內(nèi)容摘要：國家是人的產(chǎn)物：個(gè)人是國家的締造者，國家是個(gè)人的福音；
國家因?yàn)槿硕蔀楦哔F，人因?yàn)閲叶兊米饑?yán)。國家與個(gè)人的這種互生關(guān)系，最終需通過治理而實(shí)現(xiàn)。國家治理的方式經(jīng)歷刑治、法治、憲治而進(jìn)入憲政治理時(shí)代。憲政治理時(shí)代是真正的公民時(shí)代，它的完整治理方式是憲治與法治的統(tǒng)一，但憲政治理必須以使人人成為完整的人為惟一目標(biāo)，以倫理道德為其提供國家理想、治理目標(biāo)、價(jià)值體系和行動(dòng)原則為基本前提。

　　關(guān)鍵詞：國家的天職　　憲政治理　公民時(shí)代　倫理基礎(chǔ)

　　一個(gè)政治國家恰如一片美洲森林，只需砍倒老樹，新樹就會(huì)立即長出來取而代之；
種子在地下蓄勢待發(fā)，并隨著老樹被消除后陽光和空氣的進(jìn)入而開始破土成長。這些新問題會(huì)營造一種新的氛圍、新的政黨和新的論辨。［1］（PP8－9）

　　――沃爾特．白䒦浩：《英國憲法》

　　政治文明是人類文明的核心形態(tài)。不同時(shí)代有其不同的政治文明形態(tài)，當(dāng)代政治文明的建設(shè)方向，則是構(gòu)建以憲治與法治為基本內(nèi)容的憲政民主；
而憲政民主政治文明的人性基石、道德理想、價(jià)值原理和行動(dòng)規(guī)范，卻只能由憲政倫理所提供。

　　1、國家：人性的鋪張與心靈的決斷

　　國家的本質(zhì)不是物質(zhì)性的，而是道德性的。國家是人為的組合，它們產(chǎn)生的直接而充分的原因乃是人類心靈的決斷。左右著這種動(dòng)因去創(chuàng)造的穩(wěn)定的必然規(guī)律究竟是什么，我們迄今還不知曉。［2］（P74）

　　國家的產(chǎn)生，不是人類心靈的決斷，因?yàn)閲耶a(chǎn)生于人類本性的自我覺醒與鋪張；
國家的存在性展開――即生存――卻必須人類心靈的決斷。

　　人類本性和人類心靈，有其密不可分的聯(lián)系，但它們畢竟分別是兩個(gè)不同的“東西”：

　　人類本性即是人性，它是人類生命存在的天賦能力；
它必然落實(shí)為人類生命個(gè)體而成為人的生命存在之天賦潛能，它彌漫于人的生命之中而構(gòu)成人的生命的整體動(dòng)力。同樣，人類心靈也必然具象為人類個(gè)體生命而生成為人的心靈現(xiàn)實(shí)。任何人的完整生命形態(tài)，都由身體、精神、心靈三者構(gòu)成：身體是人的生命的外形體，心靈是人的生命的內(nèi)形體，把身心協(xié)調(diào)的是精神。心靈和身體都是天賦于人的，惟有精神是人后天創(chuàng)生的。因而，以精神為凝聚力和擴(kuò)張力的身心，構(gòu)成人的生命本性的舒張與潛藏的寓所：身體的運(yùn)動(dòng)，使人的生命本性得以向當(dāng)下舒張，人由此而成為現(xiàn)實(shí)的世界性存在者；
心靈的運(yùn)動(dòng)則使人的生命本性得與遠(yuǎn)古和未來相聯(lián)、與自然和宇宙相通、與萬物和生命相融，人由此而成為歷史的世界性存在者。但身體的運(yùn)動(dòng)須由精神來指導(dǎo)，而精神的創(chuàng)構(gòu)卻必以心靈為原動(dòng)力場源。所以，心靈既成為人的生命本性的終極寓所，又引導(dǎo)人的生命本性獲得既定的朝向。

　　如上簡述所描繪的是人性與心靈的整體圖景，由此，我們獲得了對(duì)人性和心靈的重新理解。對(duì)人性和心靈的重新理解，則是我們能夠獲得更客觀地審視國家及其國家生活的背景視野的必要前提。因?yàn)椋m然從物質(zhì)層面看，國家產(chǎn)生的直接動(dòng)因是剩余財(cái)富的生成與不斷積累：剩余財(cái)富的生成與不斷積累，導(dǎo)致了分配，導(dǎo)致了權(quán)力欲望，導(dǎo)致了連續(xù)不斷的利益沖突與斗爭，導(dǎo)致了群的觀念既被淡化又被增強(qiáng)，導(dǎo)致了新的社會(huì)組織形態(tài)的誕生――這就是國家。但是，國家的誕生，其背后的動(dòng)力，卻是人類的自然本性在人質(zhì)化進(jìn)程中的自我塑造，而且人性的這種自我塑造，參與了心靈的力量，也由此啟動(dòng)了自然宇宙和生命世界的道德力量――自然法則的參與。所以，國家，永遠(yuǎn)是一個(gè)人性的光輝事實(shí)：國家，是人類存在的一種倫理敞開格局；
國家，是人類生存的一種道德敞開方式。它的苦難叢生和它的永恒魅力，均源于人類的本性和自然宇宙、生命世界整體創(chuàng)化的至高法則。

　　這是我們探討憲政及其倫理存在的必須視野。

　　2、使人成為人：國家的天職與責(zé)任

　　國家是人的產(chǎn)物，國家也是使人成為人的舞臺(tái)。

　　“國家是人的產(chǎn)物”――其具體表述為：

　　首先，國家是民族共同體的地理疆域和精神疆域，前者使民族共同體（民族共同體的簡單形式是以一個(gè)民族為單位；
民族共同體的復(fù)合形式是多民族的融合）獲得生存的物理家園――即地理版圖，包括土地、資源、財(cái)富等等；
后者使民族共同獲得生存的心靈、情感、精神家園，即語言、符號(hào)、思想、智慧、方法、歷史的永恒記憶和對(duì)存在前景的無限想象。因而，國家是民族共同體成員在其特定的境遇中按照自己的方式所創(chuàng)造的存在家園。馬克思關(guān)于“國家是暴力工具，是壓迫機(jī)器”的論斷，只是國家在人類生存展開進(jìn)程中異化自身的境遇性表現(xiàn)，而非國家的本質(zhì)。

　　其次，抽象的講，國家是人性的共同達(dá)成；
具體地看，國家是民族共同體成員的共同締造，是民族共同體成員基于共同愿意、共同意志、共同需要而創(chuàng)造的歷史性成果，其創(chuàng)造的目的，是實(shí)現(xiàn)平等的利益，包括實(shí)現(xiàn)平等的人權(quán)維護(hù)，平等的權(quán)利保障，平等的存在自由，平等的財(cái)富創(chuàng)造與分配，平等的生存幸福等等。

　　由此，人是國家的主體，民族共同體成員是國家的主權(quán)者，公民是國家的主人，國家的所有者，是民族共同體成員，是國家這個(gè)地理版圖中的每一個(gè)人。除此，沒有誰可以代表國家，沒有誰可以擁有國家，更沒有誰有權(quán)支配國家，包括政府，政黨，也只是國家的仆役，是國家的服務(wù)機(jī)器。因而，國家的主權(quán)高于一切和國家的利益高于一切的確切表述是：國家共同體成員的主權(quán)和利益高于一切，人的主權(quán)和權(quán)利高于一切。更確切地講，當(dāng)國家面對(duì)世界、面對(duì)國際社會(huì)時(shí)，我們才可說國家的主權(quán)高于一切和國家的利益高于一切；
但當(dāng)國家面對(duì)他的締造者――人民時(shí)，則只能說人民的主權(quán)高于一切和人的利益高于一切。具體落實(shí)，則是每個(gè)公民、每個(gè)生存者的主權(quán)高于一切；
每個(gè)公民、每個(gè)人的利益高于一切。

　　國家是使人成為人的舞臺(tái)，這是國家誕生的動(dòng)機(jī)，也是國家存在的目的，是國家展開其生存的永恒理想和悠遠(yuǎn)追求。

　　在“國家是使人成為人的舞臺(tái)”這個(gè)命題中，第一個(gè)“人”，是動(dòng)物的人；
第二個(gè)“人”是指文化的人和文明的人。所謂文化的人，是指有知識(shí)、有智慧、有技能、有能力的人；
所謂文明的人，是指有教養(yǎng)、有道德、有靈魂、有美德的人。國家就是使動(dòng)物的人成為有知識(shí)、有智慧、有技能、有能力和有教養(yǎng)、有道德、有靈魂、有美德的人。這是國家的根本功能。人與人聯(lián)合起來締造國家，人人需要國家，并不是希望國家成為暴力工具和壓迫機(jī)器，更不可能希望國家成為自己的壓迫者和暴力奴役者，而是希望通過國家的功能發(fā)揮，而使自己并且也使他者――或者使人人相互地、共同地成為平等、自由的存在者，幸福地生活。

　　國家存在的根本理由，就是使其共同體內(nèi)人人成為人，就是集聚其整體的力量而使共同體內(nèi)的每個(gè)人成為有知識(shí)、有智慧、有技能、有能力和有教養(yǎng)、有道德、有靈魂、有美德的人，這是國家的本原性職責(zé)。國家的這一本原性職責(zé)的具體落實(shí)，既生成出國家的基本任務(wù)，也形成了了國家謀求自我完善與提高的發(fā)展性任務(wù)。前者要求國家：一是必須使每個(gè)人生有所教；
二是必須使每個(gè)人病有所治；
三是必須使每個(gè)人老有所養(yǎng)。執(zhí)后者要求國家不斷完善自我的方式，就是不斷提高共同體的安全；
不斷提升人人的人性潛力；
不斷提高社會(huì)和個(gè)人的道德水準(zhǔn)，鼓勵(lì)人人追求美德人生；
消滅剝削，不斷縮小貧富差距；
不斷提高社會(huì)的平等水平、自由廣度、幸福生活的質(zhì)量；
不斷引導(dǎo)和開辟創(chuàng)意生活的前景，不斷鼓勵(lì)和提升公民對(duì)世界的想象能力、創(chuàng)美能力。

　　由此，國家作為一種人的存在的文明方式，作為一種現(xiàn)實(shí)的并且也是歷史的道德存在力量，它不僅肩負(fù)了匯集全民的智慧和力量而進(jìn)行創(chuàng)造而使共同體成員人人生活富有，而且還肩負(fù)著引導(dǎo)和化育共同體成員而使人人生活幸福的責(zé)任。從這個(gè)角度看，個(gè)人是國家的締造者，國家是個(gè)人的福音；
國家因?yàn)槿硕蔀楦哔F，人因?yàn)閲叶兊米饑?yán)。

　　國家要擔(dān)當(dāng)起使人成為人的責(zé)任，要配享因?yàn)槿硕a(chǎn)生而存在的高貴，它必須創(chuàng)構(gòu)司職者，這司職者，就是政府；
同時(shí)，它還有必要尋求助理者，這個(gè)助理者，就是現(xiàn)代社會(huì)的合法化政黨。

　　3、德與法：國家治理的互動(dòng)方式

　　國家通過政府而對(duì)自身存在職責(zé)的踐行，這就是治理。

　　國家治理的目的是雙重的：從社會(huì)角度看，國家治理就是使社會(huì)有良序；
從個(gè)人角度看，國家治理就是使每個(gè)人成為人。由此，國家治理必須因其前者而指向事與物，那就是創(chuàng)造、分配、消費(fèi)，再創(chuàng)造、再分配、再消費(fèi)，以至良性循環(huán)發(fā)展，其具體的表征，就是國家共同體成員人人生活富有。同時(shí)，國家治理必須因其后者而指向人、人性、人情、人生而協(xié)調(diào)、引導(dǎo)、激勵(lì)、鼓動(dòng)、化育共同體成員人人，包括必要的規(guī)訓(xùn)與懲戒。

　　國家的治理，具體展開為國家機(jī)器的開動(dòng)。國家機(jī)器乃國家立法機(jī)器、國家行政機(jī)器和國家行政機(jī)器的總稱。國家機(jī)器開動(dòng)則意味著國家立法、行政、司法工作的全面展開。由此，國家治理因其國家機(jī)器的開動(dòng)而必然涉及權(quán)力，權(quán)力的高效發(fā)揮和限度監(jiān)約，則成為國家治理的重心與瓶頸。

　　由此種種，國家治理必須尋求普適的治理理路。所謂普適的治理理路，就是符合人性需要和共在互存、共生互生的自然存在法則，促進(jìn)存在平等、生存自由和生活幸福之人人共享。以此來度量，國家治理的普適理路，只有兩條，就是法治和憲治。

　　有關(guān)于法治，在我國一直流行著兩種錯(cuò)誤的觀念。

　　一種錯(cuò)誤觀念是，認(rèn)為在中國國家的治理史中，沒有法治，或者較為“客觀”的看法是，法治不是中國國家治理史上的基本方式。這種看法又基于一種感覺經(jīng)驗(yàn)，即自漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”而實(shí)行德治，實(shí)行孝治天下之后，人們就覺得兩千多年來的中國專制統(tǒng)治，其國家治理只是儒術(shù)，只是孝道。因而，當(dāng)這種想象性的感覺經(jīng)驗(yàn)一旦變成堅(jiān)固的傳統(tǒng)，人們也就鄙夷法治，就淡漠法治。這種鄙夷情結(jié)突出地表現(xiàn)為對(duì)先秦法治實(shí)踐的妖魔化，這種妖魔化通過漢代的各種史書或野史、傳統(tǒng)以及想象性的文本而傳給后世，后世學(xué)者就是在這種非歷史事實(shí)的“歷史”土壤中以謬傳謬；
這種淡漠突出地表現(xiàn)為現(xiàn)代生活中人們?nèi)鄙贆?quán)利的法律觀念，缺乏一種訴訟意識(shí)，沒有一種合法權(quán)利的投訴觀念。而后者又恰如其分地來源于對(duì)前者的歷史化渲染。

　　確實(shí)，先秦的法家們所訴諸和醉心的法，離現(xiàn)代文明的法有很大的差距，先秦的法治也僅僅是法治的粗糙形態(tài)，即它不過是刑罰之治而已。但就其本質(zhì)而言，法，不過是刑賞的共守規(guī)則，法治的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)就是刑賞之治。現(xiàn)代文明的法和法治，仍然是在這個(gè)意義上獲得自身的定位的。所不同的是，先秦法家們所追求的法，不過是刑；
先秦法家們所嘗試實(shí)踐的法治，不過是刑治。而這種刑治所指向的對(duì)象，是民，其直接目的是治民，而權(quán)力幾乎不在其治的范疇，只有當(dāng)一種權(quán)力涉及到對(duì)更大權(quán)力的威脅或損害的時(shí)候，權(quán)力才進(jìn)入刑治的視野。

　　但必須澄清的是，先秦的刑治，是有其傳統(tǒng)的，這個(gè)傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，它起源于傳說中的夏，形成于商、周，發(fā)展于先秦，成熟地運(yùn)用于泰以降而至清，形成中國兩千多年來國家治理的內(nèi)史。我這里所講的“內(nèi)史”，是指“隱密的歷史”之意。刑罰之治，在中國國家的專制治理史中，一直以來，統(tǒng)治者把它視為不宜向外宣揚(yáng)的“國器”和“法寶”，作為老百姓，是不知國家治理的真實(shí)方式與手段，在統(tǒng)治者的隱匿與宣揚(yáng)中，人們只知德治，只知孝治天下，不知道國家實(shí)質(zhì)上得以治理的基本方式，仍然是刑罰之治。

　　管仲的偉大，不僅表現(xiàn)在他在齊國著手實(shí)施了“以刑入禮”的治理方略，取得了輔助齊桓公“九合諸侯，一匡天下”的成功，而且還為其提供了一整套思想基礎(chǔ)，這就是藏富于民、富民強(qiáng)國的社會(huì)政治理想和輕稅薄賦、開放市場的社會(huì)經(jīng)濟(jì)理論，自然主義功利主義的倫理學(xué)，自然主義的人性論和水本原論哲學(xué)。換句話講，管仲的“以刑入禮”的國家治理方略，是建立在富民強(qiáng)國的社會(huì)政治思想和經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)上的，而支撐這一社會(huì)政治理想和社會(huì)經(jīng)濟(jì)思想的，卻是其自然主義功利主義倫理思想；
管仲的自然主義功利主義倫理思想的人本基礎(chǔ)，卻是自然主義人性論；
管理的自然主義人性論的哲學(xué)基石，卻是其水本原論，即水的“卑下而居”和“平澹而盈”所形成的“唯無不流”的法則，是宇宙演化、萬物生成的根本動(dòng)力。

　　可以說，在先秦思想家中，最博大精深者，當(dāng)屬管仲。正因?yàn)榇耍呵飼r(shí)各家學(xué)子，都云集齊國稷下學(xué)宮研究管仲的思想，并從不同方面闡發(fā)管仲思想，從而使法家思想在后來融入諸子各家成為可能。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　孔子就是在這樣的思想背景下開始他的保守主義思想歷程的。孔子作為先秦最偉大的道德學(xué)家，他對(duì)西周的向往，其目光自然落在西周的血緣宗法禮制上。因而，在孔子的視域里，道德構(gòu)成了全境圖景，但客觀地講，孔子并不反對(duì)刑治，只是認(rèn)為這不過是德治過程中的不得己方式，國家治理的惟一正確的方式和手段是德治，即通過仁的教化而開啟禮治之路，最后的理想是使全民達(dá)向樂的境界，使天下成為樂的天下。

　　客觀地講，西周作為一個(gè)邊遠(yuǎn)的小邦起而造反，推翻了合法的殷商政府而建立起西周天下，這種最不講國之大禮的竊國行為雖然獲得了成功，但卻必須要面對(duì)殷商貴族和遺民的對(duì)抗和不合作，為此單一地靠血腥的鎮(zhèn)壓，雖然行之有效，但最終不能服人心，而且也將可能為后來者所仿效（即你可取代殷商，為何又不可能有人來取代你西周呢？），于是，周初的統(tǒng)治者們一方面玩起受命于天的天道主義宣傳游戲，另一方面大興血緣宗法禮儀、禮教、禮治，以緩沖暴力鎮(zhèn)壓和刑治帶來的沖突與對(duì)抗。這兩個(gè)方面都是有意淡化人們對(duì)刑治所帶來的血腥的注意力，從而把刑治推向了臺(tái)后，而把天道觀和德治天下的方式推向了前臺(tái)，使刑治成為一種暗箱操作，使禮治成為一種風(fēng)光門面。孔子的偉大，在于孔子的政治單純�？鬃幽且匝壸诜楸疚坏牡轮沃髁x方略，之所以不為時(shí)所用，是在于兩個(gè)方面：一是孔子所生存的時(shí)代，是東周面臨分崩離析的時(shí)代，以血緣宗法為紐帶的貴族壟斷國家政權(quán)的傳統(tǒng)開始出現(xiàn)巨大的裂口，非貴族出身的寒士們開始以其獨(dú)特的才華而角逐天下道術(shù)分裂的政治舞臺(tái)，而諸侯們意欲匡正天下的野心，又為這一批寒士們提供了實(shí)現(xiàn)這一角逐國家政治舞臺(tái)之個(gè)人野心的平臺(tái)。所以，從這個(gè)角度看，孔子不為時(shí)所用，乃在于他所宣揚(yáng)和吹捧的那一套，正是那個(gè)時(shí)代所拋棄的。二是孔子那以血緣宗法為本位的德治主義進(jìn)路，根本不符合國家治理的基本要求，因?yàn)閲抑卫淼耐暾绞奖仨毷堑路ㄒ惑w，即必須是以德為本，以法為用，尤其是在那個(gè)權(quán)力爭奪風(fēng)起云涌的時(shí)代，拋棄刑治的治國進(jìn)路，只能是一種茶余飯后的空談。

　　孔子身后，其德治主義方略受到漢武帝的啟用，并將其推向治理的前臺(tái)，但并不標(biāo)志德治是惟一的治理方略，恰恰是董仲舒和漢武帝采用了西周“以禮入刑”的老方法，即德治取代刑治的角色居于國家治理方式的表面舞臺(tái)，而刑治則居于德治的后臺(tái)而進(jìn)行暗箱操作。所以，刑治是漢以來兩千多年專制統(tǒng)治的實(shí)質(zhì)治理方略，而德治、孝治則是表演給老百姓看的戲作功夫，并且這種戲作的德治功夫，一定要與天賦神授的五德始終相聯(lián)姻來一起唱，同時(shí)其德一定要以血緣宗法為紐帶。這樣做有兩個(gè)好處，一是讓人們回到血緣宗法的親親之樂上來和天賦神授的天道觀、天命觀上來，使人民安分守己，不輕易萌生篡逆的非分之想，或者從根本上打消任何非分之想；
二是可以為最高統(tǒng)治者提供不受刑律限制并獲得更多超越刑律制約的自由權(quán)力。漢武帝之“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的一個(gè)重要現(xiàn)實(shí)，就是先朝的刑罰條律對(duì)他這個(gè)最有作為的皇帝限制太多，因而，他本能地渴望取消或者弱化這種限制，而德治國家恰恰是實(shí)現(xiàn)他的夢(mèng)想的最好方式，因?yàn)樾讨螄耶吘褂袟l條款款的比照，而德治卻是沒有任何量化的指標(biāo)與依據(jù)。

　　我之所以對(duì)如上的歷史內(nèi)容做如此簡要的闡述，是意在于表明：第一，在人類國家社會(huì)，自國家產(chǎn)生以來，沒有哪個(gè)時(shí)代有單一的德治國家的先例，法治始終是國家治理的基本方式與手段；
第二，法治雖然是國家治理的基本方式和手段，但法治畢竟不能支撐起國家治理的大廈，它需要與德治攜手來共同實(shí)現(xiàn)，其基本的和正確的方式是：倫理道德為法律提供國家理想、治理目標(biāo)、價(jià)值體系和行動(dòng)原則，法律必須依此而實(shí)施。因而，德治是法治的基礎(chǔ)，亦是法治的導(dǎo)向。但在實(shí)踐操作層面，法治是基本的國家治理方式與手段，德治是法治的輔助方式與手段。并且，法治是具有嚴(yán)格規(guī)范的、可量化的、強(qiáng)制性懲戒的治理方式和手段；
德治則只能是訴諸良知、訴諸社會(huì)輿論、訴諸個(gè)體修養(yǎng)、教養(yǎng)和社會(huì)文明程度，其具有不可量化、不具有強(qiáng)制懲戒的一種軟性治理方式和手段。所以，在國家治理的實(shí)踐操作層面，德治只能是法治的輔助手段，絕不能成為國家治理的主要方式和基本手段，如果是這樣的話，那就是僭越。一旦只具有輔助功能的德治僭越法治而占據(jù)其主要功能的位置，那么，這一定是一個(gè)沒有章法的、處于權(quán)力無限擴(kuò)張的、并且個(gè)體是得不到權(quán)利維護(hù)和保障的時(shí)代社會(huì)。第三，中國自夏商周以來的幾千年國家治理史，實(shí)際地貫穿了一條以法治為主線的治理史，但卻不是今天純正意義上的法治，而是以刑律為主體內(nèi)容的刑治。第四，在中國的幾千年國家治理史中，惟有管仲、子產(chǎn)時(shí)代的國家治理才是擺正了德法關(guān)系的治理進(jìn)路，這種擺正德法關(guān)系的治理進(jìn)路表述為“以刑入禮”。傳說中的夏和商，僅僅是國家治理的嘗試探索期，西周出于竊國成功并為保住這一竊國之勝利果實(shí)，而采取了特別的治理策略，這就是開創(chuàng)了“以禮入刑”的國家治理進(jìn)路，這種國家治理進(jìn)路，雖然經(jīng)歷春秋戰(zhàn)國的中斷，最后為漢武帝所續(xù)接，從而構(gòu)成中國二千多年專制主義統(tǒng)治的治理大寶而承傳發(fā)展。由此，孝本來是屬私人生活領(lǐng)域的道德內(nèi)容，卻被奇特地變成了公器，并構(gòu)成國家統(tǒng)治的基本方式和手段――孝治天下；
而本來應(yīng)該作為社會(huì)公器的法律，卻變成了私器，而藏之于宮廷，藏之于官府，不輕易示人。所以，法和法治的觀念與思想，歷來在中國人的頭腦中沒有意識(shí)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)告訴他們，它是皇帝與父母官的事，而與自己無關(guān)。由此，造成了如下兩種歷史性誤解：

　　中國沒有法治。

　　孔孟之道是中國歷史上的國家治理之道。

　　4、憲治統(tǒng)攝法治：國家治理的普適進(jìn)路

　　國家誕生的同時(shí)，就誕生了它的治理方式和手段――法。國家在初創(chuàng)階段，其法治的粗糙形式，就是刑罰治理。刑罰法理方式達(dá)向成熟的狀態(tài)，就是近代社會(huì)的法治國家。在法治國家的成熟進(jìn)程中，產(chǎn)生了憲治。

　　憲治是以憲法的產(chǎn)生為前提。憲法的誕生，是憲治時(shí)代的開啟。這個(gè)時(shí)代可以追溯到1215年的英國《自由大憲章》的誕生，因?yàn)橛牟怀晌膽椃ǔ墒煊?7世紀(jì)，但它的不成文憲法的成文藍(lán)本，就是這本《自由大憲章》。當(dāng)然，從更寬泛的意義上講，憲法開啟的時(shí)代還可以往前推移一段時(shí)間，那就是1206年成吉思汗帶領(lǐng)他的蒙古騎兵橫掃歐亞大陸之后，所頒布的《成吉思汗法典》，因?yàn)樵谶@部法典里，已經(jīng)包含了憲法的基本內(nèi)容。就成文的角度來看，人類歷史上第一部真正完整的并行之有效的成文憲法，是美國的憲法，它產(chǎn)生于1787年，比法國憲法早14年（法國憲法誕生于1791年）。

　　在人類憲治史上，憲法的產(chǎn)生，有兩種傳統(tǒng)，一種是英國傳統(tǒng)，它建立于民族文化傳統(tǒng)、習(xí)慣和治政經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，以國民的修養(yǎng)和教養(yǎng)為土壤，以貴族精神為導(dǎo)向。在英國的憲治史上，“引導(dǎo)多數(shù)人行事的是那種波瀾不驚的人類傳統(tǒng)習(xí)慣。這種習(xí)慣也是每個(gè)新藝術(shù)家必須勾畫所他所要描畫的圖景的穩(wěn)定框架。而人類本性中全部傳統(tǒng)的這一面最終又最容易受到那些從歷史上傳承下來的東西的影響。在同等條件下，昨天的制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)是最適合于今天的――它們最現(xiàn)成、最有影響、最易于受到人們的遵從、最可能獲得人們的尊敬，這種尊敬是他們單獨(dú)繼承的，且是所有其他制度都必須獲得的�！保�3］（P60）然而，傳統(tǒng)雖然是內(nèi)涵豐富的，卻也是優(yōu)劣混雜的。對(duì)傳統(tǒng)的繼承首先面臨著選擇，而選擇的過程始終需要辨別，誰有這種辨別能力和選擇能力呢？在英國這個(gè)繼承了了歐洲最古老政治文明――古希臘政治文明和羅馬政治文明的國度里，只有貴族才有。這正如《英國憲法》作者沃爾特·白䒦浩所指出的那樣，在英國，貴族是由歷史和文明的孕育而自然形成的，所以，真正的自然的貴族并不是國家中某一特別的利益群體，也不是與國家分離的利益階層，這個(gè)階層是任何公正地建立起來的社會(huì)大團(tuán)體中的基本組成部分。真正的自然的貴族由一個(gè)具有一些合理預(yù)設(shè)的品質(zhì)的階層構(gòu)成。就一般情形而言，這些預(yù)設(shè)的品質(zhì)必須被認(rèn)為是真實(shí)的：“真正的自然的貴族是這樣的階層：在—個(gè)值得尊崇的環(huán)境中長大；
從胎兒起就不曾耳濡目染任何下流、骯臟的東西；
受到過如何自我尊重的教導(dǎo)；
慣于接受公眾的批評(píng)和監(jiān)督；
很早就知道關(guān)注公眾輿淪；
站得高，看得遠(yuǎn)，對(duì)在廣大的社會(huì)場景中涌現(xiàn)出來的、比比皆是的無限錯(cuò)綜復(fù)雜的局面能夠做到洞悉表里、從大處著眼；
優(yōu)游沉溺于讀書沉思，切磋學(xué)問；
由于品質(zhì)不凡，不管出現(xiàn)在何處，都能引起富有智慧的飽學(xué)之士的關(guān)愛和注意；
習(xí)慣于在軍隊(duì)中指揮士卒和服從上級(jí)；
被教導(dǎo)在追求道義、履行職責(zé)時(shí)要無所畏懼、不避艱險(xiǎn)；
出現(xiàn)任何失誤時(shí)都必然遭受懲罰．對(duì)微不足道的過錯(cuò)就可能招致最嚴(yán)重的毀滅性后果這樣的事態(tài)中，能夠表現(xiàn)出最大程度的警覺、先見之明和審慎；
能夠意識(shí)到自己在同胞們最為關(guān)切的問題上．是他們的指導(dǎo)者；
能夠意識(shí)到自己是作為神與人之間的調(diào)解人在行動(dòng)，并在這樣的責(zé)任感的驅(qū)使下，戒慎恐懼．嚴(yán)于律己；
能夠膺任法律和正義的執(zhí)行者，并因此優(yōu)先納入人類第一拯救者的行列；
是高深學(xué)問．或是自由性和開放性學(xué)術(shù)的研究者；
位居富裕商人之列，由其成功可以推斷他們機(jī)敏而充沛的智力，并具有勤勞肯干、講究秩序、不屈不撓、條理分明等美德．還具有關(guān)注商業(yè)正義的素養(yǎng)和習(xí)慣�！沁@些品質(zhì)構(gòu)成了我所說的自然的貴族(natural arstocracy)。沒有這些人，就不會(huì)有民族和國家。”［4］（PP89－90）正是貴族階層的存在，使英國成為一個(gè)承傳希臘政治文明和羅馬政治文明最完整的國家，更使英國成為一個(gè)謙恭的國度。在這個(gè)謙恭的國度里，“名義上的選民并不是真正的選民；
廣大的‘十磅’[①]房戶并不能形成自己的觀點(diǎn)，也不能強(qiáng)迫他們的代表聽從這種觀點(diǎn)；
他們做出判斷時(shí)實(shí)際上受到了讓他們更有教養(yǎng)的階層的引導(dǎo)；
他們傾心的是來自這些階層的代表，給予他們更多的信任。如果一百個(gè)小店主奇跡般地走進(jìn)了1832年代的議會(huì)，他們?cè)谀抢锞蜁?huì)有異類之感。沒有什么東西會(huì)比由選民中的一般群眾充斥其間的議會(huì)更加不倫不類。”［5］（P9）

　　另一個(gè)傳統(tǒng)是美國。

　　美國作為一個(gè)從殖民統(tǒng)治中解放出來的新興獨(dú)立國家，它的憲法是以《獨(dú)立宣言》（1776年）為藍(lán)本而創(chuàng)建起來的成文法，《獨(dú)立宣言》就是美國憲法的全部精神資源，它本身就構(gòu)成傳統(tǒng)，或者說，在美國，憲法本身就是傳統(tǒng)，除此，再?zèng)]有其它的傳統(tǒng)資源可以借用。因而，憲治之于美國，是全新的創(chuàng)構(gòu)，也是全新的開始，惟一所憑借的就是移民的冒險(xiǎn)、開拓、創(chuàng)新、務(wù)實(shí)精神和對(duì)平等、自由、民主、公正、生存幸福的熱烈向往。這兩種東西使美國的憲治從一開始，就是憲政的。

　　憲法與法律的區(qū)別在于：法律是一套操作規(guī)訓(xùn)系統(tǒng)，它的每一條每一款都構(gòu)成共同體成員的行為邊界，它本身具有強(qiáng)制性和懲戒性。從歷史看，在單一的法治時(shí)代里，其法律是籠統(tǒng)的、混合的，沒有細(xì)分的；
而且其量化程度不精細(xì)，因而，沒有實(shí)體法與程序法之分，也沒有民法與刑法之分，更沒有法律的體系化構(gòu)建。憲法一旦產(chǎn)生，就使法治走向更高的完善境界。憲法不是一套操作規(guī)訓(xùn)系統(tǒng)，而是一套對(duì)法律的規(guī)訓(xùn)系統(tǒng)，它對(duì)如何構(gòu)建法律體系，形成法治操作系統(tǒng)和完備而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟僮饕?guī)程，提供一套完整的思想、原則、方法，即為什么要構(gòu)成這樣的法律及其治理體系，提供其最終的依據(jù)和理由，包括國家藍(lán)圖、社會(huì)目標(biāo)、人本理想、價(jià)值導(dǎo)向系統(tǒng)、法律原則、方法、程序等等。

　　因而可以說，單純的法律時(shí)代，法治只是作為國家工具，或者只是作為政府工具、統(tǒng)治工具；
且法律本身沒有思想，由此法治本身也就沒有眼睛，它的思想由統(tǒng)治者提供，它的眼睛也由統(tǒng)治者提供。一旦從單一的法律時(shí)代進(jìn)入到憲法時(shí)代，法治獲得了憲治品格，并與憲治相合而形成現(xiàn)代意義的法治。也就是說，在憲治時(shí)代，憲法為法律提供統(tǒng)一的效力邊界，統(tǒng)一的規(guī)范原則，統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)和操作方法；
并且法律的修正也從此獲得了程序、尺度和方法引導(dǎo)，法治也由此獲得了憲治的規(guī)訓(xùn)，即憲治賦予了法治以眼睛，法治從此可以看著路前進(jìn)，有依據(jù)可循，有方法可依，有價(jià)值方向可引導(dǎo)。所以，憲法是法律的法律，憲治是法治的治理�？傊绻f在單純的法律時(shí)代，法治更多地是統(tǒng)治者的統(tǒng)治方式，它治理國家更多地為了維護(hù)和實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治利益集團(tuán)的意志和利益要求的話，那么，當(dāng)法治進(jìn)入憲治時(shí)代，法治向憲治的統(tǒng)一，使法治向全民敞開而構(gòu)成公民權(quán)利和利益的維護(hù)和保障方式，提供了可能性前景；
同時(shí)也使法治成為以公民權(quán)利和利益為國家治理的根本目的，變得可能。

　　5、從憲法到憲政：公民時(shí)代的真正到來

　　從政治治理史角度看，從刑罰時(shí)代到法律時(shí)代，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是社會(huì)從古典政治文明到近代政治文明的標(biāo)志；
從法律時(shí)代到憲法時(shí)代，這是近代政治文明向現(xiàn)代政治文明的過度。但是，憲法并不標(biāo)志現(xiàn)代政治文明：憲法的誕生，只是為國家政治治理進(jìn)入現(xiàn)代文明提供了可能性及其前景。所以，憲法不等于憲政，雖然憲政必然要以憲法的方式表現(xiàn)并要展開為憲治。因?yàn)�，國家政治治理的現(xiàn)代文明形式，是憲政。從憲法到憲政，還有一段路要走。那種誤以憲法就是憲政，有了憲法，就具有憲政治理的看法、說法和想法，要么就是對(duì)憲政的無知，要么就是有意地掩飾憲政與憲法之間的根本區(qū)別。

　　如前所述，人類最早的并且也是真正切實(shí)成行的憲法是英國憲法和美國憲法，英國的不成文憲法產(chǎn)生于17世紀(jì)，而美國的成文憲法產(chǎn)生于18世紀(jì)。爾后，憲法成為世界上國家政治治理的基本標(biāo)志。直到今天，應(yīng)該說全世界幾乎每個(gè)國家都有了自己的憲法，可以說今天是一個(gè)地地道道的憲法時(shí)代，今天的國家政治治理，則是一個(gè)真正的憲治治理時(shí)代。雖然如此，但在今天的人類世界里，真正的憲政國家卻仍然只屬于少數(shù)國家，絕大多數(shù)國家，依然是有憲法而無憲政。

　　憲法國家和憲政國家，是有很大的區(qū)別的。這種區(qū)別表現(xiàn)為：在憲法國家里，有憲法，沒有憲政，因而，在這樣的國家里，有憲治，卻沒有憲政治理；
在憲政國家里，有憲政，并且必然有憲法，在這樣的國家里，首先是有憲政治理，然后才有憲治，即憲治是憲政治理的具體化，并且憲治必須以憲政治理為根本規(guī)范。

　　這其實(shí)只是形式上的區(qū)別，憲法國家和憲政國家之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，則首先表現(xiàn)為：在憲法國家里，憲法更多的是執(zhí)政者的實(shí)質(zhì)性工具，雖然在形式上憲法往往被定格為是最高權(quán)威，但實(shí)際上沒有獨(dú)立性，沒有獨(dú)立的權(quán)威品格，往往是執(zhí)政者的權(quán)力意志和利益需求構(gòu)成不成文的憲法的“憲法”。但在憲政國家里，憲法被確立為最高法則、最高規(guī)范、最高權(quán)威，它具有絕對(duì)的獨(dú)立性，一切權(quán)力都在它的權(quán)威控制之下，執(zhí)政者的權(quán)利意志和利益需求必須并且首先構(gòu)成憲政憲法的規(guī)范對(duì)象。

　　在憲法國家里，憲法可能貫徹國家理想，從而使國家成為它的締造者――共同體成員人人的國家，也可能只負(fù)載統(tǒng)治利益集團(tuán)的理想，從而使國家把它的締造者――共同體成員人人定格為社會(huì)工具，包括勞動(dòng)工具，技術(shù)工具，知識(shí)生產(chǎn)工具等等。因而，在憲法國家里，權(quán)力意志可能成為憲法的主體，統(tǒng)治利益集團(tuán)的統(tǒng)治利益可能成為憲法的價(jià)值目標(biāo)，工具觀念可能構(gòu)成憲法的起點(diǎn)；
使所有的人絕對(duì)服從，并接受其任意的役使，可能成為憲法治理的政治目標(biāo)。

　　但在憲政國家里，憲法必須承載其國家理想，或者說其國家理想必須構(gòu)成憲政憲法的內(nèi)在靈魂。如前所述，國家理想就是使人人成為人，國家的靈魂就是人類的本性、民族的精神和人的心靈，就是人性和社會(huì)存在的自然法則。因而，在憲政憲法里，人是其主體，使人成為人，是其價(jià)值目標(biāo)，人性和自然法則，構(gòu)成憲法的起點(diǎn)，人人平等、自由和人人生存幸福，則是憲政治理的政治目標(biāo)。

　　進(jìn)一步看，在憲法國家里，其憲治可能會(huì)使人成為人，成為健全完整、朝氣勃勃、有創(chuàng)意能力和精神品質(zhì)的個(gè)人；
但也可能會(huì)使人成為民，成為沒有個(gè)性，沒有思想，沒有頭腦，沒有精神向往和價(jià)值訴求的民眾、群眾。其實(shí)，具有這種政治性質(zhì)和價(jià)值定位的憲法國家，在現(xiàn)代人類進(jìn)程并不是沒有，而且相當(dāng)普遍，也許正因?yàn)槿绱�，莫斯科維奇和勒龐才做出如此的判斷：　

　　個(gè)人已經(jīng)死亡，民眾萬歲。這是當(dāng)代世界的觀察者發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)酷事實(shí)。民眾似乎在每個(gè)地方都發(fā)起了持久猛烈的攻勢并且在各處都取得了令人驚訝的決定性勝利。［6］（P39）

　　群眾在社會(huì)生活的變遷中唱起主角，這種現(xiàn)象對(duì)近代政治制度的變遷帶來的結(jié)果，并不全都令人歡欣鼓舞。正如近代中外歷史已經(jīng)告訴我們的，群眾的民主權(quán)力就像一切個(gè)人權(quán)力一樣，當(dāng)它沒有受到恰當(dāng)?shù)膽椪s束時(shí)，也很容易轉(zhuǎn)變?yōu)樗姆疵妫蔀橐环N暴虐的權(quán)力。［7］（P2）

　　迄今為止，徹底摧毀一個(gè)破敗的文明，一直就是群眾最明確的任務(wù)。這當(dāng)然不是只有今天才能找到的跡象。歷史告訴我們，當(dāng)文明賴以建立的道德因素失去威力時(shí)，它的最終解體總是由無意識(shí)的野蠻群體完成的，他們被不無道理地稱為野蠻人。創(chuàng)造和領(lǐng)導(dǎo)著文明的，歷來就是少數(shù)知識(shí)貴族而不是群體。群眾只有強(qiáng)大的破壞力。他們的規(guī)律永遠(yuǎn)是回到野蠻階段。有著復(fù)雜的典章制度、從本能狀態(tài)進(jìn)入能夠未雨綢繆的理性狀態(tài)的文明屬于文化的高級(jí)階段。群眾無一例外地證明，僅靠他們自己，所有這些事情是不可能實(shí)現(xiàn)的。由于群眾的力量有著純粹的破壞性，因而他們的作用就像是加速垂危者或死尸解體的細(xì)菌。當(dāng)文明的結(jié)構(gòu)搖搖欲墜時(shí)，使它傾覆的總是群眾。只有在這個(gè)時(shí)刻，他們的主要使命才是清晰可辨的，此時(shí)，人多勢眾的原則似乎成了惟一的歷史法則。［8］（P5）

　　所以，在憲政國家里，憲法的創(chuàng)制必須考慮人的問題，必須確立使人成為人的戰(zhàn)略；
在憲法的實(shí)施――即憲法走向國家治理的過程中，必須竭盡全力地解決怎樣使每個(gè)人成為人的問題。因而，在憲政國家里，憲法不僅成為使人成為人的國家航標(biāo)燈，而且憲法變成了使人成為人的國家動(dòng)力源；
并且，人本身構(gòu)成了憲政憲法的惟一成就對(duì)象。除了人，除了人人，除了每個(gè)公民，憲政憲法從來不承認(rèn)還有其它主體和其它需要成就的對(duì)象。

　　由此，在憲法國家里，憲法里可能寫滿了一個(gè)大寫的“人”字――人的存在人權(quán)，人的生存權(quán)利，人的平等，人的自由，人的幸福，人的存在和生存的全部合法性――即合自然本性和合人性――都將得到維護(hù)和保障；
但這僅是一種可能，另一種可能或許更容易變成現(xiàn)實(shí)，那就是整個(gè)憲法里可能寫滿的是一個(gè)大寫的“權(quán)”字和一個(gè)“義務(wù)”，政治義務(wù)，經(jīng)濟(jì)義務(wù)，道德義務(wù)，家庭義務(wù)，國家義務(wù)，地方義務(wù)、社區(qū)義務(wù)，組織義務(wù)、單位義務(wù)。在這些義務(wù)面前，人權(quán)被壓縮了，權(quán)利被忽視了，甚至被實(shí)質(zhì)性地取消了。

　　在憲政國家里，其憲法里只有人、公民而沒有統(tǒng)治者，只有人權(quán)、權(quán)利而沒有義務(wù)。因?yàn)�，�?quán)利的對(duì)應(yīng)物是責(zé)任，責(zé)任是權(quán)利的必須，責(zé)任是權(quán)利的對(duì)等形式，而義務(wù)則是權(quán)利的附加物。

　　由此可以看出，憲法標(biāo)志著人類國家進(jìn)入現(xiàn)代政治文明的可能性，但并不一定體現(xiàn)國家現(xiàn)代政治文明的現(xiàn)實(shí)性。只有當(dāng)國家政治從憲法達(dá)向了憲政，使憲法獲得憲政的規(guī)定性，或者說只有當(dāng)憲法在憲政的視域下得到創(chuàng)構(gòu)時(shí)，憲治才邁進(jìn)國家現(xiàn)代政治文明的大門。當(dāng)國家之治政邁進(jìn)現(xiàn)代政治文明的大門之后，公民政治時(shí)代才可真正形成。所以，憲政憲治，是公民社會(huì)的真正標(biāo)志。

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　　[①]根據(jù)英國1867年的改革法，每年支付租金不少于十磅的城市房客有權(quán)選舉（原文譯注）。

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