。至于學生在教室、飯廳、圖書館或者其他學校設置的學習和公共場所有公開親熱行為的，學校應以引導為主，明確這些場所屬于公共場所，其設置的目的是為了學習和公共目的，應考慮其行為會影響其他同學的學習，及一般公眾的習慣道德，勸其節(jié)制，而無權動輒給予開除或者退學處分。

　　因此，對這兩類不同的行為，學校自主管理權的范圍不同。因第一類行為與學習有直接關系，學校的自主管理權較大，只要不違反比例原則，且符合程序，學校的處分就被視為是恰當?shù)�。對于第二類行為，因其與學習并無直接關聯(lián)，但考慮到學校負有育人之目的和維持學校秩序，原則上學校在有自主管理權的前提下，其懲戒與處分的權限較小，并且只有在區(qū)分不同性質的行為的前提下，才有權做出處分。至于那些純粹屬于學生的人身和人格自由范圍之內的行為，學校無懲戒和處分權。

　　[i] 林建楊：《河南：“學生作弊被開除案”法院判學校敗訴》，載“中國憲政網(wǎng)”2005年3月7日。

　　[ii] 聶超、陳言：《大學接吻被開除案：兩大學生被法院駁回起訴》，載“中國憲政網(wǎng)”2005年1月8日。

　　[iii] “制度性保障”是德國法上的一個術語，是說憲法的某項規(guī)定并非是作為一項權利，而是為了促成某種價值實現(xiàn)的一項制度。按照這一概念，像婚姻自由、地方自治、大學自治等都屬于制度性保障，而非單純是個人權利。因為在國家內部，原則上不可能存在自然團體或有組織的團體的基本權利，這種所謂的基本權利其實是一種制度保障，但這種制度也可以被賦予主觀權利的性質。參見[德]卡爾·施密特：《憲法學說》，臺北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2004年版，第232頁。

　　[iv] 參見胡肖華：《論學校紀律處分的司法審查》，載《法商研究》2001年第6期。

　　[v] 參見楊桂杰：《評析大學“二一退學制”之爭議》，載2005年2月21日“兩岸教育法制論壇論文集”。

　　(作者系首都師范大學政法學院教授，法學博士。）

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