1933年4月1日，《東方雜志》第30卷第7號(hào)出了一期“憲法問(wèn)題專(zhuān)號(hào)”，一下子發(fā)表了17篇討論憲法的文章，連補(bǔ)白文字都是和憲法有關(guān)的。文章中所討論的問(wèn)題即使在七十年后也并未過(guò)時(shí)，當(dāng)時(shí)所達(dá)到的深度也讓足以讓今天談憲法的人無(wú)地自容。1932年開(kāi)始，在“九一八”之后的國(guó)難危機(jī)中，知識(shí)界發(fā)起了一次長(zhǎng)達(dá)一年的憲政運(yùn)動(dòng)，成立了一些促進(jìn)憲政的民間組織，發(fā)表了大量文章，終于得到了執(zhí)政的國(guó)民黨積極回應(yīng)，立法院從1933年起制定憲法草案�！稏|方雜志》的“憲法問(wèn)題專(zhuān)號(hào)”就是在這一背景下推出的。

　　憲法是什么？簡(jiǎn)而言之，憲法就是限制政府權(quán)力、保障人民權(quán)利的根本大法，是人民與政府之間訂立的契約。用孫中山先生的話說(shuō)：“憲法者，國(guó)家之構(gòu)成法，亦即人民之保障書(shū)也。”自人類(lèi)跨入近代文明的門(mén)檻，從英國(guó)的不成文憲法到美國(guó)開(kāi)創(chuàng)成文憲法的先例，憲法已與人類(lèi)的政治生活密不可分。即便是極權(quán)國(guó)家往往也要出臺(tái)漂亮的憲法作為門(mén)面裝飾。中國(guó)之有憲法肇始于晚清的《欽定憲法大綱》（1908年），辛亥革命結(jié)束了兩千年帝制時(shí)代，1911年冬天，一代英才宋教仁起草《鄂州約法》，1912年春天中華民國(guó)南京臨時(shí)政府正式頒布《臨時(shí)約法》，標(biāo)志著憲法進(jìn)入了中國(guó)的政治生活中。但是相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，中國(guó)只是有憲法而無(wú)憲政，憲法常常形同虛設(shè)，只是軍閥野心的裝飾和他們刺刀上的花環(huán)。

　　從1912年到1927年，短短15年間，中國(guó)至少有過(guò)7部憲法（或憲法草案）[1]。戰(zhàn)火延綿，水深火熱，一方面，人民的權(quán)利從來(lái)就等于零，憲法規(guī)定的自由僅僅是寫(xiě)在紙上的空洞條文，何況有的憲法本身即矛盾百出。另一方面，軍閥、政客無(wú)非是利用憲法搶椅子，政治舞臺(tái)上像走馬燈似的，15年間就有換了25個(gè)內(nèi)閣總理，最短的只有幾天，這還不包括發(fā)生了兩次稱(chēng)帝、復(fù)辟的鬧劇。

　　1927年以后，國(guó)民黨一黨專(zhuān)政開(kāi)始，最初連作為門(mén)面的憲法都沒(méi)有，所以胡適在1929年提出了“我們什么時(shí)候才可有憲法”這個(gè)問(wèn)題。直到1931年，國(guó)民黨政府才公布了一部《訓(xùn)政時(shí)期約法》，以國(guó)民黨為保姆，以人民為無(wú)知的幼兒，這樣的“約法”可想而知。從1932年開(kāi)始，在“九一八”之后的國(guó)難危機(jī)中，知識(shí)界發(fā)起了一次長(zhǎng)達(dá)一年的憲政運(yùn)動(dòng)，成立了一些促進(jìn)憲政的民間組織，發(fā)表了大量文章。日益高漲的民間呼聲，得到了國(guó)民黨開(kāi)明派的積極回應(yīng)，1932年12月，國(guó)民黨四屆三中全會(huì)決定由立法院從速起草憲法草案。1933年1月，立法院組成憲法草案委員會(huì)著手起草憲法草案。就是在這一背景下，這一年4月1日，老牌的《東方雜志》第30卷第7號(hào)推出了“憲法問(wèn)題專(zhuān)號(hào)”，一下子發(fā)表17篇討論憲法的文章，連補(bǔ)白文字都和憲法有關(guān)。即使在七十年后看來(lái)，這些文章所討論的問(wèn)題、所達(dá)到的深度也讓足以讓我們今天談憲法的人汗顏，甚至無(wú)地自容。

　　憲法專(zhuān)題的開(kāi)篇是孫中山之子、時(shí)為南京國(guó)民政府立法院長(zhǎng)孫科的《我們需要何種憲法》一文，就我們要什么樣的憲法這一問(wèn)題，他提出了兩個(gè)原則：它必須是合于我們的國(guó)情的，二必須是合于我們的時(shí)代需要的。基于這樣的原則，各國(guó)的成規(guī)就只能作我們的參考，各國(guó)憲法專(zhuān)家的理論也不應(yīng)該奉為金科玉律。他明確提出“我們所需要的憲法，已不是以個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)的議會(huì)政治的憲法，也不是以階級(jí)專(zhuān)政為出發(fā)點(diǎn)的蘇維埃式的憲法，我們所需要的憲法是以三民主義為依歸的五權(quán)憲法�！�

　　作為國(guó)民黨體制內(nèi)開(kāi)明派人物，孫科的觀點(diǎn)誠(chéng)然還帶有那個(gè)時(shí)代意識(shí)形態(tài)的痕跡。但更多的文章則是站在世界的高度，對(duì)許多發(fā)達(dá)國(guó)家的憲法都作了深刻的研究，特別值得我們今天注意的，一是他們對(duì)人身自由的關(guān)注，二是他們對(duì)憲法保障的思考。

　　一、

　　憲法專(zhuān)家張知本在《憲法草案委員會(huì)之使命及草案中應(yīng)行研究之問(wèn)題》中認(rèn)為，起草憲法“就是建立一種擁護(hù)人民自由平等的強(qiáng)大的法律力量之開(kāi)始”。他將人民的權(quán)利分為消極的權(quán)利和積極的權(quán)利，認(rèn)為消極的權(quán)利之中偏于個(gè)人方面的自由權(quán)（如身體、居住、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社等自由），“無(wú)妨使之絕對(duì)化，換句話說(shuō)，即無(wú)妨在憲法上加以直接的保障。”有了憲法上的直接保障，就是立法機(jī)關(guān)也要受其限制，而不得另外制定某鐘限制人民自由的法律，如制定《治安警察法》以限制集會(huì)結(jié)社自由，制定《出版法》以限制言論出版自由等，都是違背憲法的。人民的積極權(quán)利則包括了人民的受教育權(quán)、勞動(dòng)階級(jí)受特別保護(hù)權(quán)等。

　　丘漢平的《憲法上關(guān)于人民之權(quán)利規(guī)定之商榷》認(rèn)為，憲法中“人民之權(quán)利”一章乃是“憲法的重心”，“在法紀(jì)敗壞達(dá)于極點(diǎn)的中國(guó)，我們的‘權(quán)利’早已剝奪無(wú)遺漏。不要說(shuō)生存沒(méi)有保障，一切的一切都沒(méi)有保障。這是事實(shí)，不容否認(rèn)。我們要研究人民的權(quán)利如何保障，就不可不注意這事實(shí)了�！彼�指出，并不是沒(méi)有憲法就沒(méi)有人權(quán)，“人之生存權(quán)是先憲法而存在”，“人權(quán)是與生俱來(lái)的”，制憲的目的無(wú)非是為了限制統(tǒng)治者的權(quán)力以達(dá)到人權(quán)的保障。他批評(píng)民國(guó)元年公布的《臨時(shí)約法》雖然規(guī)定了人民的基本權(quán)利，卻錯(cuò)誤地理解了約法的意義，把約法當(dāng)作了賦予人民權(quán)利的源泉，表現(xiàn)出上帝創(chuàng)造天地那樣的口氣。其中第六條在規(guī)定人民權(quán)利時(shí)，都有“非依法律”不得限制、剝奪的后綴，所謂“非依法律”就是意義不明，這就極容易給掌握權(quán)力的人一個(gè)專(zhuān)制的機(jī)會(huì)，這明顯是約法的漏洞。如果人權(quán)只要依立法機(jī)關(guān)制定的普通法律就可輕易取消的話，普通法律豈非高于憲法了嗎？這些模糊的字句實(shí)際上為掌權(quán)者提供了一個(gè)剝奪人權(quán)的根據(jù)�！肮�安局時(shí)常將無(wú)辜的學(xué)生拘禁至四五個(gè)月以上，警備司令部亦時(shí)常將普通人民拘禁或槍斃”，基于這些“萬(wàn)目共睹”的事實(shí)，他提出了在英、美早已行之有效、保障人民身體自由的“身體出庭狀”。“無(wú)論何人之自由權(quán)受限制停止或剝奪時(shí)，本人或他人得請(qǐng)求法院于二十四小時(shí)內(nèi)發(fā)給出庭狀提審，如法院認(rèn)為無(wú)正當(dāng)理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)庭釋放之�！薄胺ㄔ河邪l(fā)給出庭狀之特權(quán)，不得以任何法律限制或停止之。”這些都列入了他提出的制憲應(yīng)注意的十七條標(biāo)準(zhǔn)中，此外，如憲法只可規(guī)定國(guó)家有權(quán)限制的人民根本權(quán)利，但須提出限制的標(biāo)準(zhǔn)和程度。只要不違反憲法精神，人民享有憲法中并未列舉的自由。如“不得以立法方法處罰人民；
法律不得溯及既往�！比纭肮珓�(wù)員故意違反憲法者，處無(wú)期徒刑�！比纭肮倮魹槿嗣裰�公仆，非一黨之傭役”等。

　　伍廷芳之子伍朝樞以憲法草案委員會(huì)顧問(wèn)的資格給孫科寫(xiě)了一封信，也以《保障人民身體自由之手續(xù)》為題發(fā)表在這個(gè)專(zhuān)題中。他說(shuō)，“憲法最大目的，在為人民謀幸福，為人民謀幸福，莫要于保障人民之自由權(quán)利，保障人民之自由權(quán)利，尤莫重于保障人民之身體自由�！彼�以，他鄭重提出了法律上的“身體出庭狀”。他說(shuō)，“西哲有言：手續(xù)法尤要于實(shí)體法”。如果保障救濟(jì)的手續(xù)（或程序）沒(méi)有具備，而空談什么原則是沒(méi)有用的。憲法應(yīng)該明確規(guī)定這一保障人權(quán)的救濟(jì)方法。編者在編后語(yǔ)中稱(chēng)之為“實(shí)在是代表全國(guó)人的一個(gè)大請(qǐng)?jiān)�。�?/p>

　　丘漢平、伍朝樞不約而同地提出了“身體出庭狀”，《東方雜志》編輯史國(guó)綱覺(jué)得言尤未盡，深感“人民沒(méi)有自由，這是一樁很痛苦的事情�！彼�以專(zhuān)門(mén)在4月16日出版的《東方雜志》上發(fā)表一篇《“身體出庭狀”之研究》，從其淵源、歷史出發(fā)，詳細(xì)討論了“身體出庭狀”這一英美法制中保障人民的利器。他認(rèn)為“身體出庭狀”和陪審制，“這是人類(lèi)的智慧所能想出來(lái)防御虐政最有效的方法”。但他也指出，憲法里如果只有“身體出庭狀”的規(guī)定，是沒(méi)有什么效力的。“關(guān)于呈請(qǐng)的手續(xù)，運(yùn)用的方法，如何使法官接受這種的請(qǐng)求，如何使監(jiān)獄官聽(tīng)命，如果免了遣移被監(jiān)禁的人，不至發(fā)生法律上管轄的問(wèn)題，都應(yīng)該有詳細(xì)的規(guī)定。法律的網(wǎng)不可以有任何的漏洞，否則就有方法規(guī)避，弄得毫無(wú)效力了。而最要緊的，就是有了這種規(guī)定，司法必須獨(dú)立——不是名義上獨(dú)立，乃是事實(shí)上的獨(dú)立。法官的去就，受命于執(zhí)政者；
那能行使其天職？這點(diǎn)很是明顯，稍知道政治上各種問(wèn)題的人，都可以知道�！彼�最后清楚地指出：“訂立人民的權(quán)利，這是一樁很容易的事情；
所難者，就是如何使人民充分享受他的權(quán)利�！�

　　穿越七十年歲月的滄桑，這些話依然有著打動(dòng)人心的力量。七十年的時(shí)光對(duì)一個(gè)個(gè)體生命來(lái)說(shuō)，可能是漫長(zhǎng)的一生，在民族的生命中卻真是曇花一現(xiàn)，七十年前知識(shí)分子對(duì)人身自由的思索，他們對(duì)公民權(quán)利的孜孜以求至今仍值得我們深思。

　　二、

　　光有一部完善的好憲法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，如何能保障它的實(shí)施，更是關(guān)鍵中的關(guān)鍵。丘漢平在《憲法上關(guān)于人民之權(quán)利規(guī)定之商榷》中引用朱執(zhí)信的話說(shuō)，憲法是人民的血換來(lái)的。英國(guó)的不成文憲法，每字每句都是流血換來(lái)的�！安皇茄獡Q來(lái)的憲法，無(wú)論怎樣的齊整完備，卻多是等于具文，無(wú)保障的效力。”過(guò)去保障人權(quán)的方式不過(guò)兩種，一是革命的方式，二是制裁的方式。革命是人權(quán)保障的最后方法。人民起來(lái)推翻暴政是天賦權(quán)利，這就是孟子所謂，聞殺一夫紂矣，未聞弒君也！然而更多的時(shí)候，人權(quán)是依賴(lài)制裁的方式保障的。

　　吳頌皋在《關(guān)于中國(guó)制憲問(wèn)題的幾個(gè)意見(jiàn)》中指出，“但須知憲法本身并無(wú)力量，必須國(guó)人擁護(hù)憲法與遵守憲法，它才可發(fā)生力量�！比绻�認(rèn)為“只要憲法的條文細(xì)密，內(nèi)容豐富，就可使憲法發(fā)生效力，政治因而清明。那是真把憲法看做政治上最萬(wàn)能的東西了�！彼�以為制定憲法時(shí)，“最不可忽視者，莫過(guò)于力求憲法之精神一貫，切合需要，如此才能引起國(guó)民的注意�！蓖瑫r(shí)，他主張與其采用剛性憲法，不如采用柔性憲法。“只有放棄‘憲法為一成不易之法’的錯(cuò)誤的觀念，預(yù)先規(guī)定適當(dāng)?shù)男薷膽椃ǖ氖掷m(xù)，如此，憲法的存在，不僅無(wú)損于時(shí)代的演進(jìn)，且可利用憲法的修改，使政治的機(jī)能日益完備，同時(shí)憲法多修改一次，人民對(duì)于憲政的興趣，與守法的精神亦可增加一分�！�

　　李圣五在《憲法之保障》中說(shuō)，英國(guó)憲法只是不成文憲法，是由法院的判例、國(guó)會(huì)通過(guò)的法案、政治習(xí)慣、以及普通法上記載的種種自由權(quán)共同構(gòu)成的。英國(guó)人的言論、結(jié)社、信仰等自由由來(lái)已久，并非先有憲法，而后才產(chǎn)生這些自由權(quán)，著名的人權(quán)法案也只是歸納了歷來(lái)法院關(guān)于人權(quán)訴訟案的判例及公認(rèn)的人權(quán)匯集為法規(guī)，也就是將這些權(quán)利“合攏起來(lái)罷了”。不像歐洲大陸國(guó)家先有了憲法的規(guī)定，然后才有人權(quán)的賦予。既然人權(quán)是從判例和習(xí)慣中來(lái)的，早已成為普通法律上的權(quán)利，在任何時(shí)候都不能停止。其次，英國(guó)沒(méi)有憲法與普通法的嚴(yán)格區(qū)分，無(wú)論行政官吏還是一般人民都受到法律同等的保護(hù)，同樣適用于一種法律。在法律范圍內(nèi)，官吏和人民，人民和人民，完全平等。行政官吏即使在執(zhí)行公務(wù)之時(shí)，也自負(fù)其責(zé)，“人權(quán)的保障自然不怕行政上的侵害了�！�

　　英國(guó)是“議會(huì)至尊”，其權(quán)力“幾乎可以說(shuō)不受任何限制”。好在議會(huì)由人民選舉產(chǎn)生，任期也不長(zhǎng)，所以英國(guó)憲法上的根本問(wèn)題取決于人民，英國(guó)人自治而非被治于固定的憲法。李圣五也指出，英憲也不是絕無(wú)瑕疵，如果能對(duì)于根本大法的修改比較慎重，以別于一般修改普通法律的手續(xù)，同時(shí)增加一項(xiàng)可以宣布議會(huì)法案無(wú)效的程序，用以防止議會(huì)專(zhuān)橫，則對(duì)英憲大有裨益。

　　至于美國(guó)，成文憲法居于至尊地位，不容立法、行政機(jī)關(guān)任意破壞，最高法院不僅有保障憲法之權(quán)，而且有解釋?xiě)椃ㄒ詳U(kuò)大其效用之權(quán)。最高法院在憲法上的這一地位，沒(méi)有其他機(jī)關(guān)足以加以牽制，李圣五認(rèn)為這是美國(guó)制度本身的瑕疵。

　　在列舉了英、美的先例之后，李圣五并未明白地指出在中國(guó)憲法保障如何成為可能。吳紱徵的《憲法與憲法法院》一文倒是說(shuō)得更為明白，他直接提出了建立憲法法院的設(shè)想。他說(shuō)，民國(guó)以來(lái)，哪一部憲法（約法）沒(méi)有規(guī)定人民的基本權(quán)利，但是因?yàn)槿嗣駴](méi)有可以申訴的法院，約法的效力等于一紙空文。國(guó)民黨政府頒布的出版法，其限制出版的嚴(yán)厲，幾乎將約法規(guī)定的刊行著作自由權(quán)全部吞沒(méi)了去�！叭绻�行政機(jī)關(guān)可以任意違反憲法，剝奪人民權(quán)利，立法機(jī)關(guān)又可隨時(shí)定出種種法規(guī)，去否定憲法的效力；
像這樣的憲法，有沒(méi)有也無(wú)多大關(guān)系�！边@句話幾乎抓住了中國(guó)近代自有憲法以來(lái)，為什么憲法總是只寫(xiě)在紙上的要穴。

　　他說(shuō)，一切公務(wù)人員的行為，不管是依據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律或者行政機(jī)關(guān)的命令，統(tǒng)統(tǒng)都應(yīng)受到司法機(jī)關(guān)的制裁。握有政權(quán)的公務(wù)員的行為，要是有違犯憲法的嫌疑，被統(tǒng)治的人民可以向司法機(jī)關(guān)陳訴。司法控制是保障人權(quán)、維護(hù)憲法的唯一良法。英國(guó)沒(méi)有成文憲法，不發(fā)生違憲問(wèn)題，其他大部分歐美國(guó)家都承認(rèn)司法機(jī)關(guān)可制裁違憲行為，區(qū)別只在于，有的國(guó)家違憲案件由一般法院管轄，有的國(guó)家則特別設(shè)立憲法法院，專(zhuān)門(mén)審理違憲案件。兩種制度形式雖然不同，但以司法控制維護(hù)憲法的精神則是一致的。美國(guó)憲法盡管沒(méi)有關(guān)于“司法審查權(quán)”的明文規(guī)定，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但卻是制定憲法時(shí)公認(rèn)的一般原則，并一直奉行不悖。

　　“憲法的效力，完全要看他有沒(méi)有機(jī)關(guān)去執(zhí)行，尤其要看他有沒(méi)有司法機(jī)關(guān)去控制違憲的事件�！弊髡哒J(rèn)為，如果在制定憲法時(shí)，誠(chéng)心要使憲法不成為廢紙，“當(dāng)前憲法中最要緊的問(wèn)題，便是創(chuàng)立一個(gè)‘憲法法院’，專(zhuān)事審理法律的違憲，和行政或軍事機(jī)關(guān)違法侵犯憲法保障的人民權(quán)利的案件。中國(guó)法治的實(shí)現(xiàn)，要中國(guó)社會(huì)不再這樣紛擾，必得要一個(gè)‘憲法法院’！”

　　這是七十年前憲法專(zhuān)家關(guān)于憲法法院保障憲法實(shí)施的呼喊。學(xué)者們的聲音也不是毫無(wú)回響，起碼在當(dāng)時(shí)的憲法草案中有所體現(xiàn)。之后，丘漢平在《對(duì)于憲法初稿的幾個(gè)意見(jiàn)》中提及，“歷次憲約法，對(duì)于憲約法之保障都不注意。這次憲草列為專(zhuān)篇，規(guī)定甚詳，堪稱(chēng)特色。”對(duì)于憲法的解釋、執(zhí)行違憲事項(xiàng)是否要成立專(zhuān)門(mén)的法院，學(xué)者、專(zhuān)家間也有不同意見(jiàn)（如張?jiān)诒揪褪遣毁澇稍O(shè)立憲法法院的）。憲草當(dāng)時(shí)采取了折衷的辦法，既采取了德、法等國(guó)的制度，同時(shí)注入英美的精神。對(duì)此，丘漢平肯定地說(shuō)：“這都是起草者能夠采取各國(guó)法制的精髓而為歷次憲草所沒(méi)有的�！�

　　在此之前，1919年制定的憲法草案中曾規(guī)定由立法、司法兩院首長(zhǎng)組成一個(gè)特別會(huì)議處理憲法解釋問(wèn)題。1923年公布的憲法第二十八條則規(guī)定最高法院有權(quán)在國(guó)家法律與省法律發(fā)生沖突時(shí)作出符合憲法的裁決。在此之后，1936年頒布的憲法草案規(guī)定，法律是否違憲，當(dāng)在其通過(guò)后六個(gè)月內(nèi)由監(jiān)察院提交司法院作出解釋?zhuān)�但草案沒(méi)有明確規(guī)定是由司法院下屬的最高法院還是其他專(zhuān)門(mén)法庭來(lái)作出解釋。

　　順便說(shuō)一句，如果不將1949年公布的具有臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》計(jì)算在內(nèi)，自1954年以來(lái)，我國(guó)已有過(guò)四部憲法。頒布于1982年的現(xiàn)行憲法也有過(guò)幾次修改，但有一條從來(lái)沒(méi)有改變過(guò)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)始終擁有包括監(jiān)督憲法實(shí)施、解釋法律等的職權(quán)。這表明人大常委會(huì)具有保障憲法的功能，可以撤銷(xiāo)一切違憲的法律及行政法規(guī)、

　　命令等。但在實(shí)際生活中由于全國(guó)人大缺乏人員、機(jī)構(gòu)、制度保障等方面的原因，它并不能很好地履行這些職能，未能充分行使解釋?xiě)椃�、監(jiān)督憲法實(shí)施的職能。如何有效地保障憲法實(shí)施，依然有很長(zhǎng)的路要走。

　　三、

　　在七十年前的憲法討論中，高一涵、陶天南兩位學(xué)者分別提出了憲法上的監(jiān)察權(quán)與行政審判權(quán)等問(wèn)題。

　　高一涵的《憲法上監(jiān)察權(quán)的問(wèn)題》一文，很坦白地指責(zé)了當(dāng)時(shí)推行的監(jiān)察制度的缺陷——重事后彈劾，而忽視事前的監(jiān)察。他說(shuō)，假如監(jiān)察院僅僅是事后的監(jiān)察機(jī)關(guān)，不能行使事前監(jiān)察的權(quán)力，監(jiān)察權(quán)只不過(guò)是彈劾權(quán)而已。他進(jìn)一步指出，“如果說(shuō)：今日監(jiān)察院所行使的職權(quán)，就是中國(guó)從秦漢以來(lái)御史的監(jiān)察權(quán)，那么，監(jiān)察權(quán)的解釋?zhuān)�便不能這樣的狹義。因?yàn)橹袊?guó)的御史，權(quán)力非常廣大”。即使在清代，都察院的特權(quán)中也包括了建議政事權(quán)、彈劾權(quán)、監(jiān)察行政權(quán)、考察官吏權(quán)、辯明冤枉權(quán)、封駁詔書(shū)全等十項(xiàng)。這位著有《中國(guó)御史制度的沿革》一書(shū)的政治學(xué)家以史為證，說(shuō)明過(guò)去的監(jiān)察權(quán)不僅可監(jiān)察法律范圍內(nèi)的事，也可監(jiān)察道德范圍內(nèi)的事，不但可彈劾犯罪于已成事實(shí)之后，也可彈劾犯罪于成為事實(shí)之前。監(jiān)察權(quán)雖不能按照歷史上的成規(guī)，擴(kuò)張到無(wú)限，但除了彈劾之外，監(jiān)察院還應(yīng)該有知道各行政官署施政狀況、任免人員經(jīng)過(guò)、以及考核人員成績(jī)等的機(jī)會(huì)。同時(shí)，監(jiān)察院如果只能彈劾，不能審判，只是“半彈劾”，他主張彈劾案的審判權(quán)歸監(jiān)察院。

　　行政訴訟是否應(yīng)該以別于普通法院的審判機(jī)關(guān)來(lái)審理？換句話說(shuō)，憲法是否應(yīng)規(guī)定在在普通法律之外有行政法？在普通法院之外有行政法院？這是陶天南《憲法中之行政審判問(wèn)題》討論的重點(diǎn)。他認(rèn)為，行政審判官要有關(guān)于公務(wù)組織及實(shí)施的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)熟悉行政機(jī)關(guān)公務(wù)上的實(shí)際需要。而普通法官往往缺乏這樣的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)。司法官判決案件往往依據(jù)條文，而行政法并無(wú)法典可依，這不是普通法官所能勝任的。他主張?jiān)O(shè)立行政法院，認(rèn)為法國(guó)的行政法院保障人民權(quán)利遠(yuǎn)勝于該國(guó)的大理院，這是法國(guó)知識(shí)分子引以自豪的一件事。為此，他逐一駁斥了英國(guó)大法學(xué)家戴雪的經(jīng)典著作《憲法精義》中對(duì)行政審判制的抨擊，希望制定憲法的人不要被戴雪的學(xué)說(shuō)所惑。

　　在當(dāng)時(shí)的制度框架下，學(xué)者們所作的這些思考已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)母叨�。他們的立足點(diǎn)無(wú)非是從憲法入手，無(wú)論在事先還是事后都能有效地監(jiān)督、制約行政官員的作為，也就是形成以權(quán)力制約權(quán)力的良性制衡。眾所周知，沒(méi)有約束的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，憲法應(yīng)該確立一些最基本的規(guī)范、程序，用來(lái)約束行政權(quán)力，這是不言而喻的。也因此，探討監(jiān)察權(quán)與行政審判權(quán)才具有了相當(dāng)重要的意義。

　　四、

　　何炳松的《國(guó)民教育與制憲》一文并不是直接講憲法問(wèn)題的，他認(rèn)為立足于現(xiàn)代世界的一個(gè)基本條件就是教育的普及，沒(méi)有這個(gè)條件，就算是把英國(guó)的《大憲章》《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》《權(quán)利法典》，法國(guó)的《人權(quán)宣言》全部抄過(guò)來(lái)公布施行，也是無(wú)濟(jì)于事。他提出了為什么西方的自由平等一到中國(guó)就會(huì)面目全非，反而成為為非作惡的借口這一尖銳的問(wèn)題。他的答案是在國(guó)民教育上。

　　“國(guó)民有教育，才會(huì)發(fā)生人格自尊心；
有人格自尊心，才能賞識(shí)平等自由的真諦，不賣(mài)身求榮，不屈于無(wú)理的威武。……”

　　他開(kāi)宗明義指出那是一個(gè)“上無(wú)法守下無(wú)道軌”的時(shí)代，所以他認(rèn)為要救中國(guó)，“豈但制憲，必從急起直追，普及國(guó)民教育入手，才是辦法�！�

　　其實(shí)，普及教育與憲法的關(guān)系，首先是普及公民常識(shí)。長(zhǎng)期以來(lái)，公民教育的缺失是中國(guó)教育最大的遺憾之一。何炳松的文章沒(méi)有說(shuō)清楚，他所說(shuō)的國(guó)民教育指的是普通教育，而在普通教育中，在中小學(xué)生中實(shí)行公民教育是不可回避的。普及教育，從根本的意義上是要養(yǎng)成公民資格，也就是通過(guò)教育造就學(xué)生自立、自治的知識(shí)、能力，特別重要的是培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力，對(duì)學(xué)生進(jìn)行文明常識(shí)的教育，尤其是人格教育、憲法教育。近年來(lái)，許多歷盡滄桑的知識(shí)分子，如不久前去世的李慎之先生、如鐘沛璋先生等都提出了公民教育這一問(wèn)題。從這個(gè)角度看，何炳松七十年前關(guān)于普及教育的思考對(duì)我們今天也不是無(wú)益的。

　　在“憲法問(wèn)題專(zhuān)號(hào)”的十七篇文章中至少有七篇是有關(guān)外國(guó)憲法的，如史國(guó)綱的《美國(guó)憲法之背景及其特點(diǎn)》、張明養(yǎng)的《西班牙的新憲法》、葉作舟的《日本憲法的特質(zhì)及其對(duì)于現(xiàn)階段政治的影響》、張粱任的《德國(guó)憲法之研究》、周還的《歐戰(zhàn)后國(guó)家立法權(quán)與行政權(quán)的消長(zhǎng)》等。這些文章從不同側(cè)面對(duì)各國(guó)憲法作了相當(dāng)深入的研究，從中不難看出七十年前中國(guó)憲政學(xué)者的眼界之寬、視野之遠(yuǎn)，以及他們思考、觀察中國(guó)憲政問(wèn)題的起點(diǎn)之高，特別是他們對(duì)蘇聯(lián)憲法的看法更值得咀嚼。

　　從居廟堂之高的孫科到處江湖之遠(yuǎn)的胡愈之，實(shí)際上都沒(méi)有窺見(jiàn)前蘇聯(lián)的廬山真面目，所以孫科會(huì)說(shuō)：“蘇俄的憲法是勞動(dòng)階級(jí)革命成功以后的產(chǎn)物，它是由勞動(dòng)階級(jí)犧牲了頭顱熱血換得來(lái)的，所以它是那樣鮮明的確立勞動(dòng)階級(jí)獨(dú)裁的政權(quán)，那樣絕對(duì)的保障勞動(dòng)階級(jí)的利益�！痹�以記者身份親臨蘇聯(lián)采訪的胡愈之才會(huì)洋洋灑灑寫(xiě)下《蘇聯(lián)的政治組織》一文，熱情地謳歌這一新型的政治制度，無(wú)一字批評(píng)，今天讀來(lái)可能會(huì)感到幼稚可笑，可是他當(dāng)時(shí)卻完全是真誠(chéng)的。后來(lái)，張知本在《中華民國(guó)憲法起草意見(jiàn)》文中也認(rèn)為“蘇俄共產(chǎn)主義國(guó)家憲法，尤特別承認(rèn)民眾集會(huì)結(jié)社等之真正自由�？梢�(jiàn)社會(huì)愈進(jìn)步，而于人民自由之保障愈趨嚴(yán)格也�！�

　　惟有鄭允恭在《歐戰(zhàn)后之新憲法》第一節(jié)“蘇俄憲法之根本思想”中，一眼洞穿了前蘇聯(lián)制度的本質(zhì)，他稱(chēng)之為“市井無(wú)產(chǎn)階級(jí)及貧農(nóng)之獨(dú)裁政治”——

　　“實(shí)際上政治僅由一小部分人民運(yùn)用，且惟為該部分人民之利益而運(yùn)用。雖然，赤黨尚未能完全實(shí)行其理論，形勢(shì)政權(quán)之權(quán)利，實(shí)際上之限制，遙大于憲法上之限制。凡反抗現(xiàn)政府，無(wú)論出于勞動(dòng)民眾或無(wú)公權(quán)之階級(jí)，均嚴(yán)厲撲滅之。是故目前之蘇俄，非無(wú)產(chǎn)階級(jí)之獨(dú)裁，而為共產(chǎn)黨之獨(dú)裁。

　　俄憲之思想，對(duì)于他國(guó)有相當(dāng)之影響，尤其大戰(zhàn)后數(shù)年間所影響更大。赤黨努力宣傳其主義，遇有必要訴諸武力。故侵入波蘭及波羅的地方，一時(shí)在芬蘭及愛(ài)索尼亞設(shè)立蘇維埃制度，并欲合并之。然此等國(guó)家為民族獨(dú)立而奮斗，卒能拒絕蘇維埃制度�！�

　　鄭允恭的這些判斷是1933年作出的，離前蘇聯(lián)的消亡還有半個(gè)多世紀(jì)，他的見(jiàn)識(shí)越過(guò)蒼茫的歷史迷霧，透過(guò)林林總總的表面現(xiàn)象，看到了其弊病所在。一種制度積重難返，到頭來(lái)即使想變革也來(lái)不及了。考慮到那個(gè)時(shí)代，孫科、張知本、胡愈之他們的政治背景各不相同，他們對(duì)社會(huì)的看法也很少有共同點(diǎn)，可是對(duì)蘇聯(lián)憲法卻表示了差不多一致的看法，這不能不讓后人感到吃驚，同時(shí)也讓我們對(duì)鄭允恭刮目相看。

　　五、

　　在那場(chǎng)憲法討論中，讓編者感到不無(wú)遺憾的是，“憲法上關(guān)于民生的問(wèn)題——生存權(quán)，勞動(dòng)權(quán)等均付闕如。”本來(lái)學(xué)者陳啟修從北平來(lái)信通知《東方雜志》，他要寫(xiě)一篇《中國(guó)制憲運(yùn)動(dòng)失敗之社會(huì)經(jīng)濟(jì)的原因》，多少和憲法上的民生問(wèn)題有關(guān)，可惜沒(méi)有如期寄到。

　　憲法草案初稿之后，當(dāng)年7月16日出版的《東方雜志》第30卷第14號(hào)曾發(fā)表兩篇評(píng)論：羅敦偉《憲法草案初稿評(píng)論》、丘漢平《對(duì)于憲法初稿的幾個(gè)意見(jiàn)》。

　　羅敦偉從四個(gè)方面批評(píng)了憲法草案初稿，一是缺乏社會(huì)基礎(chǔ)。雖然草案對(duì)“生存權(quán)”、“勞動(dòng)權(quán)” 有一些規(guī)定，但對(duì)社會(huì)公益、罷工權(quán)及勞動(dòng)權(quán)的內(nèi)容都沒(méi)有提及。至于職業(yè)選舉勞動(dòng)民眾在法律上特別需要的保障，一個(gè)字也沒(méi)有。他認(rèn)為“法律既承認(rèn)契約自由，那么，勞動(dòng)者要求‘不行為’之罷工，也不能不視為正當(dāng)�！倍�、忘記了民生主義。他指出草案只重視民族主義和民權(quán)主義，而忘記了民生主義。草案除了寫(xiě)有“土地制度”四個(gè)字及防止荒廢或集中的規(guī)定外，關(guān)于土地制度的內(nèi)容沒(méi)有一個(gè)字說(shuō)到。社會(huì)福利、勞動(dòng)民眾的特殊規(guī)定也都缺乏。三、他批評(píng)草案只是一部非生產(chǎn)的憲法，只知道把表面上好看的文章，有多少寫(xiě)多少，而實(shí)際有關(guān)重大的‘生產(chǎn)’方面，卻不大注意。比如說(shuō)人民應(yīng)該有生存權(quán)，勞動(dòng)權(quán)，教育權(quán)……”。雖然有中央、地方均得設(shè)立經(jīng)濟(jì)委員會(huì)一條，但一則太有彈性，二則權(quán)力太小，只是一個(gè)建議機(jī)關(guān)，連計(jì)劃、檢閱的權(quán)力都沒(méi)有，執(zhí)行更談不上。就是設(shè)立了也沒(méi)有什么權(quán)威。他認(rèn)為至少要把經(jīng)濟(jì)委員會(huì)列為專(zhuān)章，把它的權(quán)力擴(kuò)大，不僅是設(shè)計(jì)、檢閱機(jī)關(guān)，而且應(yīng)該是執(zhí)行機(jī)關(guān)。四、忽略下層基礎(chǔ)。關(guān)于人民的組織最低只到縣市為止，忽略了城、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)。五、他指出了草案本身的矛盾與缺陷，比如草案一方面規(guī)定人民依法行使選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決的權(quán)利，另一方面又規(guī)定人民所有的四權(quán)由國(guó)民大會(huì)代為行使。這是自相矛盾的。比如法律交付復(fù)決，復(fù)決的手續(xù)如何，并無(wú)明確的規(guī)定。而實(shí)際上立法院如果專(zhuān)橫不能限制，所謂復(fù)決權(quán)就會(huì)成為泡影，而條文本身也陷于矛盾之中。此外，草案的缺陷還有很多，如農(nóng)業(yè)政策很詳細(xì)，而工業(yè)政策卻一字不提。如立法院、行政院必要時(shí)是否可以解散？總統(tǒng)與行政院長(zhǎng)聯(lián)帶負(fù)責(zé)，如果政見(jiàn)發(fā)生沖突時(shí)，如何處理？現(xiàn)役軍人在選舉上的限制如何？等等，都沒(méi)有規(guī)定。

　　丘漢平嚴(yán)厲抨擊了草案第三十八條規(guī)定的對(duì)人民各項(xiàng)自由的限制，以“維持公共利益或避免緊急危難所必要”為限，什么是“維持公共利益”本身就是模糊不清的。他一針見(jiàn)血地指出，“照現(xiàn)行憲草的規(guī)定，就是憲法公布之后，中國(guó)人的權(quán)利保障仍是一個(gè)零。例如出版法、危害民國(guó)緊急治罪等等都可借口第三十八條之理由而存在！”他認(rèn)為“法律是制治之具，而不是制治之本，今不求減除人民的痛苦和糾正青年的思想，而以嚴(yán)刑峻法繩之，欲望國(guó)家得治，無(wú)異植樹(shù)斬根了。古今中外，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家曾經(jīng)用嚴(yán)刑峻法收效的�！�

　　11月1日，《東方雜志》第30卷第21號(hào)還發(fā)表了張知本的《中華民國(guó)憲法起草意見(jiàn)》，這位起草憲草的專(zhuān)家在這篇長(zhǎng)文中提出了許多見(jiàn)解，有些即使今天讀來(lái)也足以醒人耳目。有鑒于民國(guó)以來(lái)戰(zhàn)禍不斷的教訓(xùn)，他提出，為了防止妨害民權(quán)的軍閥政治復(fù)活的可能，應(yīng)該防微杜漸，在憲法上禁止軍人干涉政治，限制軍人充任行政元首，規(guī)定“軍人除服從國(guó)家命令防衛(wèi)國(guó)土外，不得發(fā)表政治上之言論”。至于限制軍人當(dāng)選行政元首，各國(guó)雖無(wú)先例，但中國(guó)幾次大亂幾乎都是由于軍人當(dāng)總統(tǒng)或覬覦總統(tǒng)之位而引起的，為此他列舉了六條理由。

　　在蔣介石統(tǒng)治下的中國(guó)，誠(chéng)如毛澤東1945年重慶之行所發(fā)現(xiàn)的，“國(guó)民黨實(shí)行獨(dú)裁的勁不大，像灰塵一樣可以吃掉的。”“蔣介石失去大陸的主要原因，就在于他‘沒(méi)有路線’，搞民主無(wú)氣量，行獨(dú)裁無(wú)膽量；
既不能以民主爭(zhēng)取民心，又不能以獨(dú)裁鞏固政權(quán)，兩邊不到位�！盵2] 這其實(shí)也算不上什么秘密，恰恰是“國(guó)民黨實(shí)行獨(dú)裁的勁不大”才為20世紀(jì)上半葉的中國(guó)文明史保留了幾分元?dú)�。也正因�(yàn)槭Y介石的獨(dú)裁不夠徹底，沒(méi)有太多的言論禁區(qū)，知識(shí)分子們才有可能在影響廣泛的《東方雜志》上無(wú)所忌諱地公開(kāi)討論憲法問(wèn)題，對(duì)憲法草案說(shuō)三道四。即使對(duì)洪水猛獸般的共產(chǎn)主義蘇聯(lián)，從官僚到學(xué)者，肯定的聲音也很響亮，而國(guó)民黨當(dāng)局并沒(méi)有禁止這些言論。七十年后我們或許會(huì)感到奇怪。

　　落花流水春去也，1933年那個(gè)春天，中國(guó)知識(shí)分子關(guān)于憲法的討論早已淹沒(méi)在歷史的灰塵中。

　　注：

　　[1]1912年，中華民國(guó)南京臨時(shí)政府頒布《臨時(shí)約法》，1913年的“天壇憲法草案”，1914年袁世凱頒布的《中華民國(guó)約法》，1916年黎元洪以“天壇憲法草案”為基礎(chǔ)的《中華民國(guó)憲法草案》，1919年擬訂的《中華民國(guó)憲法草案》，1923年曹錕的“賄選憲法”《中華民國(guó)憲法》，1925年段祺瑞執(zhí)政時(shí)擬訂的《中華民國(guó)憲法草案》。

　　[2]轉(zhuǎn)引自單世聯(lián)《近距離的觀察——讀〈胡喬木回憶毛澤東〉》，《書(shū)屋》2000年第4期，61頁(yè)。

　　[3]引文未標(biāo)明出處的，均見(jiàn)《東方雜志》第三十卷影印本，上海商務(wù)印書(shū)館，1933年。

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