摘要：在中國古代，雖有龐大的官僚機(jī)器，也有非常嚴(yán)密的行政官制體系和規(guī)范，但是沒有近代意義上的行政法和行政法學(xué)。中國近代行政法和行政法學(xué)是在!’ 世紀(jì)($ 年代之后，隨著西法東漸的浪潮一起誕生的。本文對這一具體過程作了比較細(xì)致的描述，對其中的幾部代表作進(jìn)行了評述，并對中國近代行政法學(xué)的特點(diǎn)以及對新中國行政法學(xué)研究的影響作了闡述。

　　關(guān)鍵詞：中國近代；
行政法學(xué)；
誕生；
法律史

　　行政法學(xué)，是隨著近代國家權(quán)力的增強(qiáng)，政府管理活動的日益加重與頻繁，行政立法活躍，對行政法研究的逐步展開而萌芽、誕生的。

　　在西方，行政法學(xué)最早誕生于法國，在19世紀(jì)中葉就已經(jīng)推出了一批比較系統(tǒng)、完整的總論和分論的著作。[1]在日本，行政法學(xué)起步于明治末年織田萬(1868-1945)、美濃部達(dá)吉（1873-1948.）、佐佐木物一（1878-1965）等人的研究業(yè)績[2]。在日本行政法學(xué)的誕生過程中，一方面，一批行政法學(xué)科帶頭人如清水澄等人的作品被譯成中文；
另一方面，織田萬主持編寫了《清國行政法》這一六卷本的巨著，對中國清末之前以及當(dāng)時(shí)中國的行政管理體制作了系統(tǒng)梳理與研究，從而導(dǎo)致了中國近代行政法學(xué)的誕生。

　　一

　　從1902年東京譯書社出版第一本中文版的行政法專著《比較行政法》（浮和田民日譯、白作霖漢譯），[3] 到1907 年，中國共出版行政法譯著有10余種。隨后，中國學(xué)者自己撰寫行政法著作也開始陸續(xù)面世。至1949年，共出版的行政法專著、譯著、教材等約450種。[4]在大量出版行政法專著、譯著和教材的同時(shí)，學(xué)術(shù)界還發(fā)表了一批有份量的行政法學(xué)論文、譯文約120篇。[5]

　　與西方行政法學(xué)著作引進(jìn)、國內(nèi)行政法研究的展開同步， 關(guān)于行政法的教育活動也開始興起。在1906年創(chuàng)辦的京師法律學(xué)堂的法律專業(yè)課程中，第二學(xué)年開設(shè)了行政法，由日本法學(xué)專家岡田朝太郎主講，其講稿經(jīng)熊元翰整理后于1912年由安徽法學(xué)社公開出版。在隨后興辦的各個(gè)大學(xué)法律系以及各個(gè)政法專門學(xué)校的課程中，行政法都是一門主干課程。如國立北京大學(xué)和中央大學(xué)是放在第三學(xué)年講授，私立東吳大學(xué)法律學(xué)院是安排在第四學(xué)年講授，而北京法政專門學(xué)校是放在第二學(xué)年作為必修課開設(shè)。

　　在上述行政法研究著作與論文的相繼面世的情況下，在行政法教育的日益展開的基礎(chǔ)之上，中國近代行政法學(xué)得以誕生并迅速成長，至20世紀(jì)40年代終于基本定型。

　　二

　　在中國近代行政法學(xué)的誕生與成長過程中，如下幾部代表性的著作起著重要作用。它們引入了近代西方資產(chǎn)階級的行政法體系、概念、原則與制度，結(jié)合當(dāng)時(shí)中國的國情，構(gòu)造了一個(gè)中國近代行政法學(xué)的學(xué)科大廈。

　�。ㄒ唬┎苈呢懢庉嫛缎姓�法》

　　《行政法》[6]一書，由設(shè)在東京的以留學(xué)生為主體的湖北法政編輯社，于!%$& 年作為“法政叢編”第三種出版。

　　全書由總論、行政機(jī)關(guān)、行政行為、行政監(jiān)督、內(nèi)務(wù)行政、財(cái)務(wù)行政、軍務(wù)行政、外務(wù)行政、司法行政等九編組成。根據(jù)“例言”得知，本書是以日本法學(xué)博士清水澄的講義為基礎(chǔ)，補(bǔ)以日本法學(xué)士松本順吉的講義而成。編輯者認(rèn)為，凡講學(xué)，無論何科，其學(xué)理必有一定之根據(jù)，而本書的根據(jù)就是憲法。編輯者指出，行政法者，就一切行政上設(shè)施而見之事實(shí)者言，故論學(xué)理處甚少。此有別于行政學(xué)及政治學(xué)，請讀者參考之。

　　由于本書的原著者是日本學(xué)者，故其講述的都是日本行政法的內(nèi)容。又因?yàn)樗�是一本講課筆記，故范圍雖廣，涉及的面也很寬泛，但論述十分簡單。我們僅就其中的幾個(gè)問題作評介。

　　1.行政的意義

　　所謂行政，學(xué)者所論并不統(tǒng)一。從日本憲法上講，是于統(tǒng)治權(quán)作用中，在立法、司法之外而獨(dú)立者。行政與立法之關(guān)系，可以理解為行政是依立法權(quán)支配所生之結(jié)果，或所謂行政者，系執(zhí)行法律之機(jī)關(guān)也。行政也可以獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)而發(fā)布行政命令，甚至受立法機(jī)關(guān)之委任而行使部分立法權(quán)。行政與司法之關(guān)系，作為兩個(gè)并列之統(tǒng)治機(jī)關(guān)，其權(quán)限發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，由行政裁判所裁決。當(dāng)然，兩者的聯(lián)系也很緊密，如司法部門也有行政管理事務(wù)即司法行政，也與行政權(quán)發(fā)生關(guān)系，而司法機(jī)關(guān)，不僅要執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律，也要適用行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政法規(guī)或命令。

　　2.行政機(jī)關(guān)

　　在行政機(jī)關(guān)中，首先必須提及的是行政組織，分官治組織和自治組織。官治組織，以官廳為行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)；
自治組織，以自治團(tuán)體為行政機(jī)關(guān)處理事務(wù)。此外，還有特別行政機(jī)關(guān)，大體依地方區(qū)域而定，如警視廳等，兼中央組織和地方組織而定其權(quán)限。

　　在行政機(jī)關(guān)中，處在中央一級的為中央官廳。在日本，最為重要的是內(nèi)閣總理大臣，接下來是各省的大臣，有外務(wù)、內(nèi)務(wù)、大藏、陸軍、海軍、司法、文部、郵政、農(nóng)商務(wù)等九個(gè)省�？偫泶蟪己途艂�(gè)省的大臣組成內(nèi)閣，行使國家行政管理的最高權(quán)力。中央官廳中還有樞密院。

　　地方官廳，依地方區(qū)域而劃定，有第一級與第二級。第一級為獨(dú)立官廳，受上級命令，而非其輔助機(jī)關(guān)，如府、縣知事，警視總監(jiān)等。第二級地方官廳，如郡長等，統(tǒng)于府縣，亦為獨(dú)立官。

　　行政官廳的成員為行政官吏，其任命等均有法律作出規(guī)定，必須具備一定的條件與資格，如要有公民權(quán)，品行良好，通過國家公務(wù)員考試等。出任官吏之后，他就享受一定的權(quán)利，如領(lǐng)取薪金、退休金、退官賜金（罷官以后所領(lǐng)受到的薪水）、遺族撫養(yǎng)金、臨時(shí)補(bǔ)助、喪葬費(fèi)等。同時(shí)，也承擔(dān)著一定的義務(wù)，如服從上級指揮、保守秘密、保持品行良好、誠實(shí)信用等。官吏如違法亂紀(jì)，將受到各種形式的處分，直至被追究刑事責(zé)任。

　　在行政機(jī)關(guān)中，地方公共團(tuán)體也占據(jù)著重要的地位。它是指以土地為要素兼公法人而為地方團(tuán)體，依法律而設(shè)置，如府、縣、市、町、村的管理機(jī)關(guān)等。

　　3.行政監(jiān)督

　　行政監(jiān)督中首先必須提及的是行政訴訟。在行政權(quán)的行使過程中，不可避免會發(fā)生一些違反法律或?yàn)E用權(quán)力的事例，這種事情如果不予處理，往上就是違反了國家的憲法，往下就是侵害了公民的權(quán)利。因此，必須采取措施予以監(jiān)督，允許人民進(jìn)行訴訟。在日本，出于這一考慮，追隨大陸法系的傳統(tǒng)，建立起了行政法院系統(tǒng)。

　　行政法院的組織有長官1人，評定官11人。開庭審案時(shí)必須有5名以上評定官參加，作出判決時(shí)，以多數(shù)為原則，如5名評定官審理的案件，至少要有3名以上出席者的同意。

　　根據(jù)日本憲法第61條的規(guī)定，可以提起行政訴訟的要件是行政機(jī)關(guān)的行政處分為違法，這種行政處分侵害了當(dāng)事人的權(quán)益，而對此提起訴訟為法律所允許。同時(shí)，當(dāng)事人提起行政訴訟必須以書面的方式，必須在受到違法處分的60天之內(nèi)。

　　在行政監(jiān)督中，除了行政訴訟之外，還有行政訴愿。它是針對不當(dāng)?shù)男姓�處分而提出的。按照日本訴愿法第1條的規(guī)定，訴愿的范圍被框定在租稅及征收手續(xù)費(fèi)、租稅繳納遲延之處分、營業(yè)許可之審批等6類事件之內(nèi)。

　　曹履貞編輯《行政法》一書，是中國最早引入的日本行政法著作，盡管它論述比較簡略，如關(guān)于行政行為，只涉及行政法規(guī)和行政處分問題等，而且天皇至尊、國家主義色彩比較濃厚，加上當(dāng)時(shí)我國臺灣省處在日本侵占之下，書中經(jīng)常以“臺灣總督”為例來闡述問題，因而在閱讀時(shí)心情總是不太舒暢，但本書闡述西方行政法的原理和知識，對當(dāng)時(shí)中國法學(xué)界，無疑有借鑒意義。

　�。ǘ�）白鵬飛著《行政法大綱》

　　白鵬飛（1870-1943），字經(jīng)天，廣西桂林人。日本東京帝國大學(xué)畢業(yè)。歷任北京法政大學(xué)、北京大學(xué)法律系教授、北平大學(xué)法學(xué)院院長、廣西大學(xué)校長等職。除本書外，還著有：

　　《行政法總論》、（上海民智書局1928年）《憲法及憲政》（上海商務(wù)印書館1930年）《法學(xué)通論》、（上海華通書局1930年）等�！缎姓�法大綱》一書，上下兩卷，!+#, 年由北京好望書店出版。受篇幅限制，我們僅就上卷行政法總論部分，略作評述。

　　1.行政法

　　行政法，是國內(nèi)公法之一部分，是規(guī)定行政權(quán)之組織，并明示行政權(quán)主體之國家及公共團(tuán)體，

　　與其所屬人民之關(guān)系。其法源主要有制定法和非制定法（習(xí)慣、條理）。在西方，關(guān)于行政法，主要有三大法系：法國法系，有獨(dú)立之行政法院，以保護(hù)行政權(quán)；
德國法系，行政權(quán)雖然也獨(dú)立于司法權(quán)，也有行政法院，但其理念與法國不同，是為了對行政權(quán)作出法律上的限制，設(shè)定其行使之界限；
英美法系，行政法尚無獨(dú)立之地位，行政訴訟均放在普通法院內(nèi)審理，行政法實(shí)不過是指一般法中之適用于行政者的總稱而已。在中國，原本采德國模式，在普通法院之外，另有行政法院。南京政府建立后，進(jìn)行了官制改革，行政法院隸屬于司法院，故行政法院也已失去獨(dú)立性質(zhì)了。

　　2.行政行為

　　行政行為，是以行于法規(guī)下之行政權(quán)之公的意思表示，或類似于此種意思表示之精神作用為要素，而發(fā)生某種法律的效果。廣義的行政行為，泛指行政權(quán)之一切作用，與行政作用無異。如修路、建橋，設(shè)立大學(xué)，乃至拘束醉酒者，捕殺狂犬，以及國有財(cái)產(chǎn)的拍賣，政府采購物品等，均是。狹義上的行政行為，就是由行政權(quán)之公的意思表示而成之行為，如行政機(jī)關(guān)的行使職權(quán)的行為（行政處分、任免官吏與接受外國人入籍等公法上的契約等）。

　　行政行為的效力，一般有三種：拘束力；
確定力；
執(zhí)行力。關(guān)于拘束力，需要強(qiáng)調(diào)的是行政行為對于政府也有拘束力，不得違反。確定力，原創(chuàng)自法院判決的既判力，即判決一經(jīng)生效，不得更改。后擴(kuò)張到行政行為上，指不許用上訴等手段來變更行政行為，如申訴異議、訴愿和行政訴訟等。執(zhí)行力，是指行政行為的內(nèi)容，如是命令人民負(fù)擔(dān)某種義務(wù)者，倘相對人不履行其義務(wù)時(shí)，即以強(qiáng)制力實(shí)行之。行政行為因越權(quán)、未得到應(yīng)配合之機(jī)關(guān)的同意、法律上不能為、內(nèi)容不確定等原因而歸于無效。

　　3.行政上之損害賠償及損失補(bǔ)償

　　因行政權(quán)之作用，而令人民受財(cái)產(chǎn)上之損失，且其責(zé)任不在人民，而在行政權(quán)之主體者，則根據(jù)正義原則，國家或公共團(tuán)體，當(dāng)然須負(fù)損害賠償，或損失補(bǔ)償之責(zé)任。其償金之性質(zhì)，分為兩種，一為民法上的損害賠償，二為公法上的損害賠償。損害賠償，一般由行政權(quán)的侵權(quán)行為所引起；
而損失補(bǔ)償，則往往是因公益上之目的，給相關(guān)當(dāng)事人造成了損失，因而作出的。

　　4.行政組織

　　行政組織，分為幾個(gè)層次。最高層次為國家最高行政機(jī)關(guān)，如總統(tǒng)、內(nèi)閣等；
下面層次為一般行政機(jī)關(guān)，如總統(tǒng)內(nèi)閣之下的行政官署以及地方的各級行政機(jī)關(guān)等。在分類上，有行政官署、咨詢機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、企業(yè)機(jī)關(guān)、輔助機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)。其中，最為重要者，當(dāng)然是行政官署。

　　在民國，現(xiàn)行的官制為：在中央，國民政府以行政、立法、司法、考試、監(jiān)察等五院組織之，為總攬治權(quán)之最高機(jī)關(guān)。設(shè)主席委員一人，委員12人至16人，以由此等委員之合議體處理國務(wù)。其各院的院長及副院長，由各委員分任之。

　　行政院，共設(shè)十部三會：內(nèi)政部、外交部、軍政部、海軍部、財(cái)政部、實(shí)業(yè)部、教育部、交通部、鐵道部、司法行政部、蒙藏委員會、勞工委員會、禁煙委員會。

　　立法院，設(shè)四個(gè)專門委員會：法制委員會、外交委員會、財(cái)政委員會、經(jīng)濟(jì)委員會。

　　司法院，由兩院一會組成：最高法院、行政法院、官吏懲戒委員會。

　　考試院，設(shè)一會一部：考試委員會，銓敘部。

　　監(jiān)察院，設(shè)監(jiān)察委員十九人至二十九人，以行使彈劾權(quán)。

　　在中央之下，設(shè)地方行政官制。主要有省與縣兩級組成。介于省與縣之間，還有市政府，它分為兩類，一類是直轄市，歸中央管；
另一類是省屬市，受省政府領(lǐng)導(dǎo)。市的官吏均由中央直接委任，故其所辦理之事務(wù)，乃國家之行政事務(wù)，非自治行政。

　　5.公共團(tuán)體

　　公共團(tuán)體，如鄉(xiāng)、村等機(jī)構(gòu)，水利組合、商會等組織，營造物法人（國家經(jīng)營的學(xué)校、郵政、鐵路）通常也稱為公法人。它與國家行政機(jī)關(guān)一起，構(gòu)成了行使行政權(quán)的主體。其任務(wù)由國家所賦予，并由法律所規(guī)定。為了完成國家所賦予的任務(wù)，國家給予了它與私法人所不同的特權(quán)。

　　公共團(tuán)體的成立，必須依據(jù)法律的規(guī)定，不得以命令行之。公共團(tuán)體因廢置分合、天災(zāi)地變、制度變更、組合解散等原因而歸于消滅。公共團(tuán)體除了行使其原來固有的權(quán)力之外，也可以接受上級政府委任行使特定的權(quán)力。公共團(tuán)體為完成自己的任務(wù)，必要時(shí)可以行使強(qiáng)制力。

　　公共團(tuán)體一般設(shè)有議決機(jī)關(guān)、理事機(jī)關(guān)、咨詢機(jī)關(guān)、監(jiān)查機(jī)關(guān)、輔助機(jī)關(guān)以及出納機(jī)關(guān)等。其成員由選舉、委任、雇用等方式產(chǎn)生。公共團(tuán)體的成員，稱公吏。它與官吏的區(qū)別，主要在于官吏是由行政首長任免的，而公吏是由所在團(tuán)體基于自治權(quán)選任的。

　　白鵬飛是民國時(shí)期著名的行政法學(xué)家，其著作被作為行政法學(xué)的代表作。

　　《行政法大綱》出版以后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　被多次再版，其觀點(diǎn)經(jīng)常為行政法學(xué)界所引用。雖然，該書受日本行政法的影響很深，在論述有些問題時(shí)，幾乎就是日本教科書內(nèi)容的重述，如關(guān)于行政機(jī)關(guān)、行政訴訟等[7]，但由于其比較系統(tǒng)完整，故對中國近代行政法學(xué)的誕生與成長，仍然具有重要的意義。

　�。ㄈ�）鐘庚言著《行政法總論》

　　鐘庚言，民國時(shí)期行政法學(xué)家，朝陽大學(xué)法科教授。除本書外，還著有《行政法》（朝陽大學(xué)1925年）、《行政法講義》（同上1930年）等作品，發(fā)表有《君主國之性質(zhì)及種類》（1908年）等。

　　《行政法總論》，是朝陽大學(xué)法律科講義之一，!$%) 年由北京朝陽大學(xué)出版。全書由緒論和總論兩個(gè)部分組成。在緒論中，論述了國家、國家的作用、公法之性質(zhì)、行政法在公法上之地位、行政法與他之諸學(xué)科之關(guān)系、行政法之淵源。在總論中，作者對行政作用、公法上之法律關(guān)系、行政組織、對于不法行政之救濟(jì)、官吏之法等作了闡述。下面，我們僅就本書比較有特色之行政作用、公法上之法律關(guān)系和對于不法行政之救濟(jì)三個(gè)問題作一些評述。

　　1.行政作用

　　與其他學(xué)者不同，鐘庚言認(rèn)為，形式上的行政作用，包含了實(shí)質(zhì)上的立法、司法和行政的一切事項(xiàng)。因此，行政作用，可以大別之為行政立法、行政司法以及本來的行政作用三個(gè)方面。

　　就行政立法而言，涉及命令和條約。條約的締結(jié)，從國家與國家間的約束之方面而言，屬于行政行為之一。然從其對人民發(fā)生效力而言，是一種法的淵源，是立法的行為。故條約由國際法學(xué)科來研究。行政法只研究命令。

　　行政司法，是指行政權(quán)范圍內(nèi)之裁判行為。凡行政裁判、權(quán)限裁判和懲戒裁判等皆屬之。

　　而本來之行政作用，又可分為事實(shí)上之作用和法律上之作用兩個(gè)方面。前者是指不以發(fā)生法律上之效果為目的之作用，自然人、法人以及國家，作為有人格者，在生存過程中，其大部分行為都屬于事實(shí)上之作用。當(dāng)然，事實(shí)的作用有時(shí)也會觸犯法律，引起法律后果。此時(shí)，事實(shí)上之作用也轉(zhuǎn)變成為法律上之作用。

　　法律上之作用，以直接發(fā)生法律上之效果為目的之作用，分為公法行為和私法行為兩種。后者由民商法研究，行政法只研究公法行為。本來之行政作用中的公法行為，就是行政行為。它分為單獨(dú)行為與合意行為兩種，單獨(dú)行為依國家單方面的意思表示，一般稱為行政處分；

合意行為具體表現(xiàn)為協(xié)定[8]和公法上的契約" 兩種。

　　凡國家之意思，不問其為法律或命令，為行政處分，為公法上之協(xié)定或契約，要以執(zhí)行為終局之目的。國家意思之執(zhí)行，就是依國家意思之內(nèi)容，而使其所定之法律狀態(tài)，為之實(shí)現(xiàn)之方法。這種執(zhí)行方法，主要有兩種：行政處罰和行政上強(qiáng)制執(zhí)行。

　　2.公法上之法律關(guān)系

　　是國家與人民間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。這里的權(quán)利，與私法上的權(quán)利不同，是一種公法上的權(quán)利，即公權(quán)。雖然，在國家與公民個(gè)人之間，其地位是不平等的，故國家的公權(quán)與公民的公權(quán)也是有差異的。前者本于統(tǒng)治權(quán)，后者則相對于統(tǒng)治權(quán)。

　　一般而言，公民的公權(quán)，主要有自由權(quán)、積極的公權(quán)（國家依人民之請求，負(fù)有一定的作為的義務(wù)）和參政權(quán)。而國家的公權(quán)，學(xué)術(shù)界尚未有人做過系統(tǒng)之研究，即使有人說起，一般也只提統(tǒng)治權(quán)。本書作者認(rèn)為，國家的公權(quán)，可以分為國家的絕對權(quán)和相對權(quán)兩種。前者是針對全體國民，都要求其或不得侵犯，或絕對予以服從，如國家對其所擁有的道路、河川、港灣、城寨等的所有權(quán)，以及警察權(quán)、審判權(quán)、軍隊(duì)維持權(quán)等；
后者則是針對特定的部分人群的，如公法上的債權(quán)（征收租稅等權(quán)利）等。

　　3.對于不法行政之救濟(jì)

　　它包括兩個(gè)方面：一是違反法規(guī)的行政行為，稱違法之行政；
一是雖于法規(guī)無所違反，但實(shí)際上是不便于公益的，稱不當(dāng)之行政。不法行政就包含這兩種行為。

　　當(dāng)不法行政侵害了個(gè)人的權(quán)利或利益時(shí)， 其救濟(jì)手段主要有兩種：
一是使人民對于不法行政，得為取消或變更之請求，這種請求如是對上級官署而為，稱訴愿；

如是對一般行政組織之外的、獨(dú)立的、專門受理此等請求的機(jī)構(gòu)而為，稱行政裁判。這是行政救濟(jì)的主要方式。二是公民個(gè)人若因這種不法行政而受到財(cái)產(chǎn)上的損害，則與民法上的侵權(quán)行為一樣，當(dāng)事人可以向法院提出損害賠償之請求，并進(jìn)入民事訴訟審判之程序。

　　在民國時(shí)期豐富的行政法著作中，鐘庚言的《行政法總論》占有一個(gè)比較重要的地位。一方面，本書是朝陽大學(xué)法科講義，在“北有朝陽、南有東吳”的法律教育格局之下，本書在中國近代行政法教育體系中占有一席之地。另一方面，本書的內(nèi)容體系，與白鵬飛、管歐、趙琛、范揚(yáng)的作品，有一定區(qū)別和特色。尤其是本書在上述三個(gè)重要領(lǐng)域的研究方面，是有它特到的貢獻(xiàn)的，其論述，其觀點(diǎn)，對我們今天的行政法研究而言，也都有參考借鑒的價(jià)值。

　�。ㄋ模┕軞W著《行政法各論》

　　管歐（1904— ），湖南祁陽人。北平朝陽大學(xué)畢業(yè)，獲法學(xué)士學(xué)位。后長期擔(dān)任法官職務(wù)。除本書外，還著有：《行政法總論》《訴愿法實(shí)用》《現(xiàn)行訴愿法釋義》《法學(xué)概要》《法學(xué)緒論》、《行政法概要》、《地方自治新論》等。此外，還發(fā)表了《吳氏憲草與張氏憲草》[9]（1933年）[10]、《商標(biāo)法幾個(gè)問題》（1933年）、《憲法草案初稿評論》（1934年）等論文。

　　《行政法各論》一書，1936年由上海商務(wù)印書館出版。全書分緒論和本論兩個(gè)部分。緒論涉及行政之意義、行政法各論研究之方法。本論包括四部：第一部內(nèi)務(wù)行政，分警察行政和保育行政兩類；
第二部財(cái)務(wù)行政；
第三部外交行政；
第四部軍事行政。受篇幅限制，我們僅就內(nèi)務(wù)行政中保育行政作些闡述。

　　保育行政，簡稱保育，即國家或公共團(tuán)體為發(fā)展社會文化，增進(jìn)國民福利起見，自行經(jīng)營不以行使權(quán)力為本質(zhì)之事業(yè)，或特許他人經(jīng)營或保護(hù)私營企業(yè)，及為達(dá)到此等目的計(jì)，而賦課各種負(fù)擔(dān)于人民之作用。這是依國家作用之目的為標(biāo)準(zhǔn)，而解釋保育行政之意義。

　　與警察行政相比，保育行政也可以稱為福利行政或助長行政。警察行政的性質(zhì)是消極的，而保育行政是積極的。國家的任務(wù)，并不只是消極的維持社會治安，還要積極地增進(jìn)人民之幸福，這也是保育行政的目的所在。

　　與警察行政相比，保育行政運(yùn)用的方法，主要是以生產(chǎn)精神或物資的貨物供給于社會為其特質(zhì)，是一種服務(wù)行政。而警察行政，則是以命令為主要的方法，核心是行使國家的強(qiáng)制權(quán)力。

　　保育行政的主體，是國家、公共團(tuán)體和私法人，而警察行政的主體只能是國家，它是一種壟斷性主體的行為。

　　保育行政雖不以行使權(quán)力為特質(zhì)，但它為了完成自己的使命，有時(shí)也必須運(yùn)用強(qiáng)制力，如公企業(yè)負(fù)擔(dān)、公用負(fù)擔(dān)、公用征收等作用等。同時(shí)，保育行政雖與警察行政有著諸多區(qū)別，但也有著相輔相成的關(guān)系。比如，同屬于交通之作用，限制道路之通行及防止妨礙交通之行為，則屬于警察行政的范圍；
而道路之計(jì)劃、修筑、擴(kuò)展等事項(xiàng)，又屬于保育行政之范圍。又如，制止賭博及賣淫等，是警察行政之范圍，但提倡正當(dāng)娛樂活動及提高男女智識程度，又是保育行政的范圍了。

　　保育行政的種類，一般分為五種：

　　第一，公企業(yè)之經(jīng)營。公企業(yè)，是指國家及其他的公法人，為社會公共之利益，自行經(jīng)營非權(quán)力的事業(yè)。這種自行經(jīng)營企業(yè)之作用，是保育行政的主要部分。其為國家所經(jīng)營者，稱官營企業(yè)，如官營之郵政、電信、鐵道等；
為其他公法人（如公共團(tuán)體）所經(jīng)營者，稱公營企業(yè)，如地方經(jīng)營之電氣事業(yè)、自來水事業(yè)等。

　　第二，公企業(yè)之特許。某些特種企業(yè)既不宜放任私人之自由競爭，又不適宜于官營者，就將企業(yè)的一部或全部之經(jīng)營，容許他人，且使其負(fù)擔(dān)經(jīng)營之義務(wù)者，就是公企業(yè)之特許，如鐵道事業(yè)的特許、兌換券發(fā)行的特許等。它是介于官營與私營之間的一種企業(yè)形態(tài)。

　　第三，私企業(yè)之保護(hù)。國家對于私營企業(yè)，每予以特別之保護(hù)及特別之監(jiān)督，此種企業(yè)稱保護(hù)企業(yè)，如企業(yè)的申請或主管官署的認(rèn)定，對于私營企業(yè)以輔助金；
因事業(yè)實(shí)行之必要，國家將國有或公有財(cái)產(chǎn)特別讓與或貸與私企業(yè)；
或國家特批使某些私企業(yè)擁有土地的收益或使用之權(quán)等。

　　國家設(shè)保護(hù)企業(yè)的目的，在于某些私企業(yè)所從事的事業(yè)，被認(rèn)可為適合于公益目的，但憑其私人之力，又無法完全達(dá)到其公益的目的，于是國家與公法人對其予以特別的保護(hù)與支持，以促其目的的達(dá)到。當(dāng)然，私企業(yè)既然接受了國家的保護(hù)，也相應(yīng)地必須接受國家的監(jiān)督，必須遵守法律的規(guī)定，并遵循為公益之目的。

　　第四，公物之管理。公物，就是指直接供公用之有體物，如道路、河川、港灣、公園、軍艦、兵營以及私人所有但征為公用的土地及附屬物等。區(qū)別公物還是私物，并不是以所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，而是以其用途為定。公物之管理，就是為了公益目的而利用土地及其他物件以為經(jīng)營管理之行為。

　　第五，公用負(fù)擔(dān)。指因特定的公共事業(yè)之經(jīng)營或物之保全對于人民或公共團(tuán)體所課之負(fù)擔(dān)。賦課此種負(fù)擔(dān)的權(quán)利，稱公用負(fù)擔(dān)特權(quán)。公用負(fù)擔(dān)的種類繁多，如對于某種事業(yè)的經(jīng)營或物的保全而讓公共團(tuán)體負(fù)擔(dān)經(jīng)營與繳納費(fèi)用之義務(wù)；
為國勢調(diào)查及統(tǒng)計(jì)資料的收集，法律對于一般國民使均負(fù)以真實(shí)報(bào)告的義務(wù)等。公用負(fù)擔(dān)，不稱公用義務(wù)，是因?yàn)槠涑�了對某些團(tuán)體和公民個(gè)人的自由權(quán)利作出限制之外，還包括某些財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)。

　　《行政法各論》一書，在民國時(shí)期是一部比較詳細(xì)的論述行政法各論中的問題的著作。雖然，我們的介紹只涉及其中的保育行政，也很簡略，但我們也已經(jīng)可以看出其體例系統(tǒng)、論述精到、通俗易懂等特點(diǎn)。該書不僅是民國時(shí)期的一部代表性作品，對今天的行政法研究也有參考意義。

　　三

　　與近代西方國家的行政法學(xué)以及中國現(xiàn)代行政法學(xué)的發(fā)展相比，中國近代行政法學(xué)的誕生與成長過程顯示出了自己鮮明的特點(diǎn)。

　　第一，從仿照日本的行政法學(xué)模式到逐步實(shí)現(xiàn)本土化。從20世紀(jì)20、30年代出版的有關(guān)行政法著作的情況來看，當(dāng)時(shí)雖然初步確立起了行政法學(xué)的研究領(lǐng)域和體系，如形成了行政法學(xué)的總論與各論，且作品數(shù)量眾多，但這些研究領(lǐng)域的基本組成多系日本行政法學(xué)的移植。如當(dāng)時(shí)中國行政法學(xué)的代表作、上述白鵬飛的《行政法總論》，與日本美濃部達(dá)吉的早期著作《行政法總論》[11]有諸多相似之處。[12]白鵬飛在導(dǎo)言中也承認(rèn)：是編出自吾師美濃部博士多年之指導(dǎo)�！盵13]

　　當(dāng)然，在舶來的學(xué)術(shù)框架之內(nèi)，中國學(xué)者也結(jié)合中國的具體國情作了一些思考與改革，力圖使近代西方的行政法學(xué)日益本土化、中國化。[14]如當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)界就曾將孫中山先生的三民主義、五權(quán)憲法以及建國大綱等內(nèi)容溶入行政立法的改革和行政法學(xué)研究之中。趙琛在《行政法各論》中對這種努力作了總結(jié)：

　　“立法之制度，各國均由民選議員組織國會，而我國現(xiàn)制，則立法院構(gòu)成政府機(jī)關(guān)之一部，立法院院長，為政府所任命，而立法委員，又由立法院院長提請國民政府以為任免，是與各國國會制度，大有異也。唯此制僅為訓(xùn)政時(shí)期之臨時(shí)制度，經(jīng)數(shù)年試驗(yàn)之后，則知在理論上，亦有相當(dāng)之價(jià)值�！盵15]他認(rèn)為中國的這種做法，具有避免黨派極端爭執(zhí)、程序簡捷以減少糾紛與牽制、常年開會利于法律制定等優(yōu)勢。[16]

　　白鵬飛在《行政法大綱》一書中，在談到中國行政法院之變遷時(shí)也提到了這一點(diǎn)。他指出，中國本來模仿德國和日本的體制，單獨(dú)成立了行政法院，以解決行政紛的處理。但國民黨南京政府建立之后，以五權(quán)憲法原理為指導(dǎo)，行政法院隸屬于司法院，遂失去獨(dú)立之性格。這是中國行政法院體制既借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，又結(jié)合本國實(shí)踐的一個(gè)創(chuàng)造。

　　第二，比較重視方法論的研究。比如，范揚(yáng)在《行政法總論》一書之序言中主張，行政法學(xué)既然是法學(xué)的一門分支學(xué)科，就應(yīng)當(dāng)以行政法的內(nèi)涵及法律學(xué)的方法來建設(shè)，就應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)時(shí)在國際上流行之純粹法學(xué)的方法，對行政法作純法學(xué)的分析，不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評論法律，并排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政法研究的干擾。

　　趙琛在《行政法總論》中也說在行政法研究中各位學(xué)者都很重視方法論的運(yùn)用借以構(gòu)建行政法總論和各論的體系。但目前還沒有比較完善之方法。在《行政法各論》中趙琛進(jìn)一步指出，在行政法各論研究中學(xué)術(shù)界采用了兩種方法：一是按照國家事務(wù)的法律關(guān)系別其性質(zhì)之異同，而分類研究之。依此種方法一般將行政法各論分類為法人法、公法上之物權(quán)法、公法上之對人權(quán)等加以解釋。二是不問法律關(guān)系之性質(zhì)如何惟視國家事務(wù)之目的及實(shí)質(zhì)而分類研究之。多數(shù)學(xué)者采用此法。

　　趙琛認(rèn)為初看似乎第一種方法比較合理但現(xiàn)行法規(guī)龐雜無系統(tǒng)法律關(guān)系相同者頗多斷片散見于各種法規(guī)之中將其抽象、提練、綜合困難甚多。而現(xiàn)行制度中央行政機(jī)關(guān)多采分職制職務(wù)權(quán)限各有規(guī)定故依第二種方法雖在法理上有缺陷但比較容易解析各種行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和功能。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　故趙琛也采用了第二種方法參照五權(quán)制度分為純粹行政、立法行政、司法行政、考試行政、監(jiān)察行政五部將純粹行政又分內(nèi)政、外交、實(shí)業(yè)、財(cái)政、教育、軍事、交通等七編。[17]

　　第三，比較行政法的研究占有一定地位。中國引進(jìn)的第一本外國行政法著作就是美國葛德奈原著、日本浮田和民日譯、白作霖漢譯的《比較行政法》（東京譯書社1902年初版，民友社1913年再版）。此后孫丕基于1913年發(fā)表了《比較行政法表解》，上冊總論下冊各論均由上�？茖W(xué)書局出版。1931年，南昌普益書局出版了美國葛德羅的比較行政法的新版本《美法英德比較行政法》（謝曉石翻譯）。這樣比較行政法研究在中國近代行政法學(xué)的誕生過程中也得以展開。雖然，在這方面中國人自己寫的作品不多但因中國行政法幾乎全部是從國外引入故外國比較行政法作品的翻譯出版對中國的行政法研究同樣具有重要意義。

　　第四，行政法史研究開始起步。這方面最可稱道的就是織田萬的《清國行政法》。一般而言一門學(xué)科的比較部分和歷史部分的研究的展開是這門學(xué)科開始形成、定型的標(biāo)志之一。就中國的情況而言中國古代雖然沒有現(xiàn)代意義上的行政法但中國作為一個(gè)具有幾千年文明史的龐大的帝國其治理和運(yùn)作必然需要建立一批高效齊全的行政機(jī)關(guān)配置數(shù)量眾多的官吏。因此中國古代的官制十分發(fā)達(dá)對官吏的規(guī)制的法律、法令、條例、規(guī)章等十分健全。而對這些內(nèi)容的研究，是中國行政法研究所不可回避的。《清國行政法》的出版就做了這件工作。盡管做的人是日本學(xué)者而非中國人但其結(jié)果是一樣的。由于《清國行政法》的出版不僅為中國近代行政法學(xué)的奠基添加了一塊磚石也為中國現(xiàn)代行政法學(xué)的研究提供了歷史素材。

　　第五，注釋法學(xué)的色彩比較淡。與中國近代民法學(xué)、刑法學(xué)和訴訟法學(xué)等學(xué)科以注釋民法典、刑法典和訴訟法典為基本形態(tài)從而具有鮮明的法典注釋學(xué)的情況不同中國近代行政法學(xué)的注釋法學(xué)色彩比較淡。從民國時(shí)期出版的幾大行政法學(xué)家如白鵬飛、范揚(yáng)、趙琛、張映南、鐘庚言、管歐、林紀(jì)東等的作品來看基本的模式都是先介紹論述行政、行政法和行政法學(xué)的基本內(nèi)涵行政組織、行政作用（行政行為是重點(diǎn)）、行政救濟(jì)等的基本原理然后運(yùn)用西方行政法理論來具體闡述中國在五權(quán)憲法的體制下各個(gè)行政機(jī)關(guān)的組織和功能（行政法各論部分），象其他學(xué)科那樣依據(jù)法典的條文作一條條的釋義的作品幾乎沒有。

　　中國近代行政法學(xué)的注釋法學(xué)色彩比較淡其基本原因是在當(dāng)時(shí)的中國沒有大的行政法典， 我們既沒有統(tǒng)一的行政組織法也沒有行政程序法也沒有行政訴訟法等。由于沒有大的法典作依托注釋法學(xué)色彩比較淡因此也帶來了一定的副作用即近代各國行政法研究均遇到的問題， 就是行政法學(xué)科的領(lǐng)域比較寬泛體系比較龐雜而不象民商法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等那樣比較集中比較緊湊——以法典為核心集中論述展開研究。這似乎是行政法研究者的共同的感嘆。第六接受了西方福利國家的行政法學(xué)理念。在移植西方行政法理論、構(gòu)建中國近代行政法學(xué)時(shí)一方面西方已經(jīng)從崇尚個(gè)人主義轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)社會利益，故引入的理論已具有明顯的社會價(jià)值的色彩另一方面中國歷來忽視個(gè)人強(qiáng)調(diào)國家、集體和家族的利益。在此傳統(tǒng)之下學(xué)術(shù)界較易認(rèn)同社會本位的行政法理論。因此，中國近代行政法學(xué)從其誕生之時(shí)起，就具有模仿西方福利國家行政法理論的強(qiáng)烈性質(zhì)。

　　第七，重視行政組織的研究。在民國時(shí)期出版的行政法作品中，行政組織的介紹和研究占有相當(dāng)?shù)钠�幅。在這方面，各位學(xué)者都運(yùn)用西方行政組織的研究成果，結(jié)合中國五權(quán)政府的實(shí)踐，對各個(gè)政府機(jī)關(guān)作了詳盡的分析和闡述。如白鵬飛在《行政法大綱》上卷總論中，就對民國政府中的行政院、立法院、司法院、考試院和監(jiān)察院等作了非常細(xì)致的論述。

　　第八，行政訴訟研究比較落后。與大量行政法總論和行政法各論的書籍的出版，以及對行政作用、行政組織及各行政部門法的研究狀況相對，行政訴訟的研究在民國時(shí)期比較落后，與該學(xué)科的整體發(fā)展水平不相適應(yīng)。惟一一本比較系統(tǒng)的行政訴訟法著作是從外國引進(jìn)的，即上述美濃部達(dá)吉著、鄧定人翻譯的《行政裁判法》。而國人自己撰寫的行政訴訟法著作一本都沒有。出現(xiàn)這一特點(diǎn)的深層次的原因， 不全在學(xué)術(shù)界自身， 而在于中國數(shù)千年封建專制體制下的重國家輕市民、重義務(wù)輕權(quán)利的政治生活實(shí)踐的必然體現(xiàn)。

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　　＊作者簡介：何勤華，華東政法學(xué)院院長，教授，法律史專業(yè)博士生導(dǎo)師。

　　[1] 參見何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社2003年第二版，第170 頁。

　　[2] 關(guān)于這三名行政法學(xué)家的作品的詳細(xì)內(nèi)容，參見何勤華著：《20世紀(jì)日本法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第二章“公法學(xué)”；
何勤華主編：《二十世紀(jì)百位法律家》，法律出版社2001年版，第377、380、412頁。

　　[3] 英文為Frank·J·Goodnow，Comparative Administrative Law，美國紐約哥倫比亞大學(xué)教授葛德奈（也譯為“古德諾”）原著，（日） 浮田和民譯，白作霖譯述，東京譯書社1902年初版，上海民友社1913年1月再版。主要內(nèi)容為：一、分權(quán)論；
二、中央行政論；
三、地方行政論；
四、官吏之法律；
五、行政部之作用；
六、行政部之監(jiān)督等。

　　[4] 此數(shù)字只涉及行政法總論、各論及清末行政管理領(lǐng)域的一些專題性著作與譯著，不包括人事制度、行政管理、行政監(jiān)督、市政建設(shè)、地方自治、行政基本法（行政程序法、國家公務(wù)員法、國家行政人員獎(jiǎng)懲法、國家賠償法）以及行政特別法即教育法、科技法、民政法、文化管理法、衛(wèi)生管理法、救災(zāi)法、郵政法、海關(guān)法、社團(tuán)法、社會法、軍事法、民族宗教僑務(wù)法以及各種行政法規(guī)法令匯編類作品。

　　[5] 這些論文中有一部分已被全文收入由何勤華、李秀清主編《民國法學(xué)論文精萃》第二卷“憲政法律篇”，法律出版社2002年版。

　　[6] 本書的封面與扉頁上印的都是“行政法”，而正文頁上的書名則為“行政法泛論”。

　　[7] 由于本書中對行政訴訟的論述，與此時(shí)期日本學(xué)者的論述基本相同，而我們在前面評述曹履貞編輯的《行政法》一書時(shí)已經(jīng)作了介紹，故這里對行政訴訟問題，就不再展開了。

　　[8] 當(dāng)事人因共同之目的，而表示其意思，依此意思之合致，始構(gòu)成法律上有效之單一意思，此稱為協(xié)定。如政府之提案，議會之議決，二者相合而制定國家之法律；
或關(guān)系到兩個(gè)以上之官署的事項(xiàng)，各主管官署相互協(xié)議而決定之國家意思等。

　　[9] 國家與人民之間，依合意而定法律關(guān)系者，稱為公法上之契約。如官吏之任命，國立學(xué)校之學(xué)生入學(xué)的許可，公共企業(yè)之特許， 公有物使用權(quán)之特許，公費(fèi)留學(xué)生的選定等。

　　[10] 吳氏為吳經(jīng)熊，張氏為張知本。

　　[11] 參見（日）美濃部達(dá)吉著、黃屈譯：《行政法總論》，上海民智書局1933年版。

　　[12] 參見羅豪才、孫琬鍾主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，第94頁�！爸袊�行政法學(xué)”一章為羅豪才、甘雯、沈巋撰寫。

　　[13] 白鵬飛著：《行政法總論》，上海商務(wù)印書館1927年版，導(dǎo)言。

　　[14] 如管歐在《行政法各論》（上海商務(wù)印書館1936年版）自序中就明確指出，將西方先進(jìn)的行政法觀念與中國的具體國情相結(jié)是中國政府與行政法學(xué)工作的共同責(zé)任之一：“ 行政法規(guī)既為國家行政之規(guī)范，一方面應(yīng)使該項(xiàng)法規(guī)適合國情，期切實(shí)用；
一方面亦應(yīng)不忘以新的意識，融鑄為法規(guī)之新元素，以作推進(jìn)政治之先導(dǎo)，是在政府當(dāng)局與治斯學(xué)者共負(fù)之責(zé)任。”

　　[15] 參見趙琛著：《行政法各論》，上海法學(xué)編譯社1933年版，第355 頁。

　　[16] 對趙琛這一觀點(diǎn)的評議，參見同上羅豪才、孫琬鍾主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)》，第97頁。

　　[17] 參見趙琛著：《行政法各論》，上海法學(xué)編譯社1933年版， 第4-5頁。

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