日前，華南理工學(xué)院召開了“許霆取款案”的專題研討會。來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、華南理工大學(xué)5名法學(xué)專家以及部分廣州律師，在對因銀行ATM機出現(xiàn)故障、打工仔許霆分171次取款17.5萬元后被法院一審以盜竊金融機構(gòu)罪判處無期徒刑一事，進行了充分討論，絕大多數(shù)參與討論的法學(xué)專家傾向認(rèn)為該案“一審量刑過重”，同時認(rèn)為判決書對于判決未給出事實和法律理由，過于武斷。

　　其實對這一個案件，社會公眾雖沒有專家學(xué)者那樣的法學(xué)素養(yǎng)，但對判決結(jié)果如此之重表示驚異和不滿卻是相當(dāng)普遍的共識，理由只是一些簡單的比較和邏輯推理。例如，如果一位官員貪污或受賄數(shù)十萬乃至上百萬之巨，結(jié)果未必判無期徒刑，一般只是在十五年以下量刑，而兩者的主觀惡性與社會危害性完全不可相提并論。許霆的問題只是在ATM機出錯的時候未能克制自己的貪欲，多次取款，非法侵占銀行財產(chǎn)，且潛其蹤跡。此處的ATM機可以理解為銀行的工作人員，只是此時這位“工作人員”精神不正常，而許霆看出其不正常之處，惡意利用牟取利益。對許霆的行為從刑法上可以有兩種分析，可以認(rèn)為這是一種非法侵占，因為從犯罪構(gòu)成的客觀方面來看，許霆取得銀行的17.5萬元是通過正常程序運作，至少在表面上維持了某種正當(dāng)性，且公開進行，與潛入銀行秘密竊取的犯罪不可同日而語，從主觀方面來說，許霆的犯意是在發(fā)現(xiàn)銀行機有問題之后產(chǎn)生，欲將錯就錯收獲不當(dāng)利益。以這樣的分析，許霆如果在銀行要求返還侵占財物時采取合作的態(tài)度，則屬于不當(dāng)?shù)美�返還，不構(gòu)成犯罪。另一種分析是，可以認(rèn)為許霆在發(fā)現(xiàn)銀行機出錯之后乘勢竊取金融財產(chǎn)，卷款潛逃，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，且屬于盜竊銀行財產(chǎn)，依法應(yīng)從嚴(yán)判處刑罰。

　　兩種分析或者可以爭議。但無可爭議的是，許霆在主觀上并無預(yù)謀盜竊銀行的故意，他的悲哀是在巨大利益誘惑面前未能立定腳跟，貪心過重，與精心謀劃掏墻鑿壁盜竊銀行的大盜相比，只是一個不入流的小角色，不想由此收獲了一個無期徒刑。如果他知道金圣嘆的故事，或者會說一句，“無期徒刑，至重也，許霆以無意得之，大奇！”

　　法學(xué)理論中有一個價值排序原則，是指不同的法律原則在發(fā)生沖突的時候誰優(yōu)誰次，比如權(quán)利與秩序相比，則權(quán)利優(yōu)先。本案中的重輕兩種觀念的背后其實正是權(quán)利優(yōu)先還是秩序優(yōu)先的不同考量。若權(quán)利優(yōu)先，本案中的法官判決應(yīng)當(dāng)更多考慮具體個案具體人的特殊性，并在認(rèn)定事實和適用法律存疑的時候，遵循“有利于被告人的原則”，以保證社會個體的權(quán)利得到更為可靠的保證；
若堅持秩序優(yōu)先于權(quán)利，則斷案中將更多地考慮社會管理方面的需要，為“殺雞儆猴”而將個人權(quán)利置于服從的地位，比如在本案中就可能會著眼于保障金融安全，從嚴(yán)從重定罪量刑。值得注意的是，權(quán)利優(yōu)先于秩序的價值排序和刑事司法中的“有利于被告人原則”都是現(xiàn)代法學(xué)理論和司法實踐中的基本共識。

　　實際上，說許霆取款案爭議的背后是兩種不同的價值取向還不是事實的全部，因為某些特定的刑事案件爭議背后其實還往往隱藏著“權(quán)力與權(quán)利”的博弈。今日之中國，雖然憲法規(guī)定了人民法院獨立行使審判權(quán)，但事實上權(quán)力和權(quán)勢的干預(yù)經(jīng)常發(fā)生，而且這種干預(yù)是通過“正�！钡墓俜角�道。例如，在涉及販賣私鹽、煙草專賣之類刑事案件中，相關(guān)管理部門和利益部門往往顯得特別活躍，或找到法院直接提出從嚴(yán)懲處的意見和要求，或找出上級黨委和政府領(lǐng)導(dǎo)出面與法院交涉，理由總是堂皇正大，“為了打擊犯罪，為了整頓秩序，為了全局利益”云云，于是，這些意見、建議和要求或者是指示，不能不對法院最終判決產(chǎn)生強大的影響。

　　我以為，對于許霆取款案，如果有一點基本的人道關(guān)懷，或者考慮到人性的弱點和在刑法理論中的“期待可能性原則”，即使以盜竊定罪，也應(yīng)該按照刑訴法的有關(guān)規(guī)定在法定刑以下量刑，并逐級報經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)�，F(xiàn)在，一審法院沒有這樣做，甚至在判決中都沒有詳細(xì)闡述定罪量刑的理由，證明了法院和法官的價值取向或者還有更深藏背后的權(quán)力與權(quán)利的博弈�；蛟S，許霆的行為觸及了金融安全秩序這根高壓線，他被重判的倒霉結(jié)果應(yīng)當(dāng)是意料之中的事。我還是希望二審能夠?qū)Υ擞兴�改變。鑒于當(dāng)事人犯罪的主觀惡性并不是特別嚴(yán)重，后果也不是特別惡劣，希望二審法官對這個今年才24歲的年輕人，有一種人道主義的關(guān)懷。

　　說到底，一個社會秩序的維護，不應(yīng)當(dāng)過分依賴于嚴(yán)刑酷法。而法官之所以應(yīng)當(dāng)成為公眾仰視的社會精英人物，乃是因為其應(yīng)具有一般人難以企及的法律理性和人性關(guān)懷，能夠針對每個特殊的個案正確解釋和適用法律以維護社會公平和正義。如果教條式的死搬硬套就能擔(dān)此法官重任，我們的確無須法官，交由“電腦量刑”可能是一條更便捷更經(jīng)濟的選擇。事實上，本案中除許霆的個人命運之外，最引人注目的正是中國刑事法官重嚴(yán)打重罰的秩序維護、輕對被告人的權(quán)利保護和人性關(guān)懷的普遍傾向。

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