一．基金會的定義、分類與基本屬性

　　1．基金會的定義

　　定義基金會，首先要解釋“基金”一詞�！掇o海》對基金的釋義為：“通過國民收入的分配和再分配形成的具有特定用途的資金，如積累基金、消費(fèi)基金等”。[2]其實(shí)，“基金”一詞并非中文所固有，而是從英文fund或foundation轉(zhuǎn)譯而來。Fund（基金）有三層含義：一是指特別用途的資金，二是指公共來源和用途的資金，三是指特別資金的管理機(jī)構(gòu)。[3]簡言之，在fund意義上，基金指的是財產(chǎn)的一種存續(xù)形式，“對沖基金”、“社�；�金”等都是其典型形式。Foundation則可理解為Fund里的一個特殊部分，它具有兩層含義：一是指通過捐贈形成的特別資金，二是指用捐款創(chuàng)辦的事業(yè)，如慈善機(jī)關(guān)、財團(tuán)、基金會等。[4]要而言之，在Foundation意義上，基金指的是捐贈財產(chǎn)的一種存續(xù)形態(tài)。為區(qū)別起見，基金在fund意義上使用，基金會則在Foundation意義上使用。假如以結(jié)社類比，可將基金視為財產(chǎn)的“結(jié)社”形式，基金會則表現(xiàn)為用之于公益的捐贈的特殊財產(chǎn)的“結(jié)社”形式。換言之，基金會可簡約定義為：基于捐贈的公益基金。我國《基金會管理條例》規(guī)定，所有的基金會都必須是公益性的。因此可將公益性視為基金會的本質(zhì)屬性之一。

　　在以德國為代表的大陸法系中，基金會是基于捐贈行為而設(shè)立的財團(tuán)法人，即法律上為特定目的財產(chǎn)集合賦予民事權(quán)利能力而形成的法人，僅限于公益法人。[5]當(dāng)捐贈行為發(fā)生時，捐贈人將所贈財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人成為所贈財產(chǎn)的所有權(quán)人，依法行使占有、管理、處分等權(quán)能。由于捐贈行為伴隨相應(yīng)的合約用以表達(dá)捐贈人的意愿或目的，受托人行使上述權(quán)能受到限制，不得損失所贈財產(chǎn)，并須將所贈財產(chǎn)及其收益用于不特定多數(shù)的受益人。

　　在以美國為代表的英美法系中，基金會表現(xiàn)為公益信托，是基于社會信用而設(shè)立、以公益為目的而形成的特殊財產(chǎn)關(guān)系。其產(chǎn)權(quán)自信托成立之日起即發(fā)生轉(zhuǎn)移，通過委托人與受托人之間的信托合約，受托人取得信托財產(chǎn)的占有、管理、處分的權(quán)能，相應(yīng)的收益權(quán)則歸委托人指定的受益人所有。受托人不得為私利而使用信托財產(chǎn)，其處分權(quán)也不包括從物質(zhì)上損壞信托財產(chǎn)，亦不得占有信托財產(chǎn)所生的利益。美國基金會中心將基金會定義為：非政府的、非營利的、自有資金（通常來自單一的個人、家庭或公司）并自設(shè)董事會管理工作規(guī)劃的組織，其創(chuàng)辦的目的是支持或援助教育、社會、慈善、宗教或其他活動以服務(wù)于公共福利，主要途徑是通過對其他非營利機(jī)構(gòu)的贊助。[6]這一定義載于《基金會指南》，成為關(guān)于基金會的經(jīng)典定義之一。

　　在我國，2004年頒布實(shí)施的《基金會管理條例》（以下簡稱《條例》）中將基金會定義為“利用自然人、法人或者其他社會組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，依法成立的非營利性法人”。盡管受我國《民法通則》中關(guān)于法人分類的限制，《條例》并未明確提出“財團(tuán)法人”這一法人屬性，但較之1988年《基金會管理辦法》中將基金會定義為“社會團(tuán)體”已有較大改進(jìn)。

　　在本文中，我們綜合上述不同定義的特點(diǎn)，對基金會給出一個較為一般和更加明確的定義如下：作為人類社會發(fā)展中出現(xiàn)的一種重要的組織制度創(chuàng)新形式，基金會是基于捐贈的公益財產(chǎn)以基金形態(tài)存續(xù)并得到相應(yīng)的法律認(rèn)可和保護(hù)的非營利組織的一種基本形式，具有明確的公益宗旨和用益，其本質(zhì)是在捐贈基礎(chǔ)上形成的公益財產(chǎn)及其社會關(guān)系。

　　2．基金會的分類

　　根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將基金會進(jìn)行若干種不同的分類。例如：按照資金運(yùn)作方式分為運(yùn)作型基金會與資助型基金會，前者由基金會自己運(yùn)作資金，后者則將資金資助給其他組織運(yùn)作；
按照資金提供主體不同分為社會基金會、私人基金會與政府基金會；
按照基金會存續(xù)時間的長短分為永久型（perpetual）、隨意型（Optional）和終止型（Liquidating）基金會；
[7] 按照基金會的捐助方式將基金會分為被動型、主動型、規(guī)定型和強(qiáng)制型四個類型。[8]此外，我國學(xué)者還常常根據(jù)基金會與政府關(guān)系的密切程度，將“官辦”與“民辦”作為譜系的兩端，從而將中國基金會劃分為若干類型。[9]日本學(xué)者入山映根據(jù)其研究將日本的基金會分為五種類型：實(shí)施事業(yè)型、會員資格型、政府外圍團(tuán)體型、獎學(xué)金和獎賞型、資助型。[10]

　　美國基金會中心將美國基金會分為私人獨(dú)立基金會、社區(qū)基金會、公司基金會和運(yùn)作型基金會，[11]盡管這種分類在學(xué)理上或法律上并不是多么嚴(yán)謹(jǐn)，但因約定俗成，似乎已成為公認(rèn)的分類基礎(chǔ)，這里作一簡要介紹：

　　私人獨(dú)立基金會（Private Independent Foundations），其資金多來自個人和家庭捐贈，由董事會治理，絕大部分屬于資助型基金會。此類基金會在美國非常普遍，根據(jù)2005年的統(tǒng)計，此類基金會的數(shù)量為全部基金會的88.7%，資產(chǎn)總額為82%。[12]

　　社區(qū)基金會（Community Foundations），屬于美國聯(lián)邦稅法中規(guī)定的公共慈善機(jī)構(gòu)（public charity），其資金來源除了捐贈還有社區(qū)募款，包括地方政府提供的公共資金，董事會產(chǎn)生于社區(qū)，主要公益活動也限于當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)。此類基金會盡管在數(shù)量上僅占1%左右，但近些年來捐贈額度迅速提升，已占基金會全部捐贈額的9%。[13]

　　公司基金會（Corporate or Company-sponsored Foundations），其資金來源限于企業(yè)捐贈，多為一般性公益目的設(shè)立，也不排除與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的考慮，但基金會作為獨(dú)立機(jī)構(gòu)運(yùn)作，其財產(chǎn)與公司資產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)分。

　　運(yùn)作型基金會（Operating foundations），其資金多來自單一的私人或家庭，自己按照既定宗旨運(yùn)作項目，而不提供資助，與非營利性研究機(jī)構(gòu)有些類似。此類基金會為數(shù)不多，拉塞爾·塞奇基金會是這類基金會中歷史最為悠久的之一。

　　在我國，2004年頒布的《基金會管理條例》首次以法規(guī)的形式對基金會進(jìn)行了分類，即根據(jù)資金來源方式不同將基金會分為公募基金會與非公募基金會。兩者的主要區(qū)別是，前者主要靠面向社會公眾開展的公開募捐活動獲得資金以從事公益事業(yè)，按照募集資金的地域范圍分為全國性公募基金會和地方性公募基金會；
后者不得向社會公眾開展公開募捐活動，主要依靠接受特定對象的捐贈資金及其增值從事公益事業(yè)。

　　本文基本上援用我國的最新分類，即將基金會分為公募和非公募兩類，并將后者根據(jù)捐贈來源不同區(qū)分為獨(dú)立基金會與共同基金會。獨(dú)立基金會指的是由一個企業(yè)或個人獨(dú)立捐贈成立的非公募基金會，共同基金會則是由多個企業(yè)或個人共同捐贈成立的非公募基金會。公募基金會和非公募基金會的主要區(qū)別表現(xiàn)為是否開展以不特定多數(shù)公眾為對象的公開募捐活動，其實(shí)質(zhì)則在于基金會賴以存續(xù)的公益財產(chǎn)具有完全不同的形成機(jī)制：公募基金會通過吸納社會公眾分散的捐贈資源形成公益財產(chǎn)，因此也稱為公眾基金會；
而非公募基金會則在特定的捐贈資源基礎(chǔ)上形成公益財產(chǎn)。由此決定了獨(dú)立基金會、共同基金會和公眾基金會具有不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和約束機(jī)制。關(guān)于這三類基金會的主要區(qū)別及其理論和實(shí)踐意義，將在后文中陸續(xù)展開討論。

　　3．基金會的基本屬性

　　基于上述認(rèn)識，我們認(rèn)為，盡管存在基金會的許多不同類型，但作為一種基本的社會組織和制度形態(tài)，基金會不同于企業(yè)、政府，也有別于一般的非營利組織。公益性、非營利性、非政府性和基金信托性是基金會區(qū)別于其它各類社會組織的基本屬性。

　　公益性是基金會的本質(zhì)屬性。基金會的公益性集中體現(xiàn)在三個方面，一是基金會源于捐贈，是各種公益捐贈的制度化和組織化形式；
二是基金會有明確的公益宗旨，是捐贈人各種公益意圖、理念和價值的實(shí)現(xiàn)形式；
三是基金會有明確的公益用途，通過各種活動使特定的弱勢群體乃至整個社會受益。公益性決定了基金會在本質(zhì)上是一種社會公益組織。

　　非營利性是在公益性基礎(chǔ)上形成的基金會的另一個重要屬性，體現(xiàn)在基金會的運(yùn)作管理及其相應(yīng)的制度規(guī)范中。主要表現(xiàn)在三個方面：一是存在非營利的分配與收入約束機(jī)制，即如經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂“不分配約束”[14]，要求基金會的捐贈人、理事會成員和實(shí)際受托管理者不得從基金會的財產(chǎn)及其運(yùn)作中獲得利益；
二是存在非營利的組織運(yùn)作和管理機(jī)制，也稱為“非牟利控制”，要求基金會在其決策、執(zhí)行和監(jiān)督的各個環(huán)節(jié)都要具備有效規(guī)避較高風(fēng)險與較高回報的自我控制機(jī)制，以及避免用利潤和收益作為激勵手段的管理規(guī)則；
三是存在非營利的財產(chǎn)保全機(jī)制，也稱為“財產(chǎn)保全限制”，要求基金會不得以捐贈以外的其它方式（如集資、投資、合資、并購等）變更財產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，當(dāng)基金會終止其活動并注銷時，其剩余財產(chǎn)不得以任何形式轉(zhuǎn)移給包括捐贈人在內(nèi)的私人所有，而只能用于合乎其宗旨的其它公益活動。

　　非政府性是基金會的第三個重要屬性�；�金會的非政府性是其區(qū)別于政府的主要特征，主要表現(xiàn)在三個方面：一是基金會在決策體制上不同于政府，具有自主、自治和獨(dú)立性，是自主決策、自治管理的獨(dú)立法人；
二是基金會在治理結(jié)構(gòu)上不同于政府，具有民主、公開和社會性，是民主治理、公開透明的社會組織；
三是基金會在運(yùn)作機(jī)制上不同于政府，具有非壟斷的市場競爭性，是追求核心競爭力、在市場中優(yōu)勝劣汰的實(shí)力組織。

　　以公益財產(chǎn)為基礎(chǔ)的基金信托性是基金會的第四個重要屬性。相對于其它非營利組織來說，基金會最顯著的特點(diǎn)在于它是以捐贈為基礎(chǔ)形成的公益財產(chǎn)的集合，是以基金形式存在的公益財產(chǎn)。這里有兩層含義，一是基金會在本質(zhì)上是一種信托關(guān)系，是捐贈人、受托人和受益人之間圍繞公益財產(chǎn)達(dá)成的公益信托，良好的誠信和公信力是其核心價值所在；
二是基金會在形式上表現(xiàn)為“財富的結(jié)社”，即以基金形式存在的公益財產(chǎn)，通過有效的財產(chǎn)運(yùn)作實(shí)現(xiàn)保值增值是其生命力的體現(xiàn)�；�金會無論從特定捐贈者接受捐贈，還是向不特定的人群進(jìn)行募捐，在基金會與捐款人之間都形成了以公益財產(chǎn)為基礎(chǔ)的基金信托關(guān)系。基金會作為公益財產(chǎn)的受托者，需要維持良好的誠信和公信力，一方面要遵循捐贈人的意愿和公益宗旨有效使用公益財產(chǎn)，確保最大限度地提供公益服務(wù)，努力保證受益人獲益并提高其滿意度；
另一方面，基金會是以基金形式存在的公益財產(chǎn)，要通過有效的財產(chǎn)運(yùn)作實(shí)現(xiàn)公益財產(chǎn)的保值增值，努力提高公益財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)和社會價值。同時，基金會要依法接受相關(guān)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理，并接受捐贈人和社會的監(jiān)督。因此在基金會身上，體現(xiàn)著捐贈人和受托人、受益人之間，以及因公益捐贈形成的整個社會與基金會之間以公益財產(chǎn)為基礎(chǔ)形成的基金信托關(guān)系。

　　因此，基金會不同于企業(yè)，不同于政府，也不同于一般的非營利組織，是具有公益性、非營利性、非政府性和基金信托性的特殊的社會組織。正是因?yàn)榛�金會具有上述四個方面的基本屬性，不僅其發(fā)展、存續(xù)演繹出獨(dú)特的歷史軌跡，而且在治理結(jié)構(gòu)和制度規(guī)范上形成諸多特征，成為人類社會組織特別是公益事業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的一個奇葩。

　　二．基金會的發(fā)展及其特點(diǎn)

　　1．西方基金會的發(fā)展歷史

　　歐洲基金會的起源可追溯到公元前3－4世紀(jì)的古希臘。著名的亞歷山大圖書館和柏拉圖學(xué)園（院），都是以捐贈形式出現(xiàn)的公益機(jī)構(gòu)。其中柏拉圖學(xué)園（院）是歐洲歷史上第一所大學(xué)，存續(xù)達(dá)900多年，其財產(chǎn)來源于各方的捐贈，用于支持教學(xué)和研究。中世紀(jì)歐洲出現(xiàn)了大量基于捐贈成立的修道院、醫(yī)院和學(xué)校。到了16世紀(jì)，教派之間以及王室與教會之間的論爭使得原來的慈善事業(yè)體系難以為繼。1601年英國議會通過了《濟(jì)貧法》和《英格蘭慈善用途法規(guī)》，[15]提出稅收調(diào)節(jié)機(jī)制，以推動慈善事業(yè)世俗化和受益社會化。這兩項法規(guī)奠定了基金會公益理念——將私人財富以捐贈和慈善方式用于社會公益——的法理基礎(chǔ)，被視為公益事業(yè)史上的里程碑。

　　美國公益基金的誕生是由吉拉德案引發(fā)的法律關(guān)注開始的。1831年費(fèi)城富商斯蒂芬·吉拉德捐贈700萬美元建立孤兒學(xué)校。這種捐贈形式包括了明確的委托主體和受益主體，同時存在一個明確的受托人，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到受托人手中，財產(chǎn)具有明確的公益指向。這一判例產(chǎn)生了廣泛的影響，促使美國南北戰(zhàn)爭后相繼出現(xiàn)了眾多的公益用途的基金，如皮博迪教育基金[16]和斯來特基金[17]等。

　　不過，20世紀(jì)以前出現(xiàn)的上述現(xiàn)象充其量只是現(xiàn)代基金會的前史，是基金會這一概念及其組織形態(tài)得以發(fā)展起來的歷史源流。真正意義上的基金會出現(xiàn)在20世紀(jì)初的美國。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這是中國當(dāng)前和今后社會發(fā)展所面對的嚴(yán)酷的現(xiàn)實(shí)，也是中國政府提出構(gòu)建社會主義和諧社會、關(guān)注社會民生問題所依據(jù)的基本事實(shí)。這樣的基本事實(shí)，一方面對政府公共管理和公共服務(wù)提出了挑戰(zhàn)，隨著中國國家財力的不斷增長，中國政府大大增強(qiáng)了應(yīng)對這種挑戰(zhàn)的能力，通過調(diào)整公共財政支出不斷加大用于改善和保障民生的公共服務(wù)力度。另一方面，這兩個方面矛盾對立的基本事實(shí)，也從根本上改變了中國基金會發(fā)展的基礎(chǔ)和條件，開始呈現(xiàn)出美國在19世紀(jì)末20世紀(jì)初所呈現(xiàn)的種種特征。

　　首先，隨著經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速增長和財富不斷積累，企業(yè)參與社會公益事業(yè)的熱情逐漸高漲，基金會的收入結(jié)構(gòu)中來自國內(nèi)企業(yè)的捐贈數(shù)額迅速攀升并開始成為主要來源，表明國內(nèi)企業(yè)對公益事業(yè)的貢獻(xiàn)在顯著增大。作為非會員制的基金會，其收入一般包括捐贈收入、政府補(bǔ)助、投資收益等幾類，其中根據(jù)捐贈人的主體特征，捐贈收入中又可分為境內(nèi)/境外捐贈，法人/自然人捐贈。通過對76家全國性基金會2005年度工作報告[31]的分析得出，境內(nèi)法人捐贈是基金會當(dāng)前最主要的收入來源，約占全部收入的71.8%。具體分析76家全國性基金會收入結(jié)構(gòu)可知，這些基金會的捐贈收入總額為12.2億元人民幣，約占全部收入（14.66億元人民幣）的84%；
其中捐贈收入中來自境內(nèi)的捐贈為9.57億人民幣，約占全部捐贈收入的78.4%�？梢�，境內(nèi)捐贈已成為中國基金會的主要來源。進(jìn)一步分析境內(nèi)的捐贈收入可以看出，法人捐贈是境內(nèi)捐贈的主體，91.5%的境內(nèi)捐贈來自法人，僅有8.5%的是自然人捐贈所得。從表1可以看出，有一半的基金會全部捐贈收入都來自境內(nèi)，有超過一半的基金會全部收入均來自境內(nèi)的法人捐贈，而全部來自自然人捐贈的不足10%。這表明，境內(nèi)法人捐贈是基金會目前最重要的收入來源，這與境外募款型機(jī)構(gòu)以一般社會公眾的小額捐款為主要收入來源形成鮮明對比。[32]上述數(shù)據(jù)同時說明，那些認(rèn)為國內(nèi)企業(yè)缺乏捐款熱情及行動的觀點(diǎn)是站不住腳的，就中國基金會的總體情況看，境內(nèi)企業(yè)捐贈目前已成為基金會等公益事業(yè)發(fā)展的重要資金來源。

　　其次，基金會資產(chǎn)增長迅速并已初具規(guī)模，但分布不均。隨著企業(yè)參與公益事業(yè)的熱情高漲，企業(yè)用于公益事業(yè)的捐贈額不斷增加，使得基金會的資產(chǎn)總量迅速增大。據(jù)統(tǒng)計，到2006年底，全國基金會的資產(chǎn)總額已經(jīng)突破百億元，年募集資金超過80億元，參加民政部年檢的92個基金會的公益支出達(dá)到25.6億元，比2005年增長52.4%�；�金會在快速發(fā)展的同時，也表現(xiàn)出顯著的差異性，呈現(xiàn)出總體發(fā)展不平衡的態(tài)勢。統(tǒng)計顯示，在民政部登記的92個全國基金會中，15個凈資產(chǎn)超億元的基金會，其凈資產(chǎn)之和占總額的61%，12個捐贈收入超億元的基金會，其捐贈收入之和占總額的73%；
7個公益支出超過億元的基金會，其公益支出之和占總額的68%。[33]

　　第三，促進(jìn)基金會發(fā)展的法律政策環(huán)境逐步完善起來。2004年國務(wù)院頒布了《基金會管理條例》，將基金會區(qū)分為公募基金會和非公募基金會，并形成了基金會在登記監(jiān)管、組織治理、制度規(guī)范、運(yùn)作管理等方面的一系列基本原則和法律框架。在2007年3月全國人大通過并于2008年1月1日正式生效的《企業(yè)所得稅法》中，明確了激勵企業(yè)公益捐贈的稅前扣除制度，并首次提出了非營利組織收入免稅的優(yōu)惠政策。這些陸續(xù)出臺的法律法規(guī)和政策，構(gòu)成了支持和推動基金會發(fā)展的較好的制度環(huán)境。

　　第四，非公募基金會發(fā)展形勢喜人。據(jù)民政部統(tǒng)計，截至2007年底，按照《基金會管理條例》在各級民政部門登記注冊的基金會總數(shù)已達(dá)1369家[34]，其中非公募基金會已近400家，占基金會總數(shù)的近三成。一些大型企業(yè)，包括大型國企和民營企業(yè)家，紛紛拿出巨額資金慷慨捐贈，通過舉辦非公募基金會積極參與社會公益事業(yè)。

　　種種跡象表明，隨著中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高速增長和財富的不斷積累，隨著中國社會貧富兩極分化和各種社會問題的出現(xiàn)，企業(yè)參與社會公益事業(yè)的熱情逐漸高漲，一部分先富起來的人越來越熱衷于通過創(chuàng)辦基金會表達(dá)積極的社會關(guān)懷，與基金會相關(guān)的法律政策環(huán)境也漸趨完善，中國開始呈現(xiàn)出美國在上個世紀(jì)初基金會迅猛發(fā)展時期的種種跡象，一個中國基金會發(fā)展的黃金機(jī)遇期正在到來。

　　三．基金會的產(chǎn)權(quán)特征及治理結(jié)構(gòu)

　　1．基金會的產(chǎn)權(quán)特征

　　在本文的第一部分討論基金會基本屬性時，我們指出基金會具有基金信托性。這個重要屬性涉及到基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。為進(jìn)一步把握基金會的制度基礎(chǔ)并分析其治理結(jié)構(gòu)，有必要從產(chǎn)權(quán)上對基金會作進(jìn)一步剖析。

　　產(chǎn)權(quán)即財產(chǎn)權(quán)，是法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)用來解釋物的財產(chǎn)權(quán)利的一個范疇，包括對財產(chǎn)的占有、管理、處分、受益等一組權(quán)利。[35]用產(chǎn)權(quán)范疇分析基金會，其前提是將基金會這類非營利組織視同于企業(yè)，即都是以財產(chǎn)及其運(yùn)作為基礎(chǔ)，進(jìn)而在產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上透析其本質(zhì)特征。但是我們知道，基金會不同于企業(yè)，其財產(chǎn)來源于捐贈，是各種公益捐贈的制度化和組織化形式。更為重要的是：基金會是非營利組織。故這里的“視同”僅限于產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，而不涉及財產(chǎn)來源和運(yùn)作機(jī)制。

　　如果我們把基金會獲得捐贈的過程視為信托過程，則伴隨基金會財產(chǎn)的形成，就會出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的變化。所謂信托，按《信托法》定義如下：

　　“指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為�！盵36]

　　將基金會獲得捐贈的過程視為信托過程，受托人即為依法成立的公益基金會，委托人即公益財產(chǎn)的捐贈人，受益人則為按捐贈人的意愿和基金會的公益宗旨所指定的弱勢群體或不特定多數(shù)的社會公眾。基于捐贈行為的基金會或公益信托一旦成立，在產(chǎn)權(quán)關(guān)系上就存在三個不同的當(dāng)事人、不同的產(chǎn)權(quán)主體及其相互關(guān)系：第一，有明確的捐贈人或委托人，享有對捐贈財產(chǎn)的委托權(quán)；
第二，有明確的受托人或受贈人，享有對受贈財產(chǎn)的受托責(zé)任及相應(yīng)產(chǎn)權(quán)；
第三，有明確的受益人，享有對受贈財產(chǎn)的最終受益權(quán)。在上述基礎(chǔ)上，圍繞同一財產(chǎn)形成了捐贈人、受托人和受益人[37]之間基于公益信托的委托－代理關(guān)系。

　　這樣，由于捐贈行為的發(fā)生以及基于捐贈所形成的三種不同當(dāng)事人之間的委托－代理關(guān)系，出現(xiàn)在基金會身上的產(chǎn)權(quán)，就表現(xiàn)為三種不同的當(dāng)事人所分別擁有的委托權(quán)、受托權(quán)和受益權(quán)[38]。從產(chǎn)權(quán)的角度來看，這種現(xiàn)象導(dǎo)致了基金會產(chǎn)權(quán)中的若干重要特征：

　　第一，產(chǎn)權(quán)主體分離。由于捐贈行為的發(fā)生，基金會的產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)了三個不同的當(dāng)事人：捐贈人、受托人和受益人。三方當(dāng)事人分別擁有基金會的委托權(quán)、受托權(quán)和受益權(quán)，但他們都不是基金會產(chǎn)權(quán)的完全所有者。進(jìn)一步來看，體現(xiàn)在基金會身上的三種權(quán)利及其主體彼此之間是相互分離的，捐贈人和受托人的分離使得作為信托關(guān)系載體的基金會得以成立，而捐贈人和受益人的分離、受托人和受益人的分離則使得社會公益成為可能。這一特點(diǎn)使得基金會不僅區(qū)別于私人企業(yè)、股份公司等私有制形式，也區(qū)別于國有企業(yè)和集體企業(yè)等公有制形式。

　　第二，所有者缺位。所有權(quán)的實(shí)質(zhì)是剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)[39]。基金會中出現(xiàn)的產(chǎn)權(quán)分離在一定意義上類似于現(xiàn)代公司制度中所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，但由于后者所有權(quán)與受益權(quán)相一致，其所有者是明晰的和實(shí)在的。然而在基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中，捐贈人通過捐贈行為放棄了對所贈財產(chǎn)的剩余索取權(quán)；
受托人盡管通過捐贈合約獲得了對所贈財產(chǎn)的占有、管理、處分等權(quán)能，但并沒有獲得剩余索取權(quán)和完全的控制權(quán)；
受益人雖被指定享有受益權(quán)，但在多數(shù)場合下屬于不特定多數(shù)人群，而無法充分行使剩余索取權(quán)。由此導(dǎo)致在基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中居然找不到明確的所有者！這就提出了一個關(guān)于基金會治理的根本問題：究竟誰對基金會的財產(chǎn)負(fù)有最終責(zé)任？

　　第三，使用權(quán)受限。基金會作為受托人享有對所贈財產(chǎn)的管理、使用、處分等權(quán)利，是所贈財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)主體。但是，與一般的產(chǎn)權(quán)主體不同，基金會的產(chǎn)權(quán)是受到限制的，這種產(chǎn)權(quán)的受限性在美國被稱為“有限的酌情處理權(quán)”[40]，即在授權(quán)限度內(nèi)享有默示的或明示的酌情處理權(quán)，但不得違反信托內(nèi)容，并有利于信托合約所規(guī)定的公益目的的實(shí)現(xiàn)。也可以說，基金會作為受托人享有對所贈財產(chǎn)的一定范圍內(nèi)的剩余控制權(quán)。

　　第四，無自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。在基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中，無論捐贈人、受托人還是受益人，都不享有對所贈財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。捐贈財產(chǎn)合約及其管理的原則一經(jīng)簽訂，原則上不得變更。在某種特殊情況下，如病故、基金會解散等情況下，一些國家的法律規(guī)定可依法進(jìn)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。所贈財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓通常采取“盡量相似目的”的原則，即轉(zhuǎn)讓給開展同類公益活動的其它基金會或者公益信托機(jī)構(gòu)。

　　第五，受益主體虛擬化。所贈財產(chǎn)的受益人通常由捐贈人指定并要符合基金會的公益宗旨，這樣的受益人多為社會上的弱勢群體、邊緣群體或脆弱群體等不特定多數(shù)人群。捐贈者和基金會的宗旨本意在于努力使捐贈財產(chǎn)的使用惠及所有可能的受益者，實(shí)踐中卻導(dǎo)致在產(chǎn)權(quán)中具有重要意義的受益主體被虛擬化。剩余索取權(quán)主體的虛擬化必然帶來這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)機(jī)制問題。為了解決這一問題，公益信托制度下通常要設(shè)立信托監(jiān)察人，來代表受益人對受托人管理信托事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)問題即可作為代理人，為保護(hù)受益人的權(quán)益實(shí)施相應(yīng)的法律行為。這是保障受益人權(quán)益的一種代理機(jī)制，但并沒有真正解決受益權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)制問題。

　　因此，基于公益捐贈的基金會在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)出一系列令人詫異的、矛盾的現(xiàn)象，讓我們用傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)理論和制度框架難于給出滿意的答案。問題顯然集中在公益捐贈這一財產(chǎn)基礎(chǔ)上。如果沒有公益捐贈，無論私有財產(chǎn)、國有財產(chǎn)還是任何具有集體性質(zhì)的財產(chǎn)，即使發(fā)生如基金會一類的信托行為，上述問題似乎都不會出現(xiàn)。那么，我們能否由此認(rèn)定基金會的財產(chǎn)體現(xiàn)的是一種特殊的產(chǎn)權(quán)？

　　答案是肯定的。

　　2．基金會是公益產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式

　　公益捐贈，顧名思義是指用于公益事業(yè)的財產(chǎn)捐贈。按我國《公益事業(yè)捐贈法》（以下簡稱“捐贈法”）的解釋，公益捐贈指的是：自然人、法人或者其他組織自愿無償?shù)貙⑵溆袡?quán)處分的合法財產(chǎn)，捐贈給依法成立的以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會、慈善組織和公益性非營利的事業(yè)單位，以用于公益事業(yè)。[41]

　　在公益捐贈中，用于捐贈的財產(chǎn)是捐贈人“有權(quán)處分的合法財產(chǎn)”，屬捐贈人所有。公益捐贈涉及到捐贈行為、受贈者及其合法性、公益事業(yè)的范圍、受贈財產(chǎn)的使用管理以及相關(guān)的優(yōu)惠政策等，《捐贈法》對此做出了較為詳細(xì)的規(guī)范。而一旦捐贈行為發(fā)生，財產(chǎn)的性質(zhì)就發(fā)生了改變，捐贈人不再是所贈財產(chǎn)的所有者，公益捐贈所引發(fā)的如基金會身上所發(fā)生的上述矛盾的現(xiàn)象必然會出現(xiàn)。對此，《捐贈法》的立法者也清醒地意識到并做出了如下的規(guī)定：

　　“受贈的財產(chǎn)及其增值為社會公共財產(chǎn)，受國家法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀。”[42]

　　這一條規(guī)定顯然很重要！因?yàn)樗�涉及到對受贈財產(chǎn)的保護(hù)問題，特別是提出了受贈財產(chǎn)的歸屬問題。換言之，這里清楚地表明：因捐贈行為的發(fā)生，受贈的財產(chǎn)已變更了產(chǎn)權(quán)，即從捐贈人“有權(quán)處分的合法財產(chǎn)”變更為“社會公共財產(chǎn)”。后者不僅受到國家法律的保護(hù)，而且包括捐贈人在內(nèi)，“任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀�！币虼丝梢哉f，依據(jù)全國人大1999年頒布的這項關(guān)于公益捐贈的重要法規(guī)，基金會的財產(chǎn)無論其捐贈者是自然人、法人或者其他組織，其產(chǎn)權(quán)性質(zhì)都因捐贈行為而發(fā)生了改變，成為受國家法律保護(hù)的“社會公共財產(chǎn)”。

　　我們需要進(jìn)一步來看看這是一種怎樣的社會公共財產(chǎn)？《刑法》第91條定義了三種公共財產(chǎn)，一是國有財產(chǎn)，二是勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，三是用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。[43]基金會的財產(chǎn)不是國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)，應(yīng)納入公共財產(chǎn)的第三種定義。因此首先可以明確的是：基金會的財產(chǎn)不是私人財產(chǎn)，和國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)一樣屬于公共財產(chǎn)。在我國當(dāng)今的社會主義制度下，基金會的財產(chǎn)受憲法的保護(hù)，屬于“神圣不可侵犯”的社會主義的公共財產(chǎn)。

　　但是與國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)不同，基金會的公共財產(chǎn)來源于捐贈。由于捐贈行為的發(fā)生，使得基金會身上出現(xiàn)了捐贈人、受托人、受益人三種不同的當(dāng)事人，以及各相關(guān)主體之間圍繞所贈財產(chǎn)的委托權(quán)、受托（占有、管理、處分等）權(quán)、受益權(quán)等的信托關(guān)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　從而使得基金會在產(chǎn)權(quán)上呈現(xiàn)出前述特征。相對于國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)來說，基金會因公益捐贈而形成三個不同的產(chǎn)權(quán)主體并彼此分離，且存在所有者缺位、使用權(quán)受限、無自由轉(zhuǎn)讓權(quán)、受益主體虛擬化等特征，所以雖同屬“社會公共財產(chǎn)”，卻難用國有和集體的產(chǎn)權(quán)概念及其制度框架加以解釋。為區(qū)別起見，我們提出“公益財產(chǎn)”及“公益產(chǎn)權(quán)”的概念，用以指代如基金會這類特殊的公共財產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)，以區(qū)別于國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)等傳統(tǒng)意義上的公共財產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)。

　　我們把公益財產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)定義如下：

　　公益財產(chǎn)是基于公益捐贈所形成的社會公共財產(chǎn)，不同于私人財產(chǎn)，也區(qū)別于國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)。公益產(chǎn)權(quán)是體現(xiàn)在公益財產(chǎn)上的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，表現(xiàn)為捐贈人、受托人和受益人基于公益捐贈所形成的以公益財產(chǎn)為基礎(chǔ)的信托關(guān)系，以委托權(quán)、受托權(quán)、受益權(quán)彼此分離并對立統(tǒng)一的形式存在�；�金會作為公益財產(chǎn)的組織形態(tài)，是公益產(chǎn)權(quán)的典型實(shí)現(xiàn)形式。

　　上述定義突出了以公益捐贈為基礎(chǔ)所形成的公益財產(chǎn)，這是基金會等非營利組織區(qū)別于企業(yè)和政府的最為本質(zhì)的地方。公益捐贈是捐贈人自愿無償?shù)貙⑵湄敭a(chǎn)捐贈給基金會等非營利組織以用于社會公益的過程。以基金會而論，公益捐贈在基金會身上形成了新的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，即捐贈人、受托人和受益人之間圍繞公益財產(chǎn)的信托關(guān)系。隨著基金會公益財產(chǎn)的形成，委托權(quán)、受托權(quán)和受益權(quán)分別成為捐贈人、受托人（基金會）和受益人對于公益財產(chǎn)所擁有的權(quán)利，這三種權(quán)利既相互依存、互為因果、相互制衡，同時又相互分離、各自獨(dú)立、相互對立，使得基金會所依以存續(xù)的公益財產(chǎn)在產(chǎn)權(quán)上被虛置為缺乏明確所有者和問責(zé)主體的虛擬產(chǎn)權(quán)�；�金會因捐贈而成立，委托權(quán)不僅體現(xiàn)在委托和受托的過程中，而且通過公益宗旨和誠信表達(dá)為對包括受益在內(nèi)的整個公益過程的約束。但捐贈行為一旦發(fā)生，公益財產(chǎn)就已成立，作為受托主體的基金會以獨(dú)立法人身份行使對公益財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。盡管如此，無論捐贈人還是受托人都無權(quán)從公益財產(chǎn)及其運(yùn)作中獲得利益，受益權(quán)歸屬于獨(dú)立于捐贈人和受托人之外的受益人。而受益人之所以受益，又決定于捐贈人的意愿和受托人的公益宗旨，受益人的受益程度反過來影響著捐贈人和受托人的行為。委托權(quán)、受托權(quán)和受益權(quán)的分離和對立，決定了作為公益財產(chǎn)載體的基金會不僅不同于產(chǎn)權(quán)明晰的企業(yè)，也不同于問責(zé)嚴(yán)格的政府，基金會實(shí)際上既缺乏明確的所有者也缺乏嚴(yán)格的問責(zé)主體。這種產(chǎn)權(quán)虛置的特征使得基金會表現(xiàn)為具有強(qiáng)烈公益特征的社會組織，要求社會對于基金會進(jìn)行必要的監(jiān)督和問責(zé)。

　　3．基金會的治理結(jié)構(gòu)及其特點(diǎn)

　　基金會是一種基于公益捐贈的非營利組織，是公益財產(chǎn)的最為直接和集中的表現(xiàn)形式，是集中體現(xiàn)公益產(chǎn)權(quán)特征及其不同于政府和企業(yè)的運(yùn)作特點(diǎn)的公益組織。如上所述，公益產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征在于委托權(quán)、受托權(quán)、受益權(quán)彼此分離并相互獨(dú)立，由此帶來公益財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)主體分離、所有者缺位、使用權(quán)受限、無自由轉(zhuǎn)讓權(quán)、受益主體虛擬化等重要特征。正是這些重要的產(chǎn)權(quán)特征，決定了基金會不同于企業(yè)和政府的特殊的治理結(jié)構(gòu)�；�金會到底應(yīng)該對誰負(fù)責(zé)？誰來監(jiān)管公益財產(chǎn)？誰來保障受益人的權(quán)益？

　　從前述分析中可以看出，基于公益產(chǎn)權(quán)的基金會有著許多不同的利益相關(guān)者。這些不同的利益相關(guān)者各自擁有的權(quán)利不同，相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)也有所不同。概括起來，主要包括如下七類：

　　（1）捐贈人。捐贈人的產(chǎn)權(quán)在捐贈行為發(fā)生時已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，捐贈人與所贈財產(chǎn)脫離了產(chǎn)權(quán)關(guān)系，但其意志通過捐贈合約得以延續(xù)。因此，捐贈人不得干涉基金會的運(yùn)作和管理。但捐贈人作為捐贈合約的訂立者仍然擁有委托權(quán)，這種權(quán)利表現(xiàn)為捐贈人對于基金會的運(yùn)作和管理具有監(jiān)督權(quán)�；�金會必須按照捐贈人訂立的捐贈合約履行對公益財產(chǎn)的代理職責(zé)，并有責(zé)任保障捐贈人的知情權(quán)和履行向捐贈人報告的義務(wù)。

　�。�2）受托人，即基金會。受托人在所贈財產(chǎn)存續(xù)的整個過程中都擁有對于所贈財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，包括占有、管理、處分等權(quán)利，因此受托人是所贈財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)主體。但是受托人擁有的產(chǎn)權(quán)并非完全產(chǎn)權(quán)，其中不僅不包含受益權(quán)，且控制權(quán)也不完全。

　　（3）受益權(quán)人，即捐贈人所指向的公益信托范圍內(nèi)所有可能的、不特定多數(shù)的受益者。受益權(quán)人是虛擬的受益主體，他們擁有剩余索取權(quán)。但因受益權(quán)的虛擬性，他們中的成員不能在法律上以受益人身份要求權(quán)利。不過，基金會有責(zé)任按照捐贈合約的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利。

　�。�4）實(shí)際受益人，是上述虛擬受益權(quán)人群中實(shí)際獲得受益的部分。基金會通過其開展的公益活動使受益權(quán)人中的一部分人得到了實(shí)際受益，并通過他們的受益實(shí)現(xiàn)了對捐贈人的承諾。基金會有義務(wù)使受益人的利益得到充分的實(shí)現(xiàn)。

　　（5）捐贈人所在地的政府和社會公眾。由于捐贈行為享受了當(dāng)?shù)氐亩愂諟p免等優(yōu)惠政策，從而使所贈財產(chǎn)具有了公共財產(chǎn)的性質(zhì)，因此基金會有義務(wù)對捐贈人所在地的政府和納稅人做出交代。

　　（6）受益人所在地的政府和社會公眾。由于受益行為的發(fā)生，往往在受益人所在地需要有相應(yīng)的法律保障、政策支持、社會理解、公眾參與，乃至必要的公共支援或社會支援，如當(dāng)?shù)卣�府的配套資金或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的志愿服務(wù)等。因此基金會也對受益人所在地的政府和社會公眾承擔(dān)一定的義務(wù)。

　�。�7）組織內(nèi)部員工�；�金會無論規(guī)模大小都存在內(nèi)部治理問題，組織內(nèi)部的每一個員工都參與公益財產(chǎn)的運(yùn)作和管理，其工作態(tài)度、效率、行為方式及價值觀都對公益產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)發(fā)生作用。良好的內(nèi)部治理和有效管理是基金會實(shí)現(xiàn)其公益使命的重要環(huán)節(jié)。

　　上述七個方面構(gòu)成基金會在治理結(jié)構(gòu)上面對的主要的利益相關(guān)者。其中既包括基金會自身及其內(nèi)部員工，也包括與基金會公益財產(chǎn)相關(guān)的多元主體。在這些多元利益主體中，包括非特定多數(shù)的社會成員，甚至包括相關(guān)的各級政府，這表明基金會具有不同于私營機(jī)構(gòu)的一定程度的公共組織性質(zhì)并承擔(dān)一定的公共責(zé)任，加上公益財產(chǎn)所具有的所有者缺位、使用權(quán)受限、受益主體虛擬化等重要特征，從而決定了基金會的治理結(jié)構(gòu)無法采取企業(yè)的公司治理模式，而必須一方面實(shí)現(xiàn)其作為公共組織所承擔(dān)的公共責(zé)任，另一方面要克服公益產(chǎn)權(quán)所帶有的治理缺陷。

　　基金會作為公益財產(chǎn)的運(yùn)作和管理主體承擔(dān)著一定的公共責(zé)任，如同政府及其官員承擔(dān)一定的公共責(zé)任一樣。我們把基金會這一類面對著不特定多數(shù)多元利益相關(guān)者的非政府組織稱為公益組織，以區(qū)別于政府等公共組織。公益組織在面對不特定多數(shù)的利益相關(guān)者和承擔(dān)公共責(zé)任上，與其他公共組織具有相同的性質(zhì)，但公益組織不同于基于稅收和政權(quán)的公共組織，是一種基于捐贈和志愿的特殊的公共組織。公益組織在承擔(dān)公共責(zé)任的同時，由于公益產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)而在治理上帶有若干重要的缺陷，這些缺陷主要表現(xiàn)為由所有者缺位、使用權(quán)受限、受益主體虛擬化所造成的約束乏力、激勵不足和責(zé)任不清。捐贈人越是分散，受益人越是廣泛，這種缺陷就越顯著。這種基于公益產(chǎn)權(quán)的治理缺陷使得基金會這類公益組織較之企業(yè)有很大的不同，資源、產(chǎn)權(quán)不足以形成剛性的約束，利潤、效益無法成為有效的激勵，風(fēng)險、成本不構(gòu)成合理的責(zé)任。在多元利益主體及其對公益財產(chǎn)形成的復(fù)雜的權(quán)責(zé)關(guān)系下，公益組織所賴以存在的公益產(chǎn)權(quán)，其實(shí)現(xiàn)在根本上取決于公益組織對于社會的公益承諾即其章程所規(guī)定的公益宗旨在多大程度上能夠通過治理結(jié)構(gòu)得以實(shí)現(xiàn)。公益宗旨表達(dá)了這類組織基于公益財產(chǎn)對于社會上不特定多數(shù)的利益相關(guān)主體所承擔(dān)的公共責(zé)任，而實(shí)現(xiàn)這種公共責(zé)任就要求它們要遵循其公益宗旨最大限度地開展各種公益活動，并由上述的多元利益主體對其按照公益宗旨運(yùn)作管理、履行責(zé)任的過程進(jìn)行“問責(zé)”，要求這類組織對其遵循公益宗旨的行為做出富有誠信的交代。

　　4．三類典型的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)及其治理特點(diǎn)

　　進(jìn)一步來看，基于公益捐贈的基金會因捐贈來源的不同會出現(xiàn)不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)及其相應(yīng)類別的基金會，并因而形成不同的治理模式。獨(dú)立產(chǎn)權(quán)、共同產(chǎn)權(quán)和公眾產(chǎn)權(quán)是因三類不同的捐贈來源所形成的三種典型的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，由此形成獨(dú)立基金會、共同基金會和公眾基金會三種典型的基金會類別。

　　獨(dú)立產(chǎn)權(quán)的捐贈來源于獨(dú)立并特定的捐贈人，包括獨(dú)立并特定的個人、家庭、企業(yè)或其他社會組織。由于捐贈來源于獨(dú)立并特定的捐贈人，盡管隨著捐贈行為的發(fā)生在基金會身上會出現(xiàn)如前述的種種產(chǎn)權(quán)特征，也有各種不同的利益相關(guān)者，但捐贈人及其委托權(quán)具有很強(qiáng)的獨(dú)立性乃至排他性，對公益財產(chǎn)的受托和受益過程具有較強(qiáng)的約束剛性，使得這類公益財產(chǎn)在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上往往呈現(xiàn)如下特征：捐贈人和受托人分離程度不高，委托權(quán)對受托權(quán)形成一定控制，受益權(quán)更多體現(xiàn)捐贈人意愿；
所有者缺位現(xiàn)象不突出，相反捐贈人常扮演所有者角色；
受托人的使用權(quán)受嚴(yán)格限制并無自由轉(zhuǎn)讓權(quán)，但捐贈人對所贈財產(chǎn)擁有較大權(quán)限；
受益主體因捐贈人的意愿而有不同，通常為較具體且特定的社會階層。

　　共同產(chǎn)權(quán)的捐贈來源于特定多數(shù)的捐贈人，包括特定多數(shù)的個人、家庭、企業(yè)或其他社會組織。共同產(chǎn)權(quán)的捐贈與結(jié)社行為有關(guān)，當(dāng)結(jié)社行為產(chǎn)生共同的公益需求并帶來一定捐贈資源時，共同產(chǎn)權(quán)就會發(fā)生。由于捐贈來源于特定多數(shù)的捐贈人，共同捐贈所形成的公益財產(chǎn)有多個但可特定的捐贈人，并形成相應(yīng)的委托權(quán)。共同委托權(quán)通過捐贈人之間的協(xié)商機(jī)制達(dá)成共識，具有共同性和一定的排他性，對公益財產(chǎn)的受托和受益過程具有一定的約束剛性，使得這類公益財產(chǎn)在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出如下特征：捐贈人和受托人分離，但委托權(quán)對受托過程形成一定約束，受益權(quán)在體現(xiàn)捐贈人共同意愿的同時集中表達(dá)為一定的公益宗旨；
受托人發(fā)揮一定的主體性作用，其使用權(quán)受到一定限制；
無論捐贈人或受托人都無自由轉(zhuǎn)讓權(quán)；
受益主體呈現(xiàn)虛擬化特征。

　　公眾產(chǎn)權(quán)的捐贈來源于不特定多數(shù)的捐贈人，包括不特定多數(shù)的個人、家庭、企業(yè)或其他社會組織，公眾產(chǎn)權(quán)的捐贈與面向公眾的募捐有關(guān)。由于募捐面對的是不特定多數(shù)的社會公眾，由公眾捐贈所形成的公益財產(chǎn)出現(xiàn)了大量分散且不可特定的捐贈人及其相應(yīng)的委托權(quán)。公眾委托權(quán)難以通過協(xié)商或其他方式達(dá)成一致，具有公眾性和非排他性，對于公益財產(chǎn)的受托和受益過程沒有約束剛性，使得這類公益財產(chǎn)在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出如下特征：產(chǎn)權(quán)主體彼此分離，所有者缺位，受托人相對獨(dú)立，擁有對公益財產(chǎn)的較大權(quán)限，受益主體虛擬化。

　　上述三種典型的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與公募和非公募兩種不同的捐贈方式有關(guān)，公眾產(chǎn)權(quán)通常采取的是公募捐贈方式，獨(dú)立產(chǎn)權(quán)和共同產(chǎn)權(quán)通常采取的是非公募捐贈方式。在實(shí)踐中，各類基金會都可依其捐贈來源和方式的不同區(qū)分出不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，如獨(dú)立基金會、共同基金會和公眾基金會。當(dāng)然，除了三種典型形態(tài)外，實(shí)踐中還有許多介于三者之間的各種類型。

　　由于產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，各類基金會在治理結(jié)構(gòu)上也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)和要求。一般而言，獨(dú)立產(chǎn)權(quán)的基金會在治理結(jié)構(gòu)上傾向于捐贈人控制，共同產(chǎn)權(quán)的基金會在治理結(jié)構(gòu)上傾向于理事會監(jiān)管，公眾產(chǎn)權(quán)的基金會則更多依靠社會監(jiān)督。但作為公益組織，一方面基金會在治理結(jié)構(gòu)上有著區(qū)別于企業(yè)、政府和其他社會組織的原則和規(guī)范，另一方面基金會的治理需要有嚴(yán)格的法律制度加以保障，并需要行政監(jiān)管和社會監(jiān)督。

　　四．基金會的法律制度框架

　　1．基金會的立法原則

　　要保證基金會這類公益組織向其主要的利益相關(guān)者從而向社會進(jìn)行有效的問責(zé)和交代，必須有嚴(yán)格的法律制度�；�金會的法律制度框架，包括基金會的法人登記、稅收減免、資金運(yùn)作、公益活動、運(yùn)作成本、治理結(jié)構(gòu)和監(jiān)管體制等一整套完整的制度設(shè)計，從而保證主要利益相關(guān)者和社會公眾可以對基金會這類公益組織進(jìn)行有效的問責(zé)和監(jiān)督，以達(dá)到有效的治理。在基金會的相關(guān)立法上，有三個重要的原則：

　　第一，公開透明原則。這是基金會運(yùn)作和管理公益財產(chǎn)過程中一項最為核心的原則，被稱為“公益財產(chǎn)的鐵則”�；�金會作為公益財產(chǎn)的組織和運(yùn)作主體，面對多元利益主體并承擔(dān)一定的公共責(zé)任。因此對于基金會來說，既不存在私人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上私密性的“企業(yè)秘密”，也不存在國有產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上排他性的“國家機(jī)密”，基金會必須向社會公開其財務(wù)信息、制度信息、決策信息等運(yùn)作管理的基本信息�；�金會的公開透明原則一般以法規(guī)形式或行規(guī)行約的形式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范并通過組織章程加以確認(rèn)，主要體現(xiàn)為基金會治理和管理的相應(yīng)的制度形式。后者通常包括兩種主要形式：一是定期或不定期地發(fā)布基金會的財務(wù)報告等公開信息，二是當(dāng)任何公民向基金會索要有關(guān)信息或財務(wù)報表時，基金會有義務(wù)及時、準(zhǔn)確、全面和無償?shù)貫橹�提供。公開透明的內(nèi)容主要包括：基金會的財務(wù)收支等財務(wù)信息，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　基金會的機(jī)構(gòu)設(shè)置、組織運(yùn)作、人事管理、項目管理等制度信息，基金會理事會決議等決策信息，基金會主要領(lǐng)導(dǎo)人的個人收入等關(guān)聯(lián)信息。公開透明的對象除了上述主要的利益相關(guān)者外，媒體和一般社會公眾也是重要的對象。

　　第二，社會監(jiān)督原則。公益產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和公共責(zé)任決定了基金會的治理要有嚴(yán)格的社會監(jiān)督。公益產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一種社會產(chǎn)權(quán)，其產(chǎn)權(quán)主體歸根到底屬于社會。這就決定了基金會這類公益組織承擔(dān)著社會一定的公共責(zé)任，要對社會負(fù)責(zé)并接受社會監(jiān)督�；�金會所承擔(dān)的公共責(zé)任主要包括四個方面：一是財產(chǎn)責(zé)任，即確保公益財產(chǎn)保值增值的責(zé)任，包括資金的正當(dāng)使用，資源的合理配置，過程的規(guī)范有序，以及低風(fēng)險、高效益等；
二是宗旨責(zé)任，即貫徹公益宗旨的責(zé)任，要求基金會將其公益宗旨貫徹在組織的決策、機(jī)構(gòu)、制度、活動、行為和結(jié)果等一切方面，使之成為約束組織的最高意識形態(tài)；
三是倫理責(zé)任，即遵守公共倫理并追求社會公正、平等、正義等公共價值的責(zé)任，作為公益組織，基金會及其成員的行為規(guī)范不僅要和政府等公共組織一樣遵守公共倫理，而且要積極影響社會成員的價值觀，倡導(dǎo)并推動社會的公正、平等、正義、和諧與博愛，致力于完善人類、改變社會；
四是受益責(zé)任，即遵循捐贈人的意愿和組織的公益宗旨，面向社會上不特定多數(shù)的受益者或其他群體，努力高效、優(yōu)質(zhì)地提供各種公共物品或服務(wù)，保障社會中的弱勢群體、邊緣群體及各種脆弱群體優(yōu)先受益的責(zé)任�；�金會承擔(dān)的這四個方面的公共責(zé)任，除了對基金會及其工作人員有更高的自律要求以外，最重要的是要通過建立嚴(yán)格的社會監(jiān)督體系加以保障。后者主要包括：⑴ 理事會或董事會監(jiān)督。理事會或董事會是基金會治理結(jié)構(gòu)中最為核心和重要的組成部分，是對公益財產(chǎn)進(jìn)行有效社會監(jiān)督的第一道防線。基金會的理事會成員通常包括捐贈人代表、受贈人代表、受益人代表、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的居民代表、相關(guān)政府部門的代表、以及相關(guān)專家學(xué)者等。理事會或董事會的權(quán)限、職責(zé)等通常由相關(guān)法規(guī)和基金會章程加以確認(rèn)，是基金會的決策機(jī)構(gòu)，可視為前述利益相關(guān)者特別是受益人權(quán)益的代言人。⑵ 相關(guān)行政和司法部門的依法監(jiān)管。相關(guān)行政和司法部門主要包括稅務(wù)部門、登記監(jiān)管部門、金融管理部門、審計部門、法院等。依據(jù)相關(guān)法規(guī)，這些部門對基金會所開展的業(yè)務(wù)、財務(wù)、人事等活動進(jìn)行符合法定程序的監(jiān)管，以保證基金會合法運(yùn)作。⑶ 獨(dú)立監(jiān)察人或監(jiān)事制度。在一些國家和地區(qū)，法律規(guī)定設(shè)有獨(dú)立的公益信托的監(jiān)察人或監(jiān)事會，依法監(jiān)督基金會的資金運(yùn)作和管理，并確保受益。⑷ 民間評估和公益認(rèn)證機(jī)構(gòu)。除了依法監(jiān)督以外，許多國家都有專業(yè)性的民間評估機(jī)構(gòu)或公益認(rèn)證機(jī)構(gòu)，對基金會等公益組織進(jìn)行專業(yè)評估并就組織的公信度、誠信力及公益性等進(jìn)行認(rèn)證，如美國的慈善信息局（NICB）、公益咨詢服務(wù)部（PAS），德國的社會事務(wù)中央研究所（DZI）等。⑸ 公眾監(jiān)督與公益舉報。這是社會監(jiān)督中參與最為廣泛的一種形式，是實(shí)現(xiàn)基金會公共責(zé)任的重要保障機(jī)制�；�金會的公益性質(zhì)決定了社會公眾享有監(jiān)督權(quán)，每一個公民都應(yīng)關(guān)心基金會這類公益組織的運(yùn)作管理，都應(yīng)參與對基金會的檢查和監(jiān)督，一旦被發(fā)現(xiàn)問題即可通過相應(yīng)的舉報機(jī)制反映并實(shí)施相應(yīng)處罰。這種監(jiān)督操作成本低，發(fā)現(xiàn)問題早，社會效益好，能起到正式監(jiān)督機(jī)制所不能替代的作用。⑹ 新聞媒體。獨(dú)立的媒體和輿論監(jiān)督也是對基金會這類公益組織進(jìn)行社會監(jiān)督不可缺少的重要機(jī)制。

　　第三，獨(dú)立運(yùn)作原則�；�金會是獨(dú)立的法人。作為受托人，基金會在所贈資產(chǎn)存續(xù)的整個過程中都擁有其產(chǎn)權(quán)，包括占有、管理、處分等權(quán)利，因此基金會至少在法律上是公益產(chǎn)權(quán)的主體，盡管其產(chǎn)權(quán)不夠完整。獨(dú)立運(yùn)作原則是基金會這類公益組織有效治理的一個重要原則。通過充分的授權(quán)、獨(dú)立的運(yùn)作、專業(yè)的管理，使得基金會一方面貫徹公開透明和社會監(jiān)督的原則，另一方面最大限度地激發(fā)和調(diào)動組織內(nèi)部的積極性和自主精神，從而實(shí)現(xiàn)組織的有效治理。充分的授權(quán)，就是要按照公司治理中所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的原則，要求理事會或董事會的決策與組織運(yùn)作管理相分離，賦予基金會管理和執(zhí)行機(jī)構(gòu)以充分的運(yùn)作管理自主權(quán)；
獨(dú)立的運(yùn)作，就是要遵循自治的原則，一方面確�；�金會的運(yùn)作獨(dú)立于捐贈人之外，另一方面確�；�金會的運(yùn)作獨(dú)立于行政和其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)之外；
專業(yè)的管理，就是要努力實(shí)現(xiàn)專業(yè)化的要求，通過職業(yè)秘書長、職業(yè)募款人、職業(yè)項目經(jīng)理等職業(yè)化的隊伍建設(shè)，走組織發(fā)展專業(yè)化管理的道路。

　　2．我國基金會相關(guān)法律法規(guī)

　　我國基金會相關(guān)立法工作經(jīng)歷了一個較長的過程，各類法律法規(guī)從無到有，逐步走向完善。上述三項原則在我國基金會的立法過程中也逐步得到認(rèn)識并體現(xiàn)出來。

　　大體說來，我國基金會相關(guān)法規(guī)的完善過程主要經(jīng)歷三個階段：

　�、乓劳猩鐖F(tuán)走向法制化

　　1988年以前，基金會這類組織基本上處于法律空白期。盡管在改革開放以來不到十年期間就涌現(xiàn)出了大量基金會，但無相關(guān)法規(guī)加以規(guī)范。直到1988年9月國務(wù)院頒布了《基金會管理辦法》[44]，對基金會的審批登記、監(jiān)督管理以及基金會的活動做出較為詳細(xì)的規(guī)定，并初步明確了基金會登記管理上的所謂“三重管理”架構(gòu)：業(yè)務(wù)歸口管理、人民銀行審查和民政部門登記。這項法規(guī)的主要作用是提出了基金會管理法制化的課題，將作為新生事物的基金會納入政府管制的軌道。因此就本質(zhì)而言，《基金會管理辦法》是一部行政管制法而非民事主體特別法。

　　1989年國務(wù)院頒布《社會團(tuán)體登記管理條例》[45]，規(guī)定基金會為社會團(tuán)體，在上述三重管理架構(gòu)的基礎(chǔ)上和其他社會團(tuán)體一樣，實(shí)行登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管部門共同負(fù)責(zé)的雙重管理體制，在監(jiān)督管理和組織治理上做出了許多詳細(xì)的規(guī)定。為加強(qiáng)和規(guī)范管理，中國人民銀行成立了基金會管理局負(fù)責(zé)對基金會的審查。到1999年，國務(wù)院批準(zhǔn)中國人民銀行不再管理非金融機(jī)構(gòu)。[46]

　　1999年6月，全國人大通過了《公益事業(yè)捐贈法》[47]，這是我國到目前為止基金會相關(guān)法規(guī)中法律位階最高的一項專門法律。該法對公益捐贈的財產(chǎn)性質(zhì)、使用、管理等做出了詳細(xì)的規(guī)定。

　　在2001年4月全國人大通過的《中華人民共和國信托法》[48]中，對公益信托提出了基本的規(guī)范。

　　總起來看，針對改革開放以來我國社會出現(xiàn)的基金會這類新型社會組織，從1988年以來我們陸續(xù)頒布了一系列相關(guān)法規(guī)和規(guī)定，試圖在社會團(tuán)體的制度框架下加強(qiáng)對基金會的規(guī)范管理，這種法制化的積極探索是值得肯定的。但是在相當(dāng)長一段時期里把基金會這類典型的基金信托型財團(tuán)組織當(dāng)作社會團(tuán)體對待，不能不說是制度設(shè)計上的一個失誤。

　�、铺剿鞴�益法人的治理創(chuàng)新

　　2004年3月，國務(wù)院頒布《基金會管理條例》（以下簡稱《條例》）[49]，并相繼出臺《基金會年度檢查辦法》、《基金會信息公布辦法》等配套法規(guī)。這項行政法規(guī)的起草歷時近五年，廣泛征求了專家學(xué)者和各方面的意見，在借鑒國外基金會管理相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，本著促進(jìn)發(fā)展、規(guī)范管理的原則和思路，對基金會提出了分類管理、放松管制、明確責(zé)任、完善內(nèi)部決策機(jī)制、強(qiáng)化社會監(jiān)督、加強(qiáng)公信力和透明度等多方面的制度安排，大大推進(jìn)了我國基金會的法律制度框架，為規(guī)范基金會的發(fā)展奠定了良好的法律基礎(chǔ)。與原有法律法規(guī)相比，《條例》在制度設(shè)計上有許多創(chuàng)新，清楚地表明了基金會立法的上述三項基本原則，對于改善我國基金會的治理結(jié)構(gòu)具有重要的推動作用。

　　簡要言之，《條例》的創(chuàng)新之處在于以下六個方面：

　　第一，明確基金會及其財產(chǎn)的公益性質(zhì)并提出基金會的公開透明原則�！稐l例》明確規(guī)定基金會為公益性質(zhì)的非營利性法人；
基金會的財產(chǎn)是基于捐贈、從事公益事業(yè)的財產(chǎn)；
法律保護(hù)基金會及其捐贈人、受益人的合法權(quán)益；
基金會不得使特定自然人、法人或者其他組織從中受益等。為確保基金會及其財產(chǎn)的公益性質(zhì)，《條例》規(guī)定基金會必須依照章程從事公益活動，應(yīng)遵循公開透明的原則。

　　第二，明確劃分了基金會兩大類別�！稐l例》首次將基金會劃分為面向公眾募捐“公募基金會”和不得面向公眾募捐“非公募基金會”，對不同類別基金會的設(shè)立規(guī)定了不同的原始基金標(biāo)準(zhǔn)，從制度上限制公募基金會的發(fā)展，鼓勵非公募基金會的發(fā)展。如前所分析，這種劃分基于基金會產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)上的特點(diǎn)，對完善基金會監(jiān)管和治理具有重大意義。

　　第三，允許境外基金會在華登記注冊。《條例》對境外基金會在中國內(nèi)地設(shè)立代表機(jī)構(gòu)以及擬由非內(nèi)地居民擔(dān)任法定代表人的基金會的設(shè)立條件、程序、代表人資格、運(yùn)行規(guī)則、監(jiān)督管理及法律責(zé)任都做出了明確規(guī)定。給予境外基金會合法身份，有利于吸引更多的境外公益性資金在中國從事公益慈善活動。

　　第四，完善基金會的治理結(jié)構(gòu)�！稐l例》專設(shè)“組織機(jī)構(gòu)”一章，明確了理事會的組成、性質(zhì)和議事決策程序，增加了監(jiān)事的設(shè)置和職能。將理事會人數(shù)限制在5到25人之間，以期將過去的虛設(shè)理事會變?yōu)閷?shí)體理事會，發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的決策職能。

　　第五，加強(qiáng)對基金會的監(jiān)管和社會監(jiān)督。在借鑒國外對基金會等公益組織確定公益支出最低比例的基礎(chǔ)上，《條例》規(guī)定公募基金會的年公益支出不得低于上一年總收入的70%；
非公募基金會的年公益支出不得低于上一年基金余額的8%，基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當(dāng)年總支出的10%。這三個比值起到了對基金會履責(zé)評估的量化作用，既有利于基金會保持其公益性，也有利于社會監(jiān)督。同時，《條例》明確規(guī)定了登記管理部門的監(jiān)管職責(zé)，規(guī)定稅務(wù)部門和會計主管部門依法實(shí)施對基金會的稅務(wù)和財務(wù)監(jiān)督，基金會接受社會公眾的監(jiān)督，捐贈人有權(quán)查詢和監(jiān)督捐贈資產(chǎn)的使用管理情況等。

　　第六，強(qiáng)調(diào)基金會的獨(dú)立性與公信力�；�金會作為獨(dú)立的民事主體需要自治與獨(dú)立，但基金會作為公益組織，在享受優(yōu)惠政策并集聚公益資源的同時承擔(dān)公益責(zé)任，須嚴(yán)格問責(zé)�！稐l例》明確了基金會作為法人主體的獨(dú)立性，同時通過相關(guān)制度安排強(qiáng)調(diào)了基金會作為公益組織公信力的重要性。

　　上述六個方面表明，《條例》在探索基金會作為非營利公益法人治理的法律制度上形成了許多具有重大意義的創(chuàng)新，構(gòu)建了我國基金會治理的較為科學(xué)合理的一個新的制度框架。當(dāng)然，囿于現(xiàn)行民間組織的管理體制的限制和《民法通則》關(guān)于法人分類的限制，《條例》在雙重管理體制和法人定位及其治理模式上尚未形成突破并給出明確的規(guī)定。這些還有待于進(jìn)一步探索和完善。

　�、翘剿骰�金會的優(yōu)惠稅收政策

　　《公益事業(yè)捐贈法》和《基金會管理條例》中都明確規(guī)定：捐贈人用于基金會等公益事業(yè)的捐贈，依照法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)享有稅收優(yōu)惠政策。但長期以來，這一優(yōu)惠政策一直被作為特惠條款以“列舉式”[50]嚴(yán)格限制在少數(shù)特權(quán)組織身上，即由財政部和國家稅務(wù)總局以專文批件來指定個別基金會和社會團(tuán)體享受這一待遇。這種做法帶有顯著的計劃經(jīng)濟(jì)色彩，造成了公益組織之間政策待遇的不公平。2007年1月，財政部和國家稅務(wù)總局下發(fā)專文[51]，初步改變了這一狀況。該文一方面擴(kuò)大了公益捐贈可享稅前扣除的優(yōu)惠范圍，將稅收優(yōu)惠政策的范圍擴(kuò)大到在民政部門登記注冊的所有非營利的公益性社會團(tuán)體和基金會；
另一方面下放了資格確認(rèn)權(quán)限，將在省一級登記的社會團(tuán)體和基金會的捐贈稅前扣除資格下放到省級財稅部門進(jìn)行確認(rèn)。按照文件精神，非營利組織是否獲得國家或省財稅部門認(rèn)定的“公益法人資格”成為其能否享受稅收捐贈減免優(yōu)惠的主要依據(jù)。這一文件的頒布實(shí)施標(biāo)志著我國公益稅收減免制度漸由“特許制”向“審核制”過渡，具有積極意義。但關(guān)于“公益法人資格”認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的具體細(xì)則尚未出臺，相關(guān)配套制度的跟進(jìn)與完善尚須時日。

　　2007年3月全國人大通過新的《企業(yè)所得稅法》并于今年1月1日起施行。這項法律統(tǒng)一了內(nèi)外資企業(yè)所得稅的稅率，同時在關(guān)乎基金會發(fā)展的公益優(yōu)惠稅制上做出了兩項重要的制度安排，即大幅度提高企業(yè)公益捐贈的稅前扣除比例，同時實(shí)行對非營利組織收入的有條件免稅政策。

　　企業(yè)用于公益事業(yè)的捐贈是基金會的主要資金來源。世界上許多國家對此都在稅制上給予必要的優(yōu)惠，一般是對捐贈額相當(dāng)部分在企業(yè)繳納所得稅等稅賦時給以一定比例的稅前扣除，以鼓勵企業(yè)進(jìn)行公益捐贈。我國在1993年頒布的《企業(yè)所得稅暫行條例》中，規(guī)定納稅人用于公益救濟(jì)性的捐贈，在年度應(yīng)納稅所得額3％以內(nèi)的部分準(zhǔn)予扣除。[52]新的《企業(yè)所得稅法》第9條規(guī)定：企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這個扣稅比例較此前的3%有了大幅度提高，也高于許多發(fā)達(dá)國家的優(yōu)惠幅度，[53]對于激勵我國企業(yè)進(jìn)行公益捐贈具有重要意義。

　　基金會在開展公益活動的同時需要開展必要的資金運(yùn)作以實(shí)現(xiàn)公益財產(chǎn)的保值增值，因而會發(fā)生一定的收入。世界上許多國家對于基金會等非營利組織的收入都實(shí)行不同程度的稅收優(yōu)惠，以支持公益事業(yè)的發(fā)展。我國新的《企業(yè)所得稅法》在第26條第4款中明確規(guī)定“符合條件的非營利組織收入為免稅收入”,第一次確立了對基金會等非營利組織收入實(shí)行有條件免稅的政策，這是一項開創(chuàng)性的重大制度安排，對基金會等各種公益組織的發(fā)展將產(chǎn)生積極的影響。

　　五．關(guān)于作大作強(qiáng)基金會的政策建議

　　前述表明，基金會作為人類社會發(fā)展中出現(xiàn)的一種重要的組織制度創(chuàng)新形式，在我國已經(jīng)過20多年的發(fā)展，并隨著經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速增長和財富的不斷積累，隨著社會貧富兩極分化和各種社會問題的出現(xiàn)，日益成為推動我國公益事業(yè)發(fā)展的重要力量。同時，經(jīng)過多年的努力，與基金會相關(guān)的法律政策環(huán)境漸趨完善，中國開始呈現(xiàn)出美國在上個世紀(jì)初基金會迅猛發(fā)展時期的種種跡象，一個中國基金會發(fā)展的黃金機(jī)遇期正在到來。

　　在基金會發(fā)展的黃金機(jī)遇期，在推動基金會發(fā)展的戰(zhàn)略方面我們面臨著兩種選擇：第一種選擇是降低登記注冊的門檻，讓更多的人能夠舉辦基金會，從數(shù)量上作大基金會；
第二種選擇則是提高基金會的質(zhì)量，讓更有錢、更有公益熱情和更有能力的人舉辦基金會，從規(guī)模上作大基金會。我們認(rèn)為，第二種選擇是我們理應(yīng)做出的戰(zhàn)略選擇。

　　具體政策建議如下：

　　第一，增設(shè)激勵大型基金會發(fā)展的法人登記“綠色通道”。對于原始基金在一定額度（如1億元或10億元）以上、申請注冊非公募基金會的申請者，應(yīng)當(dāng)由登記管理機(jī)關(guān)擔(dān)任業(yè)務(wù)主管單位，減少審批程序，同時設(shè)立面向大型基金會的專用帳戶，加快驗(yàn)資和審批時間。建議將登記管理機(jī)關(guān)辦理審批的期限由60日縮短至30日。對準(zhǔn)予登記的大型基金會，在其《基金會法人登記證書》上可標(biāo)明“大型”字樣，以示區(qū)別和必要的政策傾斜。

　　第二，貫徹落實(shí)激勵公益捐贈的稅前扣除政策。今年1月《企業(yè)所得稅法》實(shí)施后，企業(yè)從事公益捐贈的稅前扣除比率從3％提高到12％，據(jù)悉民政部、財政部和國家稅務(wù)總局目前正在就有關(guān)稅前扣除的公益認(rèn)證問題進(jìn)行會商研究，希望盡快形成有關(guān)這項制度的具體實(shí)施細(xì)則。為鼓勵企業(yè)舉辦大型基金會，建議適當(dāng)提高稅前扣除比率并減少相關(guān)的公益認(rèn)證等審批程序，為大型基金會“開綠燈”。

　　第三，明確并落實(shí)對基金會等公益組織的收入減免稅政策�；�金會等公益組織所擁有的財產(chǎn)及其增值部分屬于公益財產(chǎn)，基金會的捐贈人、受托人和經(jīng)營者不得利用公益財產(chǎn)及其增值部分牟取私利，政府機(jī)關(guān)和其他單位也不得侵占、挪用這公益財產(chǎn)。對于基金會公益財產(chǎn)的增值并用于公益事業(yè)的部分，應(yīng)當(dāng)視同企業(yè)公益捐贈減免其所得稅。建議有關(guān)部門盡快協(xié)調(diào)會商，依據(jù)《企業(yè)所得稅法》的有關(guān)規(guī)定，統(tǒng)一并明確對于基金會等公益組織的收入實(shí)行稅收優(yōu)惠政策。

　　第四，盡快出臺遺產(chǎn)稅法。激勵富人公益捐贈的另外一項重要的制度安排是開征遺產(chǎn)稅法。許多發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵時期都及時開征遺產(chǎn)稅法，如英國于1694年、法國于1703年、意大利于1862年、日本于1905年、德國于1906年、美國于1916年分別開征遺產(chǎn)稅法，盡管各國稅率有所不同，但共同之處都在于對遺產(chǎn)繼承課以高額累進(jìn)稅，同時鼓勵公益捐贈。國際經(jīng)驗(yàn)表明，開征遺產(chǎn)稅對于發(fā)展大型基金會具有很大的推動作用。建議全國人大盡快將遺產(chǎn)稅法納入立法程序，早日為開征遺產(chǎn)稅創(chuàng)造制度條件。

　　第五，鼓勵大基金會做大作強(qiáng)。應(yīng)當(dāng)從政策上鼓勵大基金會發(fā)展，通過對基金會運(yùn)作資產(chǎn)增值部分的所得稅減免等優(yōu)惠政策，激勵大基金會做大作強(qiáng)。同時，相關(guān)政府部門要創(chuàng)造條件扶助大型基金會進(jìn)行能力建設(shè)，通過組織開展培訓(xùn)班、評獎和評估等活動，提高基金會管理人員的專業(yè)水平和管理水平。要從人事編制、薪酬待遇、社會保障等多方面保障基金會專職工作團(tuán)隊的建設(shè)。

　　第六，鼓勵中小基金會整合資源，合作共贏，共建大基金會。在扶助大基金會做大作強(qiáng)的同時，對于中小規(guī)模的基金會，可以創(chuàng)造條件搭建交流互動的平臺，促進(jìn)具備條件并有意向的基金會彼此之間開展合作，在一定條件下整合資源，努力做到合作共贏，甚至共建大型基金會。

　　結(jié)語

　　基金會作為公益組織，是一個社會通過組織化的形式激勵富人對窮人以公益捐贈的方式表達(dá)社會關(guān)懷的制度安排，也是使財富在社會公益的名義下得以重新分配和永續(xù)存在的合法形式。100多年前，美國首富安德魯·卡內(nèi)基[54]在談到財富的歸宿時描述了三種選擇，一是傳富于子孫，二是死后遺贈社會，三是生前做出妥善安排，通過基金會用于公益事業(yè)。他認(rèn)為第一種選擇貽害于子孫和國家；
第二種選擇“擁巨富而死者恥辱”；
只有第三種選擇是明智的，將使“聚集在少數(shù)人手中的剩余財富會因?yàn)橥咨朴糜诠�益事業(yè)而成為實(shí)質(zhì)上的多數(shù)人的財產(chǎn)�！�成為改善我們?nèi)祟悹顩r的有效力量”。[55]近百年來，基金會這種公益財產(chǎn)的制度化形式成就了許多富人的財富歸宿之愿，將他們富甲天下的巨額財產(chǎn)用于公益事業(yè)，貧富差距因此得以縮減，社會福利因此得以增進(jìn)，人類生存也因此得到改善，基金會成為改善人類的一種有效工具。如今，中國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和相應(yīng)的法制建設(shè)為基金會的發(fā)展壯大提供了前所未有的機(jī)遇，也在治理結(jié)構(gòu)等方面提出了許多問題和挑戰(zhàn)。中國的發(fā)展必將造福于人類，中國基金會的成長壯大和健康發(fā)展也一定會為縮減貧富差距、增進(jìn)社會福利從而改善人類生存狀況做出更大的貢獻(xiàn)。

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　　注釋：

　　[1] 王名，清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授，NGO研究所所長。徐宇珊，清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生。

　　[2] 參見夏征農(nóng).2000.p661.

　　[3] 參見英國培生教育.2004.p655.

　　[4] 參見特朗博等.2004.p1049.

　　[5] 參見葛云松.2005.

　　[6] 參見Renz/Treiber.1998.

　　[7] 永久型基金會的捐贈人要求基金會的管理人員必須永遠(yuǎn)遵守其為基金會所規(guī)定的宗旨與原則，對本金保值增值，所有支出來自基金會本金的盈利。終止型基金會是指經(jīng)過一定時間就解體或消失的基金會，這樣的基金會多數(shù)是一些資本金較少的小型基金會。隨意型基金會是指基金會的捐資創(chuàng)辦人對如何使用基金會的資本金與利息沒有作特別規(guī)定，由基金會的托管人自主決定。詳見Kiger.2000.p4.

　　[8] 被動型基金會一般對那些未經(jīng)同意的要求做出反應(yīng)，其箴言是“我們?yōu)槟切┱疑祥T的人提供資助”；
主動型基金會一般主動解釋自己的捐助取向，有目標(biāo)明確的優(yōu)先項目，其箴言是“我們?yōu)槲覀兡苷业降淖罴秧椖刻峁┵Y助”；
規(guī)定型基金會一般將自己的利益和取向明確地定義下來，其箴言是“我們?yōu)槲覀冾^腦里的最佳項目提供資助”；
強(qiáng)制型基金會完全依照日程行事，它選擇自己的托管人，有的時候是通過托管人提交嚴(yán)格定義的正式方案形式，但通常是通過在沒有公共關(guān)注和競爭者的情況下進(jìn)行選擇。強(qiáng)制型的基金會通常經(jīng)營自己的項目，很少，幾乎不接受未提出要求的項目。一些強(qiáng)制型基金會提交有關(guān)它們捐助情況的報告，但大多數(shù)基金會并不熱衷于此，因?yàn)檫@可能會造成它們無法滿足的要求。它的箴言是“我們?yōu)槲覀兡芟胂蟮淖詈庙椖刻峁┵Y助，對他人完全不加考慮”。美國基金會大多數(shù)是以上四種的混合體，很難作出嚴(yán)格區(qū)分。參見奧羅茲.2002. pp25-26.

　　[9] 參見：①商玉生.2003.②謝寶富.2003.

　　[10] 參見入山映.1996.p14.

　　[11] 如由The Foundation Center 每年出版的The Foundation Directory就是根據(jù)這四類來介紹基金會的。

　　[12] The Foundation Center.2007a

　　[13] 參見Lawrence/ Austin/ Mukai. 2007

　　[14] 不分配約束（non-distribution constraint），非營利組織基于其動機(jī)和信任而達(dá)成的一項制度規(guī)范，要求不得將其凈所得分配給對非營利組織享有控制權(quán)的個人和組織。參見Hansmann .1987.

　　[15] 《濟(jì)貧法》（Poor Relief Act）和《英格蘭慈善用途法規(guī)》（The English Statute of Charitable Uses）把二者統(tǒng)稱為《伊麗莎白法規(guī)》。

　　[16] 皮博迪教育基金，設(shè)立于1867年，主要資助教育培訓(xùn)。

　　[17] 斯來特基金，設(shè)立于1882年，主要資助黑人教育。

　　[18] The Foundation Center.2007b.

　　[19] The Foundation Center.2007c.

　　[20] 范氏義莊是范仲淹于公元1050年第三次被貶后在其原籍蘇州吳縣捐助田地1000多畝設(shè)立的。義莊田地的地租用于贍養(yǎng)同宗族的貧窮成員。范仲淹去世后，其子宰相范純?nèi)�、尚書右丞范純禮又續(xù)增規(guī)條，使義莊維持下去。范氏義莊是中國慈善史上的典范，它是最早的家族義莊，更重要的是它是我國史料記載的第一個非宗教性民間慈善組織。

　　[21] 民政部民間組織管理局等.2004.p40.

　　[22] 同注16.

　　[23] 同注16.p41.

　　[24] 參見本文第四部分。

　　[25] 《基金會管理條例》規(guī)定：全國性公募基金會的原始基金不低于800萬元，地方性公募基金會的原始基金不低于400萬元，非公募基金會的原始基金不低于200萬元。

　　[26] 據(jù)《上海證券報》2007年10月31日刊載記者薛黎報道，波士頓咨詢公司發(fā)布《中國財富管理市場報告》，此處所引數(shù)據(jù)出自這個報告。

　　[27] 參見世界銀行.2006.

　　[28] 參見李欣欣.2008。

　　[29] 參見國家統(tǒng)計局局長謝伏瞻于2008年1月24日發(fā)布的2007年國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況報告。

　　[30] 根據(jù)國家發(fā)改委基于“全國城市居民綜合社會調(diào)查”提供的數(shù)據(jù)資料。可參見http://view.news.qq.com/zt/2006/economistgap

　　[31] 資料來源：中國民間組織網(wǎng)http://www.chinanpo.gov.cn/web/listTitle.do?dictionid=2203

　　[32] 例如2004年，（香港）無國界醫(yī)生在香港的籌款總額中，有98％來自公眾個人捐款；
中國綠色和平在香港的籌款總額中，有96％來自公眾個人捐款；
香港樂施會在香港的籌款總額中，有90％以上的資金來自公眾個人捐款。2005年，宣明會（中國）在香港的籌款總額中，有90.9％來自公眾個人捐款。

　　[33] 資料來源：中國社會組織網(wǎng)。國家民間組織管理局局長孫偉林于2007年9月21日-22日召開的基金會能力建設(shè)研討會上的講話。

　　[34] 民政部，民政事業(yè)統(tǒng)計季報，2007年第四季度， http://cws.mca.gov.cn/accessory/200801/1201050645191.htm

　　[35] 參見梅夏英.2002. p153-197.

　　[36] 引自《中華人民共和國信托法》（2001年10月1日施行）第二條。

　　[37] 由于基金會和公益信托在產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上基本相同，本文分析中統(tǒng)一用“捐贈人”、“受托人”。

　　[38] 在作者另一篇論文中較為詳細(xì)地概括了委托人、受托人和受益人分別享有的權(quán)利和義務(wù)。詳見王名.2004.pp19-33.

　　[39] 剩余索取權(quán)（residual claim）和剩余控制權(quán)（residual control right）是關(guān)于產(chǎn)權(quán)的兩個法律用語，前者最早由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿爾欽和德姆塞茨提出，指對企業(yè)收入扣除所有固定的契約支付（包括成本、工資、利息等）外的余額（利潤）的要求權(quán)；
（參見Alehian/Demsetz.1972）后者由格羅斯曼和哈特最早明確提出,指對在契約中沒有特別規(guī)定的活動的控制權(quán)。（參見Grossman/Hart.1986）

　　[40] 蘇力等.1999.p172.

　　[41] 參照《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》（1999年6月通過）第2、9、10條。

　　[42] 《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》（1999年6月通過）第7條。

　　[43] 《中華人民共和國刑法》（（1979年通過，1997年修訂）第91條。

　　[44] 1988年9月9日國務(wù)院第21次常務(wù)會議通過，9月27日國務(wù)院總理李鵬簽署國務(wù)院令頒布《基金會管理辦法》。共14條，規(guī)定由中國人民銀行和民政部負(fù)責(zé)實(shí)施。該條例因國務(wù)院頒布新的基金會條例而于2004年6月1日廢止。

　　[45] 1989年10月13日國務(wù)院第49次常務(wù)會議通過，10月25日國務(wù)院總理李鵬簽署國務(wù)院令頒布《社會團(tuán)體登記管理條例》。共六章32條，規(guī)定基金會為社會團(tuán)體。該條例因國務(wù)院頒布新的社會團(tuán)體條例而于1998年10月25日廢止。

　　[46] 1999年9月17日銀發(fā)(1999)325號發(fā)布《中國人民銀行、民政部關(guān)于做好社團(tuán)基金會監(jiān)管職責(zé)交接工作的通知》

　　[47] 1999年6月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過并以主席令公布《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》，同年9月1日起施行。共六章32條。

　　[48] 2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過并以主席令公布《中華人民共和國信托法》，同年10月1日起施行。共七章74條。其中第六章為“公益信托”（第59－73條）。

　　[49] 2004年2月4日國務(wù)院第38次常務(wù)會議通過，3月8日國務(wù)院令公布，自2004年6月1日起施行。共七章48條。

　　[50] 可參見財政部、國家稅務(wù)總局相關(guān)文件（如 財稅[2000]30號、[2000]97號、 [2001]103號、[2003]204號、[2004]172號等）。

　　[51] 2007年1月18日財稅[2007]6號文件《關(guān)于公益救濟(jì)性捐贈稅前扣除政策及相關(guān)管理問題的通知》。

　　[52] 《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》第六條第4款

　　[53] 目前日本、美國和歐洲部分國家的捐贈稅前扣除比率分別為3%、10%和11%。

　　[54] 安德魯·卡內(nèi)基(1835-1919) 美國鋼鐵大王，出身貧寒，25歲開始投資，66歲成為美國首富，先后捐贈興辦鋼鐵工人救濟(jì)與養(yǎng)老基金等八項公益基金、2509座免費(fèi)圖書館、卡內(nèi)基學(xué)會、卡內(nèi)基大學(xué)等。1911年捐贈1.5億美元成立卡內(nèi)基基金會。累計捐贈近3.5億美元。

　　[55] 卡內(nèi)基.2006.pp8-12.

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