法律方法本是法律者的職場生存技藝，但在中國法學(xué)界卻邂逅少數(shù)人知多于行，眾多人遠(yuǎn)之，還有一些人在質(zhì)疑。2006年6月的首屆全國法學(xué)方法論論壇，再現(xiàn)了這三分景色。有幸被歸入清談?wù)咧�列，筆者經(jīng)年觀景，也跋涉其中。今欲棄論文文體，放輕筆調(diào)，改以問答形式，摘錄平時寫生寫意，或舉輕至重，或去濃入淡，集中表達(dá)本人對法律方法的主要看法。

　　一 基本立場之辯

　　1. 法律方法，抑或“法學(xué)方法”?

　　一談方法，常被問及是法學(xué)方法還是法律方法。我曾于三年前寫專文作答，但仍有人問個不休，愿在重申舊文立場之余，再作些補(bǔ)論。

　　習(xí)慣上，法學(xué)方法與法學(xué)研究方法同義。一般而言，法學(xué)研究的對象為法律，包括法律中的概念和法律概念。嚴(yán)格地說，后者是法哲學(xué)的任務(wù)，目的是預(yù)設(shè)什么是法律。研究和預(yù)設(shè)法律概念要有方法，歷史上各種法學(xué)流派以方法見長，在方法上顯出分野，并提出五花八門的法律概念。這種法學(xué)方法指向的是什么是法律的本體性理論，關(guān)注的核心是何謂正確之法這一法哲學(xué)的第一個基本命題，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說便是法學(xué)方法論。關(guān)于法學(xué)方法論的內(nèi)容主要有所謂歷史學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、語言學(xué)等方法。

　　通過這種法學(xué)方法獲得的法律，無論“立法者”認(rèn)為在邏輯上多么自洽和在內(nèi)容上多么正確，只是一個法律總譜，一個先行描劃出的法律的藍(lán)圖。要根本解決法律何謂的理論問題，卻取決于對如何認(rèn)識和實(shí)現(xiàn)正確之法這一法哲學(xué)的第二個基本命題的回答，“什么”有賴“如何”，總譜仰仗演奏，藍(lán)圖尚待施工。由規(guī)范到事實(shí)的具體化不是按圖索驥，實(shí)為在對二者進(jìn)行等置中發(fā)現(xiàn)法律。也就是說，法律的具體此在形式，法律者將如何言說，總是存在于法律應(yīng)用之中，應(yīng)用法律也需方法。

實(shí)質(zhì)上，法律應(yīng)用還在造就新的法律，指向何謂正確的法律，正是這一點(diǎn)，使應(yīng)用法律的方法與法學(xué)方法的主要功能重合�！　�

　　質(zhì)言之，法學(xué)方法是研究和預(yù)設(shè)法律的方法，主要著眼于什么是法律的本體性理論，形成一定的法律觀；
法律方法是應(yīng)用法律的方法，致力于實(shí)現(xiàn)既有的法律又生成新的法律。它們在領(lǐng)域上明晰可分，但由于后者也同時具有前者的主要功能，即回答了什么是法律的問題，在主要功能上有重合。當(dāng)人們采取領(lǐng)域的分類標(biāo)準(zhǔn)時，二者涇渭分明，一旦涉及主要功能時，又感到難以將二者完全分開。因?yàn)檫@一形成新法律的法律方法，在功能上也可稱為法學(xué)方法，區(qū)別地看，它是應(yīng)用中的法學(xué)方法，相對于研究的法學(xué)方法，遂造成界定的困難和混亂。

　　如此說來，人們包括拉倫茨，將這一方法論稱為法學(xué)方法論，也非全然不妥， 假如可尋找得到一個百分之百恰當(dāng)?shù)年P(guān)于法律應(yīng)用的方法的提法，那便需加括號，即法律(學(xué))方法、法律(學(xué))方法論。但一是為了突顯法律應(yīng)用不是機(jī)械適用預(yù)設(shè)的法律，二是為了方便，我傾向于將法律應(yīng)用中的方法和方法論，稱作法律方法和法律方法論。

　　依上述舊文立場，法律方法與法學(xué)方法大體可區(qū)分,那么，用何來統(tǒng)合它們? 當(dāng)初顧分不顧合，未及全面思考，招來新的疑問。應(yīng)用方法與研究方法兩分，幾為法學(xué)專屬，是否當(dāng)有一上位稱謂統(tǒng)合二者，并非無疑。答案之一，保持分立，不必統(tǒng)合；
答案之二，從學(xué)科上計(jì)，由概念論出發(fā)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)合，法學(xué)方法之稱謂最為合適。這樣一來，就必須修正將法學(xué)方法僅等同于法學(xué)研究方法之習(xí)慣，讓法學(xué)方法（廣義）下轄法學(xué)研究方法和法律方法兩路人馬。當(dāng)然，狹義的法學(xué)方法僅指法學(xué)研究方法，尤當(dāng)注意，如果談及應(yīng)用法律的方法，需用法律方法來指稱。疑問是否迎刃而解，還只是一家之言，但下文法學(xué)方法和法律方法（重點(diǎn)述及）的使用遵從此說。

　　2. 法學(xué)的獨(dú)立性仰仗方法嗎?

　　學(xué)界存有一種理解，以為一個學(xué)科的獨(dú)立，系于方法的獨(dú)立。平和一些的說法是，無獨(dú)立方法的學(xué)科，是一個不成熟的學(xué)科。從此大前提出發(fā)，人們遂主張，法學(xué)要獨(dú)立，必有自己的方法；
法學(xué)是獨(dú)立的，肯定有自己的方法。至于自己的方法是什么，則為次要的事情，可以慢慢討論。獨(dú)立的學(xué)科必有獨(dú)立的方法這一大前提是否無可質(zhì)疑，我以為不然。因?yàn)橹鲝堈邿o法證實(shí)，而反駁者能證偽。一是多數(shù)XX學(xué)方法，如現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，其中許多來源于數(shù)量方法；
社會學(xué)方法主要是觀察、描述，這并非社會學(xué)的專利。二是能夠完全自主的方法，絕大部分是不單單與某一學(xué)科相連，數(shù)量方法、分析方法、綜合方法(系統(tǒng)方法)、實(shí)驗(yàn)方法、理解方法、解釋方法、思辨方法等這些原方法，可以運(yùn)用于不同學(xué)科，或者每一學(xué)科因自己研究對象不同要用到多寡不一的原方法。法學(xué)既用到原方法，如求事實(shí)的物質(zhì)性之真要運(yùn)用觀察、實(shí)驗(yàn)、技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定等方法，也接受其他學(xué)科的方法，如因借用經(jīng)濟(jì)學(xué)效率分析方法形成經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，并且除了少數(shù)法律方法如法律的客觀目的探究外，法學(xué)不具備其他學(xué)科所沒有的獨(dú)特方法。

　　因而，一切學(xué)科的自主性，不是因?yàn)樽陨碛衅渌麑W(xué)科所沒有的獨(dú)特方法，退一步，至少大部分學(xué)科不是。大部分學(xué)科的自主性不是某一因素造成的，其自主性主要體現(xiàn)為研究對象加方法，某些學(xué)科還與職業(yè)相聯(lián)，法學(xué)為甚。這些因素互相滲透、共同作用，形成一套有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的以概念、范疇、理論為表現(xiàn)形式的專門知識體系、專門的風(fēng)格作派、連續(xù)性穩(wěn)定性的范式。XX學(xué)方法的提法大部分是聯(lián)系著研究對象，有時還包括職業(yè)時才能成立，其獨(dú)立性也源于此。

　　法學(xué)少有獨(dú)立的方法，并不意味無法學(xué)方法，或法學(xué)方法之稱謂不成立。我們言說法學(xué)方法，是指在法學(xué)中用到的方法，其結(jié)構(gòu)上文己明示，方法的多寡也大體有一個可不斷更改的清單。這同時也意味著主張法學(xué)方法有其特殊性，但不是說在方法品種上人無我有，而在于方法關(guān)注的對象---法律，法律是有約束力的文本。而其他學(xué)科的方法因?qū)ο鬅o約束力，并不對人的行為產(chǎn)生約束力。一部《英雄》，可讀成和平之書，也可作誦揚(yáng)帝王之解，觀眾與電影相安無事。法學(xué)方法的另一特殊性就是，無事實(shí)無方法。方法的生命在于把法律運(yùn)用到事實(shí)之過程中，事實(shí)決定法律清不清楚，如盜用QQ號提出了如何理解刑法第264條公私財(cái)物的問題，從而決定是否需要方法，需要何種方法。

　　3. 方法僅是實(shí)現(xiàn)價值立場的工具嗎?

　　法律方法，有何功能，借用德人諾伊曼所說：法學(xué)研究改變著其科學(xué)活動的對象。一本禽鳥學(xué)的教科書并不觸動鳥類的世界；
而一本刑法教科書改變著刑法。其實(shí)，馬克思早就言明：哲學(xué)家們只是用不同的方式解釋世界，而問題在于改造世界。一般而言，法律方法，不僅是工于用法，也將功在造法。在用法造法中，法律方法顯現(xiàn)出這樣一個不斷逼近目標(biāo)的功能鏈：方法改變前提，前提改變結(jié)論，結(jié)論改變行為。或者說，方法改變著法律，法律改變著人的行為，如果將“偷一罰十”視為對制定法在小額盜竊上合理的拾遺補(bǔ)漏，會有助制止超市中并不少見的偷吃偷喝行為。

　　這一功能鏈發(fā)生的具體機(jī)理是，法律工作的根本特點(diǎn)是做出法律判斷，形成法律判斷取決于大小前提是否相稱。在大多數(shù)情況下，大小前提不相稱，或曰事實(shí)與規(guī)范關(guān)系緊張，這就需要去建構(gòu)大小前提。建構(gòu)意味著，使事實(shí)一般化，將個案向規(guī)范提升，將規(guī)范具體化，使規(guī)范向個案下延，并在兩者之間來回審視，螺旋式向上發(fā)展。在這一過程中，要單一或交叉地運(yùn)用到各種方法。前提發(fā)生變化，結(jié)論（判斷）就不相同，最終影響到人的行為。

　　上述一般功能似無異議，極有爭論之處在于，法律方法不過是判斷者實(shí)現(xiàn)其價值立場的工具，還是可限制判斷者的恣意妄為，如何看待這一呂特斯們vs拉倫茨們之爭? 除極少例外，如中國合同法第125條，的確，法律方法非法定方法，判斷者可獨(dú)立決定，用不用方法，用何方法，方法選用的次序，去達(dá)到其目的，似乎方法無情，呂特斯們完勝。然而，如果判斷者要使自己的意見具有說服力，不能漠視法律共同體中使用方法之習(xí)慣，如要考究語詞含義，通常以文義解釋為先，體系和歷史解釋依次發(fā)生，而解釋是獲得立法者原意的手段，這就劃定了判斷者的活動空間。再如，說服力的意見離不開論證, 論證要遵循規(guī)則，判斷者論證的義務(wù)也對任意有抑制作用。當(dāng)然，這不意味拉倫茨們無懈可擊，因?yàn)榻K極上方法替代不了價值，如類比中對比較點(diǎn)的選擇，主要不在于唯理性的認(rèn)識，而在于決斷，因此權(quán)力的運(yùn)用至關(guān)重要。視比較點(diǎn)的選擇而定，可能會得出對立的結(jié)論。質(zhì)言之，一方面應(yīng)洞察到法律方法既可揚(yáng)善，也可助紂為虐，另一方面應(yīng)承認(rèn)，法律方法加大了泛道德化和恣意妄為的成本。

　　4．方法先行，還是法治優(yōu)先?

　　首先需明確當(dāng)下中國法治面臨的問題，方能恰當(dāng)評說法律方法的作用。與一些人的看法相同，我也以為，中國法治的主要問題是法律不能貫徹于生活，不久前(6月18日)，國土資源部向各地方政府發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)明法紀(jì)堅(jiān)決制止土地違法的緊急通知》，“通知”指出，違法占地在一些地方越來越肆無忌憚，地方政府主導(dǎo)下的土地違法越來越多。地方政府如比，法律不還多是紙上秀，實(shí)際中，關(guān)系或利益才是硬道理。法律至上，信任法律，仍是看上去很美的理想中人，當(dāng)然，應(yīng)為之而奮斗。怪異的是，法學(xué)界批法條主義的聲音卻不絕于耳，在此禁不住要問這些批判者們一聲，法條都置之一邊，哪來的主義。幸虧還有不少人看出，這樣的主義，之于當(dāng)下的中國，實(shí)是多多益善。

　　但這并不意指在這一情勢下，法律方法無所作為，因?yàn)椴恢?少知應(yīng)用法律的方法，普遍存在于法律工作中。一些紛爭，如學(xué)生不服開除的決定而告學(xué)校，被以法律無明確的規(guī)定為由，未予裁判。伴著法律的地位緩慢上升，這個問題將變得日常化，國內(nèi)近幾年來法律方法論趨熱,是人們逐漸意識到這個日常問題的表現(xiàn)�！�

　　正如法律不是萬能的，也不可賦予法律方法過多的使命，否則，法律方法剛躲過冷眼就要死于捧殺。法律方法主要解決個案事實(shí)與規(guī)范的不對稱性, 屬于內(nèi)部解決。而法律的行動能力低下，原因來自外部，如司法制度安排，傳統(tǒng)解紛手段等社會事實(shí)，與規(guī)范存在外部緊張對立, 法律方法能削弱但不能消除它，要化解，有賴于中國司法體制的轉(zhuǎn)型、大眾法治意識和法律權(quán)威的形成。中國的事實(shí)與規(guī)范的對立關(guān)系, 一旦從主要為社會事實(shí)與規(guī)范的外部不對稱性, 轉(zhuǎn)化為主要為個案事實(shí)與規(guī)范的內(nèi)部不對稱性, 便是中國法治形成的表征之一。也只是在法治狀態(tài)里，法律方法才如魚得水。在這一意義上，西方有人說中國有推理而無法律推理，倒不乏二三分合理。

　　二 在探微中解構(gòu)與建構(gòu)

　　5. 如何劃分法律方法?

　　法律方法歷經(jīng)薩維尼開啟的近代傳統(tǒng)，從法律解釋和法律推論，在當(dāng)代被擴(kuò)展為一個蔚為壯觀的陣營，客觀目的探究、法律修正與正當(dāng)違背；
類比、法律補(bǔ)充、反向推論；
法律論證、法律詮釋等方法，相繼被列入方法清單。如何設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)以將這眾多方法合理分類，并勾畫出法律方法的體系，學(xué)界尚無深入的研究，并存在重規(guī)范輕事實(shí)的傾向，因而，方法集中于解釋法律和填補(bǔ)法律漏洞。前己知，法律方法效命于法律判斷的形成，因此，可依判斷形成的過程：建構(gòu)小前提、建構(gòu)大前提和得出結(jié)論，來劃分方法�？紤]到不重復(fù)羅列，在此將法律方法四分：

　　之一，建構(gòu)大小前提共同運(yùn)用的方法：演繹、歸納、設(shè)證、類比；
解釋、論證、詮釋；

之二，建構(gòu)大前提的特有方法：客觀目的探究，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)包括目的論限縮和目的論擴(kuò)張；
法律修正、正當(dāng)違背法律；
法律補(bǔ)充、反向推論等；

　　之三，建構(gòu)小前提的特有方法：即事實(shí)的物質(zhì)性確認(rèn)方法，如觀察、實(shí)驗(yàn)、技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定等。

　　之四，得出結(jié)論的方法：演繹。

　　在這一劃分之下，為突顯建構(gòu)大前提的方法，以有無法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可再分為兩類：一是有法律規(guī)定，但多數(shù)時含義不明確，不能直接獲得具體裁判規(guī)范，需借助法律解釋方法；
在少數(shù)情況中，規(guī)范或違背客觀目的，或不合理，應(yīng)對這類情況的方法分別為客觀目的探究，即目的論限縮或目的論擴(kuò)張；
法律修正和正當(dāng)違背法律。二是無法律規(guī)定，即存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況，也就是法律出現(xiàn)了漏洞，填補(bǔ)法律漏洞的方式有：類比、法律補(bǔ)充和反向推論。囿于體系之主旨，此處不能詳說各方法的含義，讀者欲看過究竟，當(dāng)查閱有關(guān)專文的論述。

　　6. 釋法還是造法?

　　“泛法律解釋”傾向廣泛存在于學(xué)界，它把改變法律內(nèi)容、填補(bǔ)法律漏洞等造法活動均視為法律解釋，加上重規(guī)范輕事實(shí)的傾向，致使法律解釋遂幾乎成了法律方法的代名詞。并且法律解釋的分類也有些不當(dāng)，甚至混亂，如有人平行羅列出語義、體系、法意、目的、擴(kuò)充、限縮、當(dāng)然、合憲性、比較法、社會學(xué)和反對解釋，達(dá)十一種之多。

　　法律解釋發(fā)生的條件是有法律規(guī)定，但語詞含義不明確。什么是法律規(guī)范的語詞含義，當(dāng)首問立法者的原意。如何獲得，一般以字義為始，因?yàn)榱⒎ㄕ吡�圖將其原意反映在字義上。在字義解釋不能釋疑時，便尋求體系解釋，也即在法律體系的其他規(guī)范或其他法律中找答案。在體系解釋也不能給出具體規(guī)范時，歷史解釋便出場，它力圖從立法的歷史資料中弄清立法者的原意。因此，法律解釋的范圍僅限于字義、體系和歷史這三種。

　　以此為標(biāo)準(zhǔn)，流行的種種解釋并不屬于解釋，如客觀目的解釋，它發(fā)生的條件是，有法律規(guī)定，但或違背法律的客觀目的，或內(nèi)容不合理，這意味著立法者的原意“過時了”，需要賦予新意。這種適用者的“主觀解釋”，實(shí)具有造法的性質(zhì)，正確的稱法應(yīng)是客觀目的探究。比較法解釋也并非解釋，因?yàn)樵谶\(yùn)用其他方法中，均可采用比較方式，如對“司法”一詞的字面含義可進(jìn)行比較，目的是增強(qiáng)說服力或?qū)ふ腋鶕?jù)。同理，社會學(xué)解釋也不是解釋，而是從社會事實(shí)角度論證結(jié)論的合理性，屬法律論證，如在一些地方，船民用作打魚并生活的漁船，習(xí)慣上被理解成住宅，這種事實(shí)性理解與立法者原意無關(guān)。合憲性解釋是體系解釋之一種，以保持法律體系的精神一致性，不構(gòu)成單獨(dú)一類; 反對解釋是以若非M則非P方式填補(bǔ)了法律未列舉的漏洞，是填補(bǔ)法律漏洞的一種方法；
當(dāng)然解釋的含義為，某一條文的內(nèi)在依據(jù)，較條文明確涵蓋的事實(shí)，更可適用于條文未明確涵蓋的事實(shí)，同屬補(bǔ)漏方法�？傊�，解釋與其余方法的根本不同在于，一為釋法，它以弄清法律規(guī)范的語詞含義為限，一為造法，它要突破法律規(guī)范的語詞含義邊界。

　　7. 推理泛化的誤點(diǎn)何在?

　　“泛法律解釋”的同路人是“泛法律推理”。法律推理被泛化的形式有三：一是把推理視作法律應(yīng)用的代名詞。理由為，只要有從案件到法律最后得出結(jié)論這一過程，就是推理。依此，解釋也是推理中的一個環(huán)節(jié)，甚至把推理的適用范圍擴(kuò)及立法、守法。二是切斷推理與必然性結(jié)論的聯(lián)系，主張也存在得出或然性結(jié)論的非演繹推理。三是出于要“突破”推理的形式性局限性，發(fā)展出既研究形式也關(guān)注內(nèi)容的推理，如實(shí)質(zhì)推理，或辯證推理，非形式推理。

　　第一種泛化形式的錯誤在于，沒有看到推理只是法律應(yīng)用的活動之一，更為要緊的是，推理只是在大小前提在形式上相適應(yīng)時才得以展開，否則便推不動，必須先力圖用解釋等方法去調(diào)適二者，二者如能一致之時，便是推理開始之日。作出判決當(dāng)然離不開推理，而在建構(gòu)大小前提之中，作出什么是大小前提的判斷，也運(yùn)用到推理。因此，推理分為判決推理，大前提(規(guī)范)推理和小前提(事實(shí))推理。

　　第二種泛化形式不好說是錯誤，但極可爭辯。習(xí)慣上，推理指用某些公認(rèn)的形式從某些特定的前提中引出結(jié)論的思維活動，其中得出必然性結(jié)論的是演繹推理，導(dǎo)出或然性結(jié)論的是非演繹推理，包括歸納、設(shè)證、類比等，它們均為邏輯的研究對象，這是居主導(dǎo)地位的大邏輯觀。本文則持小邏輯觀，認(rèn)為邏輯研究推理，推理的形式僅有演繹，它表現(xiàn)為三段論，而只能導(dǎo)出或然性結(jié)論的所謂“非演繹推理”，如歸納和設(shè)證，不是推理，因?yàn)檠堇[的兩條路徑，即從規(guī)則到案件，從案件到結(jié)論均為確定的，結(jié)論具有必然性；
而歸納和設(shè)證各只有一條路徑是確定的：歸納從案件到結(jié)論為確定的，從結(jié)論到規(guī)則為不確定的；
設(shè)證從結(jié)論到規(guī)則為不確定的，而從規(guī)則到案件為確定的，兩者的結(jié)論均只具有或然性。因此，本人稱歸納、設(shè)證為亞推理。

　　第三種泛化形式也具有可辯駁性。這里涉及推理是形式還是實(shí)質(zhì)的。所謂“實(shí)質(zhì)推理”或“辨證推理”，“非形式推理”的提出，源于演繹推理的結(jié)論可能不公，如司機(jī)與劫匪博斗，致車翻客傷，乘客訴賠，按運(yùn)輸合同，司機(jī)當(dāng)全賠，但其行為是見義勇為，為保全乘客利益，如作此判，顯然不公，需權(quán)衡利害，合理分配責(zé)任。這一考慮，目的正當(dāng)，但并不一定要稱為推理，其功用可由論證理論、修辭學(xué)和詮釋學(xué)方法等擔(dān)負(fù)。

　　8. “推”還是“比”?

　　建立在相同的情況相同處理這一原理之上的類比，從名稱到功能，歸屬，被誤解最多。人們常把類比叫作類推，這個稱法源于將類比歸入推理，并不合適。類比不是像從此到彼的演繹推理，而是彼此之間的來回比較，這種比較在兩個層面展開，第一層是待決案與己決案的事實(shí)比較，目的要找出核心的相似點(diǎn)，如果發(fā)現(xiàn)待決案有己決案的核心要素，再進(jìn)入第二層，決定適用于已決案的大前提能否適用于待決案。

　　類比也不是歸納。為了拓展比較的基礎(chǔ)，類比必須盡可能多地比較案件，而歸納的有效性也取決于案件數(shù)量的多寡，它們的確共有一個數(shù)量基礎(chǔ)。但類比重點(diǎn)要強(qiáng)調(diào)案件核心要素的相似性性質(zhì)的數(shù)量，“類”很好地體現(xiàn)出這一點(diǎn)，至于案件的數(shù)量，最少有兩個即可，當(dāng)然多優(yōu)于寡，以增強(qiáng)有效性；
歸納一方面要強(qiáng)調(diào)案件性質(zhì)的共同性，即案件中除了推論出的性質(zhì)(結(jié)論)外，至少另還有一個性質(zhì)是共同的，一樣的。例如要從“這只烏鴉是黑的”，“那只烏鴉是黑的”中歸納出“所有的烏鴉都是黑的”， 除了得出的黑色性質(zhì)外，至少另還有烏鴉比如都有翅膀這個性質(zhì)是共同的，只有它們首先是烏鴉，才產(chǎn)生是否是黑的判斷。另一方面它還強(qiáng)調(diào)案件的數(shù)量，且遠(yuǎn)不止類比所要求的兩個即可，而是多多益善，多多益善之于歸納有效性的意義甚于類比。

　　在刑法中，禁止類比，似無可爭辯，但須指出，類比的思想無法也不應(yīng)禁止，因?yàn)樾谭ǖ墓�正也源于相同的情況相同處理。由于刑法關(guān)乎人的生殺予奪，相比民法行政法，類比應(yīng)有所禁止，即禁止比照類似犯罪類型得出一個未規(guī)定的犯罪類型，不能創(chuàng)立事實(shí)構(gòu)成中不包括的新犯罪類型。但在一個己規(guī)定的犯罪類型中，并不應(yīng)禁止從一個己知的具體犯罪種類，比較得出另一個未知的具體犯罪種類，因?yàn)榱⒎ㄕ邿o法預(yù)知具體犯罪種類的全部形式和數(shù)量。另外，最高人民法院正在研究的判例指導(dǎo)制度，要解決的問題之一是同案不同判，明顯體現(xiàn)出類比的思想。說到此，流行己久的制定法國家重演繹，判例法國家重歸納的論斷，也就露出了馬腳。

　　三 從“什么”走向“如何”

　　9. 功夫在詩外?

　　近幾年來，我對法律方法投下一定的關(guān)注，為何轉(zhuǎn)向本不熟悉的異域? 生于憂患，但不一定死于安樂。在志業(yè)層面，法學(xué)界一些人，尤其是有的法科學(xué)生們對法學(xué)自主性的懷疑及至顛覆，令人憂慮。近幾年來，本人一直在試圖找到些法學(xué)賴以獨(dú)立存在的什么東西，憑借它們，法律人——如果大家還未放棄這一專名，這本身便是對法學(xué)自主性的一種證明——可以組成一個自己的共同體。風(fēng)傳哈佛法學(xué)院有一名言：當(dāng)你畢業(yè)走出法學(xué)院的大門時，你眼里不再有男人和女人，只有原告和被告。名言是否為哈佛的并不重要，關(guān)鍵是這句話的確傳達(dá)出法學(xué)、法律人的某種神韻或特質(zhì)，并給留守法學(xué)家園的人以鼓舞。但似乎還需作些補(bǔ)充，譬如在思維方式上，在法律方法上。

　　更為實(shí)在的考慮，來自在校和畢業(yè)的法律人應(yīng)用法律的能力，他們面對案件，常常如狗咬刺猬，無從下口。僅以我校2005年法學(xué)碩士初試法理題為例。題中給定的事實(shí)為：
2001年，廣東省汕頭市一居民甲，從該市中國銀行一儲蓄所取款后，未及點(diǎn)數(shù)即回家。不一會兒，該所經(jīng)手人儲蓄員乙匆匆來到甲家中，說多付給甲人民幣600元，經(jīng)查點(diǎn)后屬實(shí)，甲遂退還乙600元，乙大表感謝后返回。事后，甲想起該儲蓄所柜前的告示“錢款當(dāng)面點(diǎn)清，離柜概不負(fù)責(zé)”，覺得該告示不公。其中一問是：這一告示公平與否，或者是否有效? 為什么?不料有答不符合社會主義精神文明，有答違反誠信原則，還有幾個考生竟說，告示未公開，所以不公平，連事實(shí)也未看清。很少有學(xué)生利用題中給出的相關(guān)法條(其實(shí)答案就在里面)，展現(xiàn)其應(yīng)用法律的能力，令閱卷者在笑談中神色平添許多凝重。

　　為此，本人曾在法大幾次講座上力勸學(xué)子：可后知哈貝馬斯而先要讀薩維尼；
要出乎其外，先入乎其內(nèi)。似乎和者寡，非議者眾。法大講座，仍多是義理大道遑遑，人文關(guān)懷切切，至于法律者怎說，無人理會。

　　10. 如何走出“外熱內(nèi)冷”之窘境?

　　10年起步、初見輪廓、內(nèi)容單薄、體系混亂、外熱內(nèi)冷、流于清談，這是我眼中的法律方法論在中國的現(xiàn)狀。1995年梁慧星先生的《民法解釋學(xué)》，開啟中國大陸系統(tǒng)研究法律方法之門。此學(xué)由一部門法學(xué)者發(fā)端，無論有意無意，倒頗合法律方法論之學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。近代此學(xué)之大家，如薩維尼、黑克、恩吉施、拉倫茨、考夫曼，不是主治民法學(xué)，就是以刑法學(xué)為主業(yè)。隨后則是少數(shù)法理學(xué)者跟進(jìn)，而研究掀起初潮，似乎在2001年前后，這以拉倫茨、王澤鑒和黃茂榮的法律方法論著述的引入為標(biāo)志。自此，法律方法論為法理學(xué)界一批人全面關(guān)注，至今輪廓初顯,不無成績。

　　然而，法律方法論的內(nèi)容仍集中于對法律規(guī)范的解釋，形成重規(guī)范輕事實(shí)的局面；
泛法律解釋，泛法律推理致使體系混亂；
更為不得不警覺的是，法律方法論陷入外熱內(nèi)冷，清談多于應(yīng)用之窘境。談?wù)摲椒ǖ娜藵u多，卻未見用好一二利器；
在對“黃碟案”、“葡萄案”、“種子法案”等一系列案件的分析中，少見方法，多是自說自話。方法的生命在于應(yīng)用，舍應(yīng)用，方法有何用?

　　諸問題的原因，我以為，中國的簡約傳統(tǒng)根深蒂固，“刪繁就簡”，“開門見山”為人津津樂道。但這一傳統(tǒng)思維只是認(rèn)識法律方法的潛在障礙，缺乏使法律具有權(quán)威性的外部制度為根本，連法律不大管用，更何況應(yīng)用法律的方法，皮之不存，毛將焉附？加上學(xué)術(shù)心態(tài)不定，以為讀拉倫茨、恩吉施，就像翻檢法學(xué)散文，無需正襟危坐，橫豎可看，如何練得好方法內(nèi)功。

　　欲使法律者人人懷揣看家技藝，前景受制司法活動而主要不在學(xué)者的呼吁。我們己欣慰地看到，越來越多的法律實(shí)務(wù)人員有了方法的自覺，這將拉動法律方法論緩緩前行。在這一過程中，部門法學(xué)者將首先感受到他們的期待，這要求這些學(xué)者重新接續(xù)法律方法論之學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，純法理學(xué)者言方法，終究不過是為他人作嫁衣，還未必能縫好，除非自己嫁了。

　　11. 方法是怎樣“訓(xùn)練”成的?

　　先明了一下法學(xué)教育的性質(zhì)。法學(xué)教育是大學(xué)教育，職業(yè)教育和精英教育。如果從培養(yǎng)學(xué)生的能力上講，法學(xué)教育有三大任務(wù)：知識體系形成的能力；
運(yùn)用知識處理實(shí)際問題的能力；
知識創(chuàng)新的能力，而第二種能力至關(guān)重要，最能體現(xiàn)職業(yè)教育的本色，這就要求法學(xué)院應(yīng)對每一個學(xué)生進(jìn)行法律方法訓(xùn)練。選用“訓(xùn)練”一詞，是因?yàn)槲页Ｏ肫�，劉翔們�(yōu)楹闻艿蔑L(fēng)馳電掣，那是每天跑多少萬米訓(xùn)練的結(jié)果。一個腦袋里不裝十幾個案例，不做幾十次案例分析的學(xué)生，將來何以成為法官律師? 法學(xué)是一門充滿實(shí)踐理性的學(xué)科，魅力主要不是坐而論道，而在于如何通過規(guī)范把價值運(yùn)用于事實(shí)，作出外有約束力、內(nèi)有說服力的判斷。

　　再來看看經(jīng)驗(yàn)的世界。據(jù)本人指導(dǎo)的一項(xiàng)對法大四百多名法科學(xué)生的調(diào)查(2003年)，在影響教學(xué)質(zhì)量的諸多因素中，“講授的方式”最為重要的(65.0%)，在現(xiàn)行教學(xué)方式存在的主要問題中，“對于實(shí)踐能力的培養(yǎng)不足”占第二位(73.3%)。調(diào)查還顯示學(xué)生對案例分析課的渴求，48%的學(xué)生無條件支持，43%的學(xué)生認(rèn)為應(yīng)視具體課程而定。來自理論和經(jīng)驗(yàn)兩方面的信息，足以促使法學(xué)教育界每一個為人師者、每一個施教者在深處反思：我們該如何開啟蕓蕓求學(xué)者之心智，我們該如何傳道、授業(yè)、解惑。

　　為此，要改革目前以講授為主的法學(xué)教學(xué)方式，增加訓(xùn)練法律方法的教學(xué)方式，如歐陸的練習(xí)課，英美的案例分析課，診所制教學(xué)。練習(xí)課主要是分析案例，其步驟大體為：教師布置案例——學(xué)生課下準(zhǔn)備——課堂上學(xué)生分析、討論——教師總結(jié)，間或采取模擬審判方式進(jìn)行。練習(xí)課旨在培養(yǎng)學(xué)生搜集材料，概括事實(shí)，找出法律爭論點(diǎn)，分析法律條文，咨詢、談判與爭辯的能力。主持練習(xí)課的除大學(xué)教師外，還應(yīng)邀請具有實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)并富有理論素養(yǎng)的法官、檢察官、律師和行政官員參與，各學(xué)校聘自實(shí)際部門的兼職教授，主要應(yīng)擔(dān)任練習(xí)課的主持工作，以盡其能。

　　12. 有井水飲處，可歌誰家詞?

　　中文書籍中有哪些論及法律方法的可資一閱，依我之喜好，入門可先讀王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》第1章(中國政法大學(xué)出版社，2001年)，值得首推的理由，非他在此講了許多法律方法，而是劈頭一問，法律人與外行人究竟有何不同? 足令初識法學(xué)的人夜不成寐。實(shí)例研習(xí)對于訓(xùn)練培養(yǎng)法律人能力的重大功用，他的論斷和分析，把脈精準(zhǔn)。梁慧星的《裁判的方法》(法律出版社，2003年)，源于教案，講理明白，體系嚴(yán)整，尤大量分析中國的案件，使方法身在高處，并無寒意，同為啟蒙佳品。

　　法律方法論的權(quán)威之作，當(dāng)屬拉倫茨的《法學(xué)方法論》(陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2005年)，恩吉施的《法律思維導(dǎo)論》(鄭永流譯，法律出版社，2004年)。比較而言，前者體系化與實(shí)用性兼?zhèn)洌�方法多游刃于民法之中，后者更透出法哲學(xué)之思，且文風(fēng)古典，解說以刑法例子為主。但對兩書的普遍反映為，得其要義不易，照葫蘆也難畫瓢。建議同時參閱有關(guān)解讀文章，最有效的辦法，當(dāng)然是以它們?yōu)榻瘫�，在�?nèi)行指點(diǎn)下，作實(shí)例研習(xí)。如果不想啃名著也無妨，讀黃茂榮的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(中國政法大學(xué)出版社，2001年)不失為捷徑。此書將德人著作部分中國化，似舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。因此，在內(nèi)地引用率較高。

　　新面世的《法律解釋學(xué)》(陳金釗 焦寶乾等五人著，中國政法大學(xué)出版社，2006年)，是國內(nèi)對法律解釋最全面的研究，但正如作者坦言，理論之腿長，應(yīng)用之腿短。我也以為，該書因論理而可讀，卻不解如何使用之恨。另外，要了解專深一些的法律方法論問題，如法律論證理論，修辭法學(xué)，方便起見，可上“法律思想網(wǎng)”，下查“法學(xué)方法論專欄”，也許不枉這一上一下。

　　結(jié)語

　　基本立場已表，也在解構(gòu)中建構(gòu)了某些理論，還有回望與前瞻，剩下的便是，在今日世間撩人心緒的激越中，以何情懷，方可得法律方法，以與人正說戲說法律之千種風(fēng)情。北宋林逋有詩曰：“疏影橫斜水清淺，暗香浮動月黃昏”。作為法律者，雖不角斗在名利場，卻猶如黃昏月下浮動的暗香，一言一行，總應(yīng)透出生命之光澤。微斯人，吾誰與歸?

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