[摘　要] 憲政與法治是現(xiàn)代世界歷經(jīng)各種制度模式優(yōu)勝劣汰之后而形成的基本共識(shí)。當(dāng)代超國(guó)家治理機(jī)制的出現(xiàn)打破了主權(quán)國(guó)家時(shí)代單一的權(quán)力制衡體制， 形成了多層次和多樣態(tài)的憲政格局， 法治因此演變?yōu)槎鄬哟魏投鄻討B(tài)的規(guī)則體系和多層次和多樣態(tài)的程序化治理狀態(tài)。

　　[關(guān)鍵詞] 全球化；

憲政；

法治

　　憲政與法治是現(xiàn)代世界的基本共識(shí)�，F(xiàn)有的相關(guān)研究多囿于英美的國(guó)內(nèi)法范疇， 缺少必要的橫向比較， 未能呈現(xiàn)出憲政與法治在全球化進(jìn)程中的現(xiàn)實(shí)寓意。本文試圖超越傳統(tǒng)的研究路徑，透過(guò)近現(xiàn)代的政治與法律發(fā)展歷程， 梳理憲政與法治及其所指制度模式的來(lái)龍去脈。

　　一、制度競(jìng)爭(zhēng)與憲政、法治模式的全球化

　　現(xiàn)代世界的主要語(yǔ)言都有與中文的法治相對(duì)應(yīng)的語(yǔ)詞， 用以描述一種理想的治理狀態(tài)。這些詞都可以譯為中文的法治， 但是所指的制度模式并不相同。中國(guó)古代法家思想中的法治， 指的是君主專制下的官民依法辦事的理想狀態(tài)。西方的學(xué)術(shù)語(yǔ)言中， 與之相類的是德語(yǔ)文獻(xiàn)中的“Rechtsstaat (或譯為法律國(guó)) ”， 代表歐洲大陸法典化時(shí)代的一種法治理想， 追求社會(huì)生活的法律化及執(zhí)法部門(mén)的依法裁判。二者強(qiáng)調(diào)的都是規(guī)則秩序而非權(quán)力控制， 政府的權(quán)力并非法治的對(duì)象。因而所謂法治不過(guò)是形式上的規(guī)則之治， 實(shí)為當(dāng)權(quán)者的專制�，F(xiàn)代主流的公法理論對(duì)法治的界定， 采納的是英文的“Rule of Law”一詞的用法和含義。英文的“Rule of Law”的前提是原生于英格蘭， 經(jīng)過(guò)日不落帝國(guó)的殖民統(tǒng)治而擴(kuò)展至北美、澳洲和世界其他地區(qū)的“ConstitutionalGovernment (或譯為立憲政體或立憲政府) ”這一政府組織模式， “Rule of Law”是“Constitutional Government”治理狀態(tài)的一種形象描述�！癛ule of Law”與“Constitutional Government”互為表里。與專制主義法治觀不同的是， 英語(yǔ)民族的“Constitutional Government”意味著政府或政治本身即處于“Rule of Law”狀態(tài)之下， 政府必須服從于憲法和法律的約束， 并服務(wù)于國(guó)民權(quán)利之保障。為了避免語(yǔ)義混淆， 現(xiàn)代公法理論習(xí)慣上將憲政與法治并稱， 用以限制法治的用法與含義。這一界定并非單純地出自對(duì)英語(yǔ)民族的心理偏愛(ài)， 而是現(xiàn)代世界歷經(jīng)近現(xiàn)代的政治與法律發(fā)展而形成的基本共識(shí)， 其背后是全球化進(jìn)程中的不同制度模式的競(jìng)爭(zhēng)與優(yōu)勝劣汰， 是16世紀(jì)以來(lái)的歐洲列強(qiáng)競(jìng)逐與日不落帝國(guó)的脫穎而出， 是20世紀(jì)美國(guó)的崛起和反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利， 是東西冷戰(zhàn)與西方陣營(yíng)的最終勝出。

　　英語(yǔ)民族的憲政與法治模式之所以為現(xiàn)代世界所認(rèn)可， 并非來(lái)自某種理論的說(shuō)服力， 而是被歷史證實(shí)了的制度優(yōu)勢(shì)。英國(guó)在歷史上長(zhǎng)期落后于歐洲大陸， 曾經(jīng)先后被來(lái)自歐洲大陸的羅馬、北歐的丹麥人和諾曼底人所征服和統(tǒng)治。英格蘭的制度發(fā)展開(kāi)始于諾曼征服。1066年諾曼底公爵威廉一世加冕英格蘭國(guó)王時(shí)， 承諾他將按照英格蘭的固有習(xí)慣治理英格蘭， 這一承諾為英格蘭保留下了賢人會(huì)議這一古老的治理框架， 為憲政的形成和發(fā)展播下了種子。13世紀(jì)初， 英格蘭大憲章要求國(guó)王在征稅等重大問(wèn)題上必須與臣民協(xié)商， 不經(jīng)過(guò)貴族會(huì)議或陪審團(tuán)的裁判， 國(guó)王不能剝奪任何人生命、自由和財(cái)產(chǎn)。由此奠定了英格蘭國(guó)王與議會(huì)、普通法法庭之間分權(quán)制衡的憲政格局。[ 1 ]相對(duì)于歐洲大陸這一時(shí)期不斷強(qiáng)化的君主專制， 英格蘭于13世紀(jì)初形成了獨(dú)立的普通法司法審判制度；

14世紀(jì)， 又形成了常設(shè)的議會(huì)和定期選舉的下院。沒(méi)有下院的同意， 國(guó)王不能征稅；

沒(méi)有陪審團(tuán)的審判， 國(guó)王不能處死、流放、監(jiān)禁任何人或剝奪其財(cái)產(chǎn)， 議會(huì)和普通法法庭有效制約了王權(quán)的擴(kuò)張和濫用。英格蘭的憲政通過(guò)17世紀(jì)末的權(quán)利法案， 成為大不列顛及愛(ài)爾蘭聯(lián)合王國(guó)即英國(guó)的政體。相對(duì)于歐洲大陸的君主專制， 英國(guó)政體同時(shí)滿足了三個(gè)目標(biāo)：
持久的經(jīng)濟(jì)繁榮、政治穩(wěn)定和軍事實(shí)力。首先， 英國(guó)下院對(duì)財(cái)政的監(jiān)管， 使國(guó)王和內(nèi)閣不能任意揮霍和征稅， 英國(guó)因而避免了專制主義的宿命——財(cái)政危機(jī)、橫征暴斂和政治暴亂。且因?yàn)樨?cái)政信譽(yù)良好， 英國(guó)可以低利率發(fā)行公債， 或者以低利率向國(guó)外財(cái)團(tuán)貸款。因此， 英國(guó)可以進(jìn)行持續(xù)作戰(zhàn)， 卻不會(huì)破壞其經(jīng)濟(jì)的根基， 戰(zhàn)爭(zhēng)反而不斷地給英國(guó)的經(jīng)濟(jì)注入新的動(dòng)力[ 2 ]117 - 192。英國(guó)的主要對(duì)手西班牙、法國(guó)以及其他列強(qiáng)都無(wú)法做到這一點(diǎn)， 要戰(zhàn)爭(zhēng)就不能保持其經(jīng)濟(jì)的繁榮， 因而在軍事、外交和經(jīng)濟(jì)上相繼都敗給了英國(guó)。此外， 相對(duì)于歐洲大陸成文法制度始終無(wú)法擺脫的對(duì)人的依賴性， 英國(guó)憲政和普通法制度則形成了超個(gè)人的法律權(quán)威， 有效保障了其經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治穩(wěn)定所必需的預(yù)期。因此， 公司、專利和證券這些原生于歐洲大陸的法律制度， 卻在英國(guó)釋出巨大的潛能， 加速了資本積累和擴(kuò)張進(jìn)程， 使之率先完成了工業(yè)革命。憑借強(qiáng)大的政治、經(jīng)濟(jì)和軍事實(shí)力， 英國(guó)在18、19世紀(jì)的列強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)了上風(fēng)， 建立了覆蓋各大洲的日不落帝國(guó)。

　　英國(guó)政體通過(guò)17世紀(jì)的兩位杰出思想家洛克和孟德斯鳩的著作被作為一種新政體的典范而推向了世界。不過(guò)， 論者幾乎都忽略了英國(guó)憲政體制的一個(gè)關(guān)鍵因素——普通法制度。普通法不是議會(huì)制定的法律， 而是普通法法官通過(guò)先例積累而成的法律制度， 其基礎(chǔ)是自發(fā)的民事、司法慣例與獨(dú)立的司法程序， 而非議會(huì)變動(dòng)不居的多數(shù)意志。普通法制度的存在， 有效地抑制了英國(guó)議會(huì)的立法沖動(dòng)， 但是， 當(dāng)英國(guó)的制度模式移植到成文法地區(qū)時(shí)， 議會(huì)的暴政潛能便暴露無(wú)遺。

　　歐洲大陸自18世紀(jì)晚期開(kāi)始采納議會(huì)制政體之后， 成文法便變成了議會(huì)多數(shù)手中的得力工具，法治成了議會(huì)的多數(shù)以法律的名義實(shí)施的統(tǒng)治。雅各賓派的專政， 納粹的極權(quán)統(tǒng)治堪稱其中的典型。美國(guó)政體創(chuàng)造性解決了議會(huì)的多數(shù)暴政與權(quán)利保障的難題。美國(guó)憲法是世界歷史上第一部人工設(shè)計(jì)完成的成文憲法， 其起草者秉持13世紀(jì)英格蘭大憲章的傳統(tǒng)， 從保障人權(quán)的目的出發(fā)，設(shè)計(jì)了一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆謾?quán)與制衡體制。聯(lián)邦政府的議會(huì)采納的是兩院制， 相互牽制， 并賦予總統(tǒng)立法否決權(quán)。議會(huì)的兩院和總統(tǒng)的選舉程序也不相同， 即確保了政府的有效性， 同時(shí)又避免三個(gè)多數(shù)相互重合而失去制約的局面。稍后通過(guò)的人權(quán)法案進(jìn)一步明確了國(guó)民的實(shí)體權(quán)利和普通法司法的程序要件。這一文件同最高法院在19世紀(jì)初葉建立的司法審查權(quán)一起， 把行政和立法機(jī)構(gòu)的決策置于憲法和法律之下。民主與政治， 這個(gè)毀滅了不知多少?gòu)?qiáng)國(guó)夢(mèng)想的政治魔獸， 在美國(guó)被成功地降服了， 置入了憲政和法律的制度框架之中。除了創(chuàng)造了司法審查制度， 普通法制度在美國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中也貢獻(xiàn)巨大。普通法的司法程序賦予了其法官創(chuàng)制判例的權(quán)力， 使其可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的要求， 逐步地將財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)、公司、專利、證券等法律制度改造成為那個(gè)時(shí)代最有效的商業(yè)手段[ 3 ]23 - 27， 61 - 67 ， 極大激發(fā)了美國(guó)人創(chuàng)新精神， 使美國(guó)在19世紀(jì)的后半葉， 高速完成了第二次工業(yè)革命， 成為世界強(qiáng)國(guó)。

　　在主權(quán)國(guó)家時(shí)代， 一國(guó)采用何種制度模式， 基本上取決于其精英集團(tuán)的政治偏好以及國(guó)內(nèi)的政治和法律生態(tài)。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后， 以美國(guó)為首的戰(zhàn)勝國(guó)集團(tuán)把重建憲政和法治秩序作為戰(zhàn)后歐洲和全球秩序重建的基本內(nèi)容。大戰(zhàn)的慘痛經(jīng)歷， 讓世界意識(shí)到， “對(duì)人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)， 乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)”。建立聯(lián)合國(guó)和國(guó)際人權(quán)保障體制成為戰(zhàn)后一項(xiàng)國(guó)際共識(shí)。戰(zhàn)后誕生的《世界人權(quán)宣言》及《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》、《歐洲人權(quán)公約》等多邊的國(guó)際人權(quán)公約中， 除了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》作為現(xiàn)代法律的基本內(nèi)容而規(guī)定的生命、健康、人身自由與平等、人格尊嚴(yán)、言論與宗教信仰自由、遷徙自由等傳統(tǒng)的實(shí)體權(quán)利；

《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》采納了19世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)的主要成果， 如工作權(quán)、組織工會(huì)權(quán)、受教育權(quán)、平等權(quán)、適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)等福利權(quán)利。程序權(quán)利則采納的是英美式的司法程序與憲政理念， 《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》所確定的公正審判權(quán)、審判的公開(kāi)和公正， 刑事被告人有權(quán)獲得律師幫助、不得被強(qiáng)迫自證其罪、與對(duì)方證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利等， 基本上來(lái)自于美國(guó)憲法的人權(quán)法案， 都是典型的正當(dāng)程序權(quán)利。這些權(quán)利所指向的訴訟與司法制度， 根本不同于大陸法系傳統(tǒng)的訊問(wèn)制訴訟模式。其中， 法庭的獨(dú)立而無(wú)偏倚以及與對(duì)方證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利代表的是典型的英美當(dāng)事人主義程序結(jié)構(gòu)。這兩項(xiàng)權(quán)利再加上公正審判權(quán)， 所指的便是司法獨(dú)立和對(duì)行政與立法決策的司法審查的憲政體制。由此可見(jiàn)， 現(xiàn)有的國(guó)際人權(quán)體系已經(jīng)充分地尊重了世界各國(guó)制度的多樣性， 代表的是現(xiàn)代世界在歷經(jīng)了近現(xiàn)代不同的制度模式之后所形成的基本共識(shí)， 不僅是西方的， 更是世界性的制度共識(shí)。而采用國(guó)際人權(quán)公約這種形式， 則意味著人權(quán)與相關(guān)制度模式的選擇， 既是成員國(guó)的一項(xiàng)主權(quán)權(quán)利， 同時(shí)也是其不容回避的一項(xiàng)國(guó)際義務(wù)。

　　二、超國(guó)家的治理與憲政、法治的變遷

　　超國(guó)家的區(qū)域與全球治理結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)是20世紀(jì)中晚期世界政治與法律領(lǐng)域中最為重要的變革。全球化引發(fā)了大規(guī)�？缇沉鲃�(dòng)， 也帶來(lái)了貿(mào)易爭(zhēng)端、金融投機(jī)與跨國(guó)洗錢(qián)、非法移民、恐怖主義等新的國(guó)際問(wèn)題。為了應(yīng)對(duì)這些共同的問(wèn)題， 區(qū)域的和全球的治理機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。憲政與法治及其所指的制度模式， 因?yàn)樾碌臋?quán)力格局的形成而正在發(fā)生變遷。

　　(一) 超國(guó)家的治理結(jié)構(gòu)與新的憲政格局

　　超國(guó)家治理結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)， 改變了傳統(tǒng)的權(quán)力格局， 形成了新的分權(quán)與制衡體制。

　　1. 超國(guó)家的協(xié)商與立法機(jī)制。常設(shè)的國(guó)際組織所建立的多邊協(xié)商機(jī)制以及其他國(guó)際論壇對(duì)于當(dāng)代世界的法律發(fā)展正在發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。越來(lái)越多的區(qū)域和全球性的公共事務(wù)、公共話題， 既有超出主權(quán)管轄的， 也有原主權(quán)管轄的問(wèn)題， 在借助于這種多邊的協(xié)商和立法機(jī)制尋求共識(shí)， 協(xié)調(diào)行動(dòng)。盡管其通過(guò)的文件仍然需要主權(quán)國(guó)家立法機(jī)構(gòu)的確認(rèn)， 才能獲得國(guó)內(nèi)法上的效力， 但是隨著批準(zhǔn)的常態(tài)化， 這些機(jī)構(gòu)事實(shí)上正在行使著立法的權(quán)力， 主權(quán)國(guó)家立法機(jī)構(gòu)的相應(yīng)職能正不斷地削弱。歐盟是其中的一個(gè)先例， 最后相關(guān)國(guó)家不得不認(rèn)可與這些多邊的協(xié)商機(jī)制進(jìn)行權(quán)力分享， 使之最終成為超國(guó)家的立法機(jī)構(gòu)。多邊的協(xié)商和立法機(jī)制目前正在引領(lǐng)著區(qū)域或全球各國(guó)的立法走向， 圍繞著這些區(qū)域的和全球性的多邊協(xié)商機(jī)制， 國(guó)際法和相關(guān)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法不斷地整合到區(qū)域的和全球性的法律框架之中， 形成新的區(qū)域的或全球性的法律體系。

　　2. 超國(guó)家的司法機(jī)制。作為解決國(guó)際貿(mào)易和海洋權(quán)益爭(zhēng)端以及追究大規(guī)模侵犯人權(quán)犯罪刑事責(zé)任的超國(guó)家司法機(jī)構(gòu)， 世界貿(mào)易組織的糾紛裁決機(jī)構(gòu)、國(guó)際海洋法院、國(guó)際刑事法院以及適用于歐盟地區(qū)的歐盟法院、歐洲人權(quán)法院， 均已超越了傳統(tǒng)國(guó)際法的限制， 對(duì)主權(quán)國(guó)家及其人員構(gòu)成強(qiáng)制。1) 強(qiáng)制管轄。在傳統(tǒng)的國(guó)際法上， 國(guó)際司法機(jī)構(gòu)受理案件必須取得當(dāng)事國(guó)的同意。上述的國(guó)際司法機(jī)構(gòu)均打破了這一慣例。國(guó)際刑事法院則更進(jìn)一步， 其管轄的范圍已超出了締約國(guó)的限制， 不僅可以對(duì)締約國(guó)為一方的非締約國(guó)予以管轄， 還可通過(guò)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的決議將管轄權(quán)延伸到所有國(guó)家。2) 強(qiáng)制執(zhí)行。代表性的是世界貿(mào)易組織糾紛裁決機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制執(zhí)行方式。世貿(mào)組織把締約國(guó)一方的貿(mào)易報(bào)復(fù)作為裁決效力的保障， 但是， 要求報(bào)復(fù)措施必須獲得專家組或上訴機(jī)關(guān)的建議或裁決， 從而將締約國(guó)用以報(bào)復(fù)的權(quán)力納入世貿(mào)規(guī)則的控制之下， 把法治原則貫徹到底。當(dāng)然， 目前為止， 超國(guó)家司法機(jī)構(gòu)的管轄主要還是用作主權(quán)國(guó)家法律程序以及外交等途徑的一種補(bǔ)充。

　　傳統(tǒng)的憲政代表的是主權(quán)國(guó)家中央政府各部門(mén)之間的分權(quán)與制衡體制， 少數(shù)的聯(lián)邦體制才涉及到中央政府與次國(guó)家層面的地方自治機(jī)構(gòu)之間的分權(quán)與制衡問(wèn)題。超國(guó)家治理機(jī)制的出現(xiàn)， 意味著主權(quán)已經(jīng)不再是各國(guó)中央政府各部門(mén)及其下屬部門(mén)權(quán)力的最終來(lái)源， 超國(guó)家的協(xié)商和立法機(jī)制、超國(guó)家的司法機(jī)構(gòu)縱向地卷入了主權(quán)國(guó)家內(nèi)部的分權(quán)與制衡體制， 從而打破了主權(quán)國(guó)家時(shí)代單一的憲政格局， 形成多層次和多樣態(tài)的分權(quán)與制衡。特別是傳統(tǒng)的地區(qū)性大國(guó)， 歷史上這些國(guó)家都是通過(guò)兼并、征服等方式建立集權(quán)體制，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 如今既要面對(duì)次國(guó)家層面的自治要求， 又要面對(duì)超國(guó)家層面的分權(quán)要求。在次國(guó)家的層面， 如英國(guó)通過(guò)20世紀(jì)90年代的政治改革向北愛(ài)爾蘭、蘇格蘭和威爾士地方議會(huì)和政府機(jī)構(gòu)放權(quán)、法國(guó)向?qū)で笞灾蔚目莆骷蔚貐^(qū)的放權(quán)， 等等。在超國(guó)家的層面， 英法還要作為歐盟成員國(guó)與歐盟機(jī)構(gòu)進(jìn)行主權(quán)分享。總之， 區(qū)域和全球各個(gè)主權(quán)國(guó)家的政府， 都在被納入一個(gè)新的多層次和多樣態(tài)的憲政格局。主權(quán)國(guó)家的政府受到了來(lái)自超國(guó)家和次國(guó)家縱向的權(quán)力制約。這種制約， 一定程度上改變了主權(quán)國(guó)家內(nèi)部的政治結(jié)構(gòu)， 彌補(bǔ)了其憲政的不足。尤以歐洲人權(quán)法院為代表， 通過(guò)對(duì)各成員國(guó)國(guó)內(nèi)法律和政策的審查， 歐洲人權(quán)法院的存在成功地彌補(bǔ)了各成員國(guó)國(guó)內(nèi)憲政結(jié)構(gòu)和違憲審查機(jī)制的欠缺， 建立和維護(hù)了成員國(guó)內(nèi)部新的政治均衡。歐洲戰(zhàn)后長(zhǎng)達(dá)半個(gè)多世紀(jì)的和平與繁榮與之不無(wú)關(guān)系。與之相類， 世界貿(mào)易組織的框架性文件也參與了締約國(guó)的憲政建設(shè)， 要求締約國(guó)必須引入獨(dú)立的司法程序， 對(duì)相關(guān)的立法和政策爭(zhēng)議實(shí)施司法審查。如是舉措無(wú)疑推動(dòng)了相關(guān)締約國(guó)的憲政改造， 建立與自由貿(mào)易相配套的基本人權(quán)保障和憲政體制[ 4 ]528 - 532。

　　當(dāng)然， 到目前為止， 超國(guó)家的治理機(jī)構(gòu)與主權(quán)國(guó)家的分權(quán)還僅是一種功能性的分權(quán)， 納入超國(guó)家治理機(jī)構(gòu)的管轄范圍的事務(wù)， 畢竟是主權(quán)國(guó)家原本無(wú)法獨(dú)自承擔(dān)的區(qū)域和全球性的公共事務(wù)。因而并不能否定主權(quán)國(guó)家的政府在多層次的憲政格局中的權(quán)力核心地位。而且超國(guó)家的治理機(jī)制自身尚存在諸多的缺陷， 譬如， 政策的形成缺乏代表機(jī)制的制約、橫向的權(quán)力制約嚴(yán)重不足， 等等， 因而時(shí)常淪為霸權(quán)主義或強(qiáng)權(quán)政治的得力工具。但是， 就此否定全球化與超國(guó)家的治理機(jī)制也是不明智的， 而是應(yīng)該把形形色色的超國(guó)家治理機(jī)構(gòu)納入到同主權(quán)國(guó)家以及自治團(tuán)體之間的多層次和多樣態(tài)的分權(quán)與制衡體制之中， 使之受到來(lái)自國(guó)家的和次國(guó)家層面的以及非政府組織和全球公民社會(huì)的制約。目前這是制約超國(guó)家的治理機(jī)構(gòu)決策權(quán)的一個(gè)重要途徑。借助于這種縱向的合理分權(quán)與制衡體制， 國(guó)家與次國(guó)家的自治團(tuán)體仍然不失維護(hù)其自身利益的途徑。然而，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看， 整合現(xiàn)有超國(guó)家層面的各種治理機(jī)構(gòu)， 建立完善的橫向權(quán)力制約機(jī)制， 以便就超國(guó)家治理機(jī)構(gòu)的決策提供更為有效的法律救濟(jì)， 才是超國(guó)家的憲政與法治建設(shè)的關(guān)鍵。

　　多層次與多樣態(tài)的治理機(jī)制的形成， 打破了傳統(tǒng)的主權(quán)限制和國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法的二分格局。全球時(shí)代， 法治的法與治都已發(fā)生了質(zhì)的改變。法已不是主權(quán)國(guó)家時(shí)代的法， 而是包含國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法以及自治團(tuán)體制定的各種規(guī)范文件構(gòu)成的多層次和多樣態(tài)的規(guī)則體系；

治也不再是從前的治， 而是包含超國(guó)家、主權(quán)國(guó)家以及次國(guó)家治理機(jī)制的多層次和多樣態(tài)的程序化治理狀態(tài)。

　　1. 多層次和多樣態(tài)的規(guī)則體系。首先改變的是人們頭腦中的法律概念。傳統(tǒng)上認(rèn)為法律是主權(quán)的外化與延伸， 因而僅存在于主權(quán)框架之內(nèi)， 不論是成文的規(guī)則還是不成文的判例， 都必須是一個(gè)以憲法為核心的規(guī)則體系。唯聯(lián)邦制國(guó)家存在多樣態(tài)的地方立法及其體系化的銜接。多層次與多樣態(tài)的治理機(jī)制的出現(xiàn)， 導(dǎo)致規(guī)則的來(lái)源多樣化， 除了國(guó)家層面的淵源， 還有超國(guó)家的和次國(guó)家的淵源， 后者因憲法或立法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可而與國(guó)內(nèi)法律規(guī)則形成體系化的銜接。在諸多的法律領(lǐng)域， 國(guó)內(nèi)法已經(jīng)作為下位規(guī)則納入到超國(guó)家的治理框架之中， 因而各國(guó)的相關(guān)法律已不再是平行、分立和自成一系， 而是作為同一個(gè)區(qū)域的或全球性法律體系的組成部分而彼此形成體系化的銜接。加上次國(guó)家層面的規(guī)則， 這個(gè)區(qū)域的或全球性的法律體系更是形態(tài)多樣。外延的極大擴(kuò)充是全球時(shí)代的法律概念最大的變化， 除了國(guó)內(nèi)法上的憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、司法判例等；
還有地方自治的框架文件(或稱之為憲法) 、地方性法律、法規(guī)、規(guī)章、判例、鄉(xiāng)規(guī)民約、民事慣例等；

還有國(guó)際條約、慣例、國(guó)際法一般原則、司法判例、國(guó)際法權(quán)威學(xué)說(shuō)等等， 既有強(qiáng)制適用的， 也有選擇性適用的， 堪稱是五花八門(mén)。當(dāng)下的這些規(guī)則正在按照特定的安排整合成一個(gè)個(gè)新的多層次和多樣態(tài)的規(guī)則體系。單純地， 圍繞著主權(quán)及其治理框架定義的法律已經(jīng)嚴(yán)重過(guò)時(shí)。

　　2. 多層次和多樣態(tài)的程序化治理狀態(tài)。現(xiàn)今的社會(huì)處在一個(gè)由全球的、區(qū)域的、主權(quán)國(guó)家以及次國(guó)家的治理機(jī)制并存的多層次治理狀態(tài)之下。多層次和多樣態(tài)的分權(quán)與制衡體制， 決定了現(xiàn)代的治理不可能是簡(jiǎn)單的“規(guī)則+權(quán)力”， 把強(qiáng)權(quán)進(jìn)行到底。不論是在其中的任何一個(gè)層面，規(guī)則的適用都要以協(xié)商為前提， 以便查清事實(shí)和協(xié)調(diào)各方面正當(dāng)?shù)睦�益要求。在主�?quán)國(guó)家的層面， 國(guó)際人權(quán)公約所確定的正當(dāng)程序權(quán)利， 歷經(jīng)聯(lián)合國(guó)人權(quán)機(jī)構(gòu)的持續(xù)推動(dòng)和人權(quán)對(duì)話， 已經(jīng)在主要的國(guó)家都形成了模式化的立法、行政和司法程序安排， 譬如行政首長(zhǎng)和民意代表的選舉程序、法官中立條件下的對(duì)質(zhì)程序、民選議會(huì)的立法程序及其前置的聽(tīng)證程序、行政機(jī)構(gòu)的裁決程序及其聽(tīng)證程序等。次國(guó)家層面形形色色的自治團(tuán)體所適用的程序， 受制于國(guó)家司法機(jī)構(gòu)的司法審查， 也必須符合正當(dāng)程序原則。超國(guó)家層面的法治實(shí)踐， 更不可能是規(guī)則的簡(jiǎn)單適用， 即使是超國(guó)家司法機(jī)制的強(qiáng)制管轄和裁決的強(qiáng)制執(zhí)行， 同樣必須為主權(quán)國(guó)家的管轄權(quán)留出了必要的協(xié)商空間， 或是通過(guò)談判、斡旋程序， 譬如， 世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端受理、審查和執(zhí)行程序， 均把外交設(shè)置為前置程序。或是在窮盡救濟(jì)手段的情況下作補(bǔ)充適用， 如歐洲人權(quán)法院和國(guó)際刑事法院受理訴訟的原則。通過(guò)這些協(xié)商機(jī)制的設(shè)立， 超國(guó)家的司法程序與主權(quán)國(guó)家的法律程序得以相互銜接。而且世界貿(mào)易組織的糾紛解決機(jī)制和國(guó)際刑事法院還專門(mén)設(shè)置了上訴程序。程序化與程序的相互銜接， 使得相關(guān)的爭(zhēng)議得到可以得到有效的救濟(jì)， 這是構(gòu)造現(xiàn)代法律制度的一個(gè)基本的出發(fā)點(diǎn)。因此， 無(wú)論在國(guó)家的、次國(guó)家的層面還是在超國(guó)家的層面， 當(dāng)代定義法治的重心都在從傳統(tǒng)的注重形式規(guī)則的適用轉(zhuǎn)向以程序性規(guī)則為基準(zhǔn)的溝通與協(xié)商， 并趨向于包含超國(guó)家的、國(guó)家的和次國(guó)家的治理機(jī)制在內(nèi)的一個(gè)多層次和多樣態(tài)的程序化治理狀態(tài)。

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