我很榮幸來到三味書屋！早就聽說這里是知識分子的精神家園，今天第一次來，果然感到這里的書香非常濃厚。

　　今天我要講的題目是：百年立憲得失與中國的憲政之路。我想大家現(xiàn)在還沉浸在北京奧運(yùn)會的歡樂之中，這次拿了很多金牌。我們經(jīng)常聽到一句話：我們終于實(shí)現(xiàn)了‘百年奧運(yùn)’的夢想。但是，我們還有另一個百年的夢想，那就是憲政的夢想。這個夢想，從1908年8月27日清政府頒布《欽定憲法大綱》開始。我認(rèn)為，這個事件比奧運(yùn)更為重要。關(guān)注體育使我們強(qiáng)身健體，而憲政使我們獲得自由，使我們的社會獲得自由。

　　回顧過去一百年，我們這塊土地上至少產(chǎn)生了10多部憲法，不同的黨派、群體都登上過立憲的舞臺，今天仍有很多人期盼著新的立憲活動，或做著這樣那樣的立憲準(zhǔn)備。過去一百年，我們有收獲也有損失。

　　首先，今天憲法的觀念已經(jīng)深入人心，憲法被普遍視為根本大法，它不僅約束著老百姓，更約束著政府，憲法中“權(quán)利”“人權(quán)”“自由”等都成為流行話語。當(dāng)然，紙面上的東西要變成現(xiàn)實(shí)，我們還有相當(dāng)長的路要走。我們的權(quán)利仍時常被阻斷，我們依然不能說我們是一個“自由社會（FreeSociety）”。

　　英美等國家之所以是“自由社會”，因為他們公民的基本權(quán)利和自由得到有效的保護(hù)。你去美國的話，可以在那里發(fā)表任何批評政府的言論，你罵布什是白癡，沒有人把你抓起來。當(dāng)美國舉辦奧運(yùn)會的時候，你可以批評政府弄虛作假，沒有任何人覺得不正常。

　　在中國，一提到言論自由或其他任何自由，就有人說，自由不是毫無限制的。這句話沒有任何意義，因為沒有任何東西是絕對的。對于自由而言，“限制”永遠(yuǎn)是個例外——99%的情況下你擁有這種自由，只有1%的情況下你要受到限制。而我們今天一提到自由，首先想到的是，要對它進(jìn)行限制。同樣的，我們今天一提到權(quán)利，就有人說，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。

　　“憲政”這個詞在20年，還很少被學(xué)者和普通老百姓提及；
而今天，我們從很多學(xué)術(shù)書籍乃至流行讀物中，都能看到這個詞；
甚至在電視上，我們也可以看到某個人在大談憲政。憲政的根本目標(biāo)，就在于限制政府的權(quán)力，保護(hù)公民的自由。越來越多的人意識到，我們要建立一個“有限的政府（LimitedGovernment）”。公民什么事情可以做，什么事情不可以做，只能由憲法和法律說了算，政府不能凌駕于憲法和法律之上。比如，美國憲法規(guī)定，國會有18項條例，總統(tǒng)有6項條例，法院有1項條例，剩下的條例都不屬于他們。大致上，大致可以說，我們的政府是一個無限政府。我們要給政府戴上一個頭箍或者枷鎖，不能讓它為所欲為。

　　這一百年的另一個收獲，就是我們在上個世紀(jì)20年代積累了寶貴的憲政經(jīng)驗，這些東西如果不是因為歷史研究，早就被人們所遺忘。當(dāng)時，南方很多省份曾有過轟轟烈烈的“聯(lián)省自治”或者說“省憲運(yùn)動”。廣東、浙江等很多省份都宣布獨(dú)立并立憲。當(dāng)時很多人認(rèn)為，先從各省著手，當(dāng)每個省都立憲后，整個國家就會自動實(shí)施憲政，這就像美國等聯(lián)邦國家一樣。今天，中國是一個中央集權(quán)國家，地方政府的權(quán)力都來自中央授予，中央高興的時候就多給你一點(diǎn)，不高興的時候就拿回來。在聯(lián)邦國家里，聯(lián)邦政府根本無權(quán)干涉州政府和地方政府的權(quán)力。

　　當(dāng)時，很多知識分子以及政治家都支持“省憲運(yùn)動”，包括大名鼎鼎的陳炯明先生。我們今天因為他炮轟孫中山，覺得他是一個叛軍首領(lǐng)或者漢奸。今天很多歷史學(xué)家考察發(fā)現(xiàn)，陳炯明是一個地地道道的地方主義者。孫中山早期也認(rèn)為，中國應(yīng)該學(xué)習(xí)美國搞聯(lián)邦自治。在北伐之前，孫中山改變了自己的主張，認(rèn)識到必須依靠武力征服軍閥，才能統(tǒng)一中國。

　　即便是我們的偉大領(lǐng)袖毛主席，也曾經(jīng)倡導(dǎo)湖南省要獨(dú)立為“湖南共和國”，這在1949年以后我們是很難想像的。湖南的土匪很多，湘西的人到今天都非常剛烈，據(jù)說可以把警車撞到溝里去。在軍閥時代，湖南處于南北夾擊的要塞位置，而那里的人非常強(qiáng)調(diào)自己的獨(dú)立自主，不希望被南北的外來人口統(tǒng)治。1921年，一幫知識界權(quán)威，在所謂“軍閥”趙恒錫——事實(shí)上，他是一個早年留學(xué)日本的著名軍事家——的召集下起草一部憲法。這部憲法通過湖南省全體民眾的投票表決，在1922年1月1日實(shí)行，一共實(shí)行了將近四年。

　　我最近讀這部憲法，發(fā)現(xiàn)它是非常先進(jìn)的，此后制定的任何一部憲法，都沒有超過它。這部憲法的序言非常簡單，一共十多個字：為增進(jìn)幸福，保障安全，制訂本憲法。而今天仍在實(shí)施的1982年憲法，其序言從新民主主義革命講起，非常冗長。西方的憲法根本不涉及任何一個黨派，憲法是全體人民的共識，而非某一黨派、某一集團(tuán)的主張。

　　在《序言》之后，湖南省憲法就規(guī)定了公民的權(quán)利和自由，其中有很多權(quán)利，今天我們想都不敢想。比如，其中規(guī)定，公民個人或團(tuán)體組織到官府登記后，可以擁有持槍的權(quán)利，后來連“官府登記”這一句都去掉了。我最近主張，持槍權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，為此和朋友爭論這個問題。我去過美國，那里很多人都有槍，但我從沒見過他們拿著槍對著我。相反，無論白天或晚上，我在大街上都感到非常安全。其實(shí)，殺死一個人除了用槍，還有其他無數(shù)種工具，我拿一塊磚頭都能砸死人。美國對持槍的允許，在于持槍能夠?qū)�抗政府的暴力。在他們看來，政府不是暴力手段的壟斷者或唯一擁有者。任何個人和團(tuán)體都能分享暴力，但是其目的不在于以暴制暴，而在于當(dāng)政府變得腐敗無能時，人民得以推翻之。

　　我曾經(jīng)跟一個朋友斷言，如果人人都有槍的話，城管和警察絕不敢這樣濫用暴力。哪怕城管也有槍，也不敢像我們看到的那樣，把你的東西拉到車上，或者當(dāng)場砸壞。美國最高法院曾經(jīng)有個非常重要的判決，重新確認(rèn)了公民的持槍權(quán)。原來，公民持槍權(quán)規(guī)定在美國憲法第二修正案上，而第一修正案規(guī)定的是言論自由和宗教自由。如果半夜里有人闖進(jìn)你家，你連打電話都來不及的時候，能保護(hù)你的人只有你自己，任何人都不能保護(hù)你，包括政府。你說打110，當(dāng)警察趕到的時候，你早就被別人斃掉了，你的財產(chǎn)早就被別人拿走了。

　　當(dāng)年中共用小米加步槍，打敗了擁有美國新式武器的國民黨。二戰(zhàn)時希特勒侵略了很多歐洲強(qiáng)國，但惟獨(dú)不敢侵犯德國旁邊的小國瑞士，據(jù)說是因為瑞士每家每戶都有槍。當(dāng)時瑞士軍官邀請希特勒參觀普通老百姓射擊，希特勒看后非常震驚。去年暑假我參觀瑞士的時候，看到很多20多歲的年輕人外出練習(xí)射擊，練習(xí)完畢就能把槍拿回家里。

　　主張持槍權(quán)，并不意味著宣揚(yáng)暴力。槍支只是最后的法律武器。我的朋友擔(dān)心的是，一旦所有人都有了槍，沒錢人就可以上街搶劫了。我說不會的，因為你也會怕別人手里的槍，你的槍法可能還沒別人準(zhǔn)。

　　湖南省憲法還有諸如對私人財產(chǎn)權(quán)、游行自由和結(jié)社自由的規(guī)定，都比今天的憲法更好。該憲法對省政府的權(quán)力界定得非常清楚，除了列舉出的幾條以外就沒有了。

　　1949年后，我們也有那么一點(diǎn)點(diǎn)的收獲和進(jìn)步，比如我們前幾年把私有財產(chǎn)和人權(quán)放到憲法里。但我的一個基本看法是，1949年后我們的立憲進(jìn)程是不進(jìn)反退。只有我們對失敗進(jìn)行反思，才能找出失敗原因。前幾天我到外地開會，半開玩笑的說，中國要實(shí)施憲政，可能還要等三到五個世紀(jì)，很多人覺得太悲觀了，說三十年就夠了。

　　首先，我們可以梳理一下這一百年來立憲行為的目的。很多人會想到“富國強(qiáng)兵”“抵御帝國主義侵略”，這在清末非常普遍；
很多人會想到“實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化”“建立富強(qiáng)的國家”“讓中華民族屹立于世界民族之林”，這些主張早已寫在教科書里。

　　但我們惟獨(dú)缺失了憲政最重要的原則——限制政府的權(quán)力，保護(hù)個人的自由。我想提出一個顛覆性的看法，憲政從根本上講是反國家的，或者憲政是與國家格格不入的。前幾年有一本書出版了中譯本，叫《控制國家（ControllingtheState）》，講的是古希臘以來的憲政歷史。該書認(rèn)為，國家是一個利維坦，張牙舞爪要吃人，憲政的目的，就是要把怪物的牙拔掉，讓它不能再吃人。

　　或者我們可以換個思路：國家根本不是一個實(shí)實(shí)在在的東西，國家只是人與人之間的契約，不是一個有機(jī)體（OrganicIdentity），國家沒有思考，因此不存在所謂的“國家意志”“國家利益”。哪怕國家有利益，也是保護(hù)這個共同體之中每一個成員的權(quán)利和自由。國家不可以有獨(dú)立于這個共同體中所有成員的利益。

　　我們從未聽過，瑞士憲法追求國家的強(qiáng)大，事實(shí)上它沒法強(qiáng)大，只有700萬人，大概相當(dāng)于北京三分之一的人口，但是那里的環(huán)境跟天堂一樣美麗，那里的人是何等快樂和自由，我覺得在真正的憲政國家里，每個國民可以自由地追求他們想要追求的東西，而不是成為這個國家的一顆螺絲釘，要為他獻(xiàn)身、服務(wù)甚至犧牲，這是黑格爾意義上的國家。我只知道在座每個人是否快樂或痛苦，而不知道整個國家是否快樂或痛苦。所有認(rèn)為國家有喜怒哀樂的人，實(shí)際上是打著國家的幌子欺騙你。民族國家興起后，國家利益被大力強(qiáng)調(diào)，這是過去三個世紀(jì)以來最大的謊言。

　　今天我們知道，我們的國名叫“中華人民共和國”，北朝鮮還叫共和國呢。任何理解“共和”二字含義的人都知道，我們絕不是一個“共和國”，“共和”就是每一個公民都有權(quán)利參與公共事務(wù)，而我從來沒有選舉過任何人。這仍然是一個私人統(tǒng)治的國家。

　　我們都是“中華人民共和國公民”。亞里士多德曾經(jīng)給“公民”下過一個定義，公民就是那些“有權(quán)利參與公共事務(wù)的人”，用他自己的話說，就是“任何有權(quán)參與統(tǒng)治正義（AdministratingJustice）的人”。

　　從詞語和現(xiàn)實(shí)的巨大差距，我們知道好多東西都是虛幻的。1949年以后，立憲就僅僅是為了裝點(diǎn)門面，因為別的國家有憲法，我們也得有。憲法觀念從17世紀(jì)起就深入人心，沒有憲法的政治幾乎是不可想像的。20世紀(jì)，幾乎所有的政體，無論它多么專制，都制訂了憲法，但這絕不意味著這部憲法發(fā)揮了作用，或者說這片土地上的人民的自由和權(quán)利得到保護(hù)，甚至恰恰相反。你不相信的話，可以到法院去，從沒有法官判案時運(yùn)用過憲法。很多朋友覺得，英國和以色列都沒有成文憲法，但我們都知道它們是憲政國家。

　　其次，從立憲的主體上看，或者說，誰制訂了憲法，誰參與了立憲。理論上講，憲法應(yīng)該由人民制定。我這里說的人民，和我黨說的人民，不是一個概念。后者的“人民”與“敵人”相對，是個政治概念；
前者的“人民”是“個人的簡單相加”。在我這里，個人既是討論的邏輯起點(diǎn)，也是價值起點(diǎn)。我們這一大堆人有統(tǒng)一的意志嗎？沒有，這是一個擬人化的謬誤，我們只有每個人的意志。

　　1922年湖南省憲法的制定，工商界、律師界等界別都成立了聯(lián)合會，參與人數(shù)眾多。即便如此，也仍然有很多民眾批評，因為當(dāng)時有很多老百姓不識字，并未參與制憲投票。實(shí)際上，我們過去一百年來實(shí)施的憲法，大部分都是由政客、軍官、知識分子和御用文人等社會名流、精英制定的，普通民眾扮演的角色極其有限——如果他們還扮演角色的話。1949年后，老百姓離憲法就更加遙遠(yuǎn)了。

　　我給學(xué)生上第一節(jié)課的時候都要問一個問題，中國有多少部憲法，他們掰著手指數(shù)“4部”“7部”“11部”，說得很著急。我再問，美國有多少部憲法，有人說“1部”，聰明一點(diǎn)的說“51部”，再聰明一點(diǎn)的說“不好說啊”。不好說就對了，除了1部聯(lián)邦憲法、50部各州憲法，州下面的縣市都可以有自己的“憲法”，雖然名字不一定叫憲法（Constitution）。早期的許多憲法性文件，有的叫憲章（Charter），這個詞可以用在公司的“憲法”上，1215年英國《大憲章》就叫MagnaCharter，現(xiàn)在的《聯(lián)合國憲章》則叫UnitedNationsCharter。

　　憲法既然是全體人民就最重大的問題達(dá)成共識的產(chǎn)物，它就不只是國家才能有的，任何一個共同體都可以有憲法啊。一個村莊也可以有一部“憲法”。中國歷史上，很多村莊都有村規(guī)、民約，那就是村里的“憲法”，村里的全體老百姓就該村“憲法”對村里的最重大事務(wù)做出決定。

　　很多國家的憲法，都要通過全民公決才能生效。湖南省憲法也這么規(guī)定：經(jīng)全省人民投票通過之后，憲法方可實(shí)施。但我們國家現(xiàn)行憲法，從未征求過我們普通老百姓的意見。有人認(rèn)為，中國實(shí)行不了憲政和民主，上世紀(jì)20年代不就搞得很成功嗎？雖然不是很完美，但你總得給它一個開拓吧。

　　說實(shí)在的，很多法學(xué)家都搞不清楚，憲法應(yīng)當(dāng)由誰制定，我覺得這是非�？尚Φ�。有的法學(xué)家認(rèn)為，憲法當(dāng)然應(yīng)該由全國人大制定，由全國人大常委會修改。如果全國人大及其常委會既可以制定和修改憲法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也可以制定和修改普通法律，那么根本就不存在違憲審查了。如果憲法和違憲的法律出于同一個立法機(jī)關(guān)，豈不是個悖論嗎？

　　有人又說，人民的代表和人民有什么區(qū)別？我說，區(qū)別大了。有些東西我們可以委托給某個代表，有些東西卻是決不能讓渡的�！堵�(lián)邦黨人文集》里有一篇非常精彩的評論《人民的代表絕不等于人民》。

　　再次，從立憲的路徑或者進(jìn)路上看，我們過去一百年基本上是個自上而下的立憲過程。立憲主張總是先由中央政府或者幾個最高領(lǐng)導(dǎo)提出，然后交給某個機(jī)關(guān)起草并且頒布。如果大家了解西方法制史或憲政史的話，會發(fā)現(xiàn)一個非常有趣的現(xiàn)象：西方的立憲或憲政是自下而上的。

　　近現(xiàn)代意義上的憲政，起源于中世紀(jì)。中世紀(jì)的歐洲推行封建制度，封建主義的根本，在于人與人之間是一種契約關(guān)系。今天我們愛用“封建專制”這個詞，這是一個極其嚴(yán)重的錯誤用法，“封建”就絕不會“專制”，如果一個社會是封建社會，它不會是一個專制社會。因為封建社會是一個權(quán)力分散的、多中心的社會。中世紀(jì)歐洲大大小小的封建莊園主們，之間都是一種合同關(guān)系，如果你是領(lǐng)主，我是臣民，我給你繳納賦稅，給你出兵打仗，但是你不可以隨便給我增加義務(wù)。

　　今天的中國人，受到幾個糟糕歷史學(xué)家的毒害，一直認(rèn)為中國過去兩三千年都是“封建社會”，這些都是胡扯。中國如果有封建社會，也是在秦以前的西周和春秋戰(zhàn)國時期；
也有人說，封建社會一直持續(xù)到魏晉南北朝時期。

　　中世紀(jì)歐洲的各個城市首先獲得了自己的憲法，他們要從國王那里獨(dú)立出來，要有自己的行政、立法、司法機(jī)關(guān)。這些城市憲法，最終發(fā)展為現(xiàn)代意義上的憲法。這些憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利和自由，其中包括持有武器的權(quán)利，那時候只有冷兵器，還沒有槍。

　　我們不否認(rèn)麥迪遜的偉大，以及國父們在費(fèi)城制憲時的成就，但是如果你認(rèn)為美國憲法起源于1787年的《聯(lián)邦憲法》，那就大錯特錯了。在150多年的殖民地時期里，美國憲政已經(jīng)生根發(fā)芽了。美國最早的憲法是1620年的《五月花公約》，后來誕生了數(shù)千部地方性憲法，比如1639年康涅狄格州幾個小鄉(xiāng)鎮(zhèn)聯(lián)合制訂，名字叫《基本法（ConstitutionofFundamentalOrder）》。美國憲政的最大特點(diǎn)就是聯(lián)邦主義。這個鄉(xiāng)鎮(zhèn)憲法早就規(guī)定了三個鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間，是一種聯(lián)邦關(guān)系。1641年，馬塞諸塞州制訂了一部《自由法案》，其中一共規(guī)定了公民的90多項權(quán)利和自由。更別說美國1776年獨(dú)立后，各個自由州都制訂了自己的憲法。美國《聯(lián)邦憲法》及其前十個修正案里，大概規(guī)定了26項公民基本權(quán)利和自由，其中只有一項是新的，其余的在1787年前的美國其他憲法中已經(jīng)出現(xiàn)過，或者說，聯(lián)邦憲法把已經(jīng)實(shí)行的憲政原則重新寫了下來。

　　此外，從過去一百年看，很多具體的制度設(shè)計存在嚴(yán)重缺陷，導(dǎo)致我們無法或者很難實(shí)施憲政。這些制度非常多，我不能一一談到，但會談到其中一些重要指標(biāo)。

　　第一個方面，我們過去一百年立憲的制度設(shè)計，一直強(qiáng)調(diào)大一統(tǒng)和中央集權(quán)，尤其是1949年以后，中央相對地方擁有至高無上的權(quán)力，這大大窒息了社會尤其是個人的創(chuàng)造性。

　　最近好像海南省下放權(quán)力，前幾天我還寫一篇文章給某張報紙，談?wù)勀懿荒軓氖」芸h的改革試點(diǎn)，推進(jìn)地方自治。他們說由于奧運(yùn)會，現(xiàn)在不敢登。我曾經(jīng)編了本書，叫做《自治二十講》，序言被編輯非常糟糕地改掉了，最后一段講“和諧社會”什么的，非常令人反感。我寫的東西毫不敏感，但編輯仍然謹(jǐn)小慎微，三番五次和我談?wù)摚�說“自治”這個名詞不行。我說為什么不行呢，我們不是整天在討論村民自治嗎？可以想像，我們今天的自我審查、自我設(shè)限非常嚴(yán)重。

　　包括我今天給大家講的這個話題，我26日寫了一篇文章給某張報紙，我說希望你27日立憲百年之際登出來，他們已經(jīng)答應(yīng)我了，但半個小時后打電話過來，說稿子被領(lǐng)導(dǎo)槍斃了。他們后來把稿子交給《云南信息報》登出來了，但刪除了不少內(nèi)容。在某種程度上說，這也是大一統(tǒng)和中央集權(quán)的惡果。

　　在大一統(tǒng)的格局下，中央政府根本無法有效地管理整個社會。其中一個重要的理由是，中央政府所擁有的知識和信息是地方性的。哈耶克在1937年和1945年寫過兩篇關(guān)于知識論和信息論的文章。他說，為什么計劃經(jīng)濟(jì)注定要失敗呢，因為沒有任何一個個人或機(jī)構(gòu)，有能力把分散在無數(shù)人手里的信息收集上來，為他們的決策服務(wù)。因此，你要依賴于每一個地方和個人的決策，而不是替他們做決策。

　　我們最近一直在討論改革30年，我最近也去外地開了好幾個這樣的會。要說這30年有一些成績的話，其中之一就是地方上獲得了一點(diǎn)點(diǎn)權(quán)力或自由，有了自主性和創(chuàng)造性，當(dāng)然，這是非常有限的。地方政府可以在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域做出一些符合當(dāng)?shù)貙?shí)際的決策，但在政治領(lǐng)域、法律領(lǐng)域、文化領(lǐng)域里是幾乎沒有權(quán)力的。過去30年，幾乎所有最重要的創(chuàng)新都來自地方，而非北京。小崗村的大包干是當(dāng)?shù)剞r(nóng)民自己的抉擇，只是后來中央沒有下令禁止這樣的行為。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和私營企業(yè)的發(fā)展，都是依靠地方性的努力，已經(jīng)試點(diǎn)很久之后，中央才認(rèn)可的，甚至某種程度上是被迫認(rèn)可的。

　　實(shí)行聯(lián)邦主義的治理方式，或者建立聯(lián)邦主義政體，有非常多的好處。這不僅僅因為我們是個大國，即便是在瑞士這樣的小國，也有自己的聯(lián)邦政府，它的聯(lián)邦主義已經(jīng)有800多年歷史，并未被周圍的歐洲強(qiáng)國吞并。瑞士有四種官方語言，除了法語、德語、意大利語，還有一種語言我們幾乎沒聽說過。

　　在一個大一統(tǒng)的社會，我們什么都要統(tǒng)一，我們就曾統(tǒng)一過服裝。而在聯(lián)邦主義國家，每個人和另一個人都是有差別的，每個地方和另一個地方也是有差別的。除了我自己以外，沒有人知道我一天該吃多少飯，中央政府就更不知道了。

　　聯(lián)邦主義還能確保在一些地方推行的試驗，不影響另外一些地方。美國某個州推行一項政治或經(jīng)濟(jì)試驗，一旦成功，別的州就會模仿，失敗了也不影響全局。聯(lián)邦主義還能促進(jìn)地方之間的競爭。美國每個州的稅收和福利政策都是不一樣的，我不愿意在這個州呆著，就會跑到另一個州去，這叫“出口選擇”，這是一種用腳投票（VotebyFeet）的權(quán)利。

　　第二個方面，在制度設(shè)計方面，我們的立憲歷史過分鼓吹“政黨至上”，無論是共產(chǎn)黨還是國民黨。憲政與黨派無關(guān)，而我們一直強(qiáng)調(diào)憲政是某個黨意志的體現(xiàn)，如果是這樣的話，其他黨派和無黨派人士不就成了被控制的對象了嗎？西方憲法里根本不會提到某個黨派，這是極不嚴(yán)肅的事情，因為政黨是轉(zhuǎn)瞬即逝的政治現(xiàn)象，美國1787年憲法制定時，民主黨和共和黨還沒有誕生，而三五十年后它們可能就消亡了，或者跟另一個黨派合并了。

　　第三個方面，我們的百年立憲過于強(qiáng)調(diào)意識形態(tài)的宣傳或鼓吹，而忽視了人民形成的普遍共識，比如我們應(yīng)該設(shè)立怎樣的權(quán)力機(jī)關(guān)，賦予它們多大的權(quán)力，人民應(yīng)當(dāng)享有怎樣的權(quán)利和自由。有人說，憲法里面強(qiáng)調(diào)自由，這不就是鼓吹自由主義嗎？我認(rèn)為，這只是自由主義宣揚(yáng)的理念與憲政恰巧吻合而已。自由主義也分為很多流派，他們宣揚(yáng)的理念都是不一樣的。如果你不想要自由，只想做奴隸，你就不需要憲政了。

　　第四個方面，我們的憲法過于強(qiáng)調(diào)中國特色，而忽略了普世價值。我知道，今天有很多民粹主義者反對普適性的東西。任何人都需要安全和尊重，不希望被殺死、傷害或辱罵。不管他生活在哪一個國家、民族、社會里，沒有人希望被關(guān)在籠子里。我們的老祖宗有一句話，說儒家的傳統(tǒng)是“己所不欲，勿施于人”�；�督教里也有一句話，跟它意思一模一樣。無論過去還是現(xiàn)在，我們都老是強(qiáng)調(diào)“中國特色”，不實(shí)行西方意義上的議會、民主、憲政，這完全是大清王朝閉關(guān)鎖國的思想。

　　我們一方面不能拋棄自己的優(yōu)良傳統(tǒng)，另一方面也要睜開眼睛，吸取其他國家和社會優(yōu)秀的東西。我們當(dāng)然可以有我們的“特色條款”，但如果把它適用于言論自由，比如奧運(yùn)期間確定北京有三個公園可以游行示威，但一例也不批準(zhǔn)，這就太荒謬了。如果有人說，我們國家受奴役的人民也被稱為“自由”，或者我們的“自由”就天生的包括奴役，這是荒唐的，我們很難跟這樣的人對話。這就像有人拍拍桌子，說“這是一頭牛”一樣。

　　我們國內(nèi)有一大批人是“國情論者”，動不動就把問題上升到國情的高度。奧運(yùn)會和殘奧會期間，我的一些朋友都被警察24小時“看管”，外國同志也理解我們，在中國不能隨便采訪，這是非常悲哀的。他們都是手無寸鐵的學(xué)者啊，而且憲法里哪里規(guī)定，中國人不能接受外國記者采訪��？如果把這些東西當(dāng)作“中國特色”，我寧可不要這些特色。

　　第五個方面，我們的立憲總是迷戀最高權(quán)力，反對權(quán)力制衡或者三權(quán)分立。熟悉憲法的人都知道，里面有一條是這樣的：國家的一切權(quán)力屬于人民，全國人民代表大會是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這個東西別說它實(shí)行不了，就是實(shí)行了，也同樣可怕�！白罡邫�(quán)力”這個說法，本身就是反憲政的。給任何一個個人或機(jī)構(gòu)最高權(quán)力，意味著他或它可以為所欲為，如果全國人大制定一個法律，剝奪我們所有人的言論自由，行嗎？西方?jīng)]有任何一部憲法，寫明某個機(jī)構(gòu)或個人擁有最高權(quán)力，他們通常會分列行政、立法、司法機(jī)關(guān)，各擁有什么權(quán)力。

　　有人說，人民就能制約最高權(quán)力嘛。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》里說，人民群眾是制約權(quán)力的最終力量。人民群眾要生活，不能天天去投票，天天看著某個官員行使他的權(quán)力。因此我們需要一種輔助措施，通過憲法或法律，讓權(quán)力制約權(quán)力。我們不能天真地認(rèn)為，自己選出來的人就維護(hù)自己的利益，哪怕他是我們的代表，他們也會濫用權(quán)力，因為他有他自己的利益。我們需要假定，政治家或者政客從市場走進(jìn)政壇，他還是他自己，還是利己的人，他和市場上的人一樣，希望花最少的錢買最多的東西，尋求利益的最大化。

　　第六個方面，我們百年立憲一直過于強(qiáng)調(diào)，國家利益和集體利益高于個人利益。我們今天很多法律都寫明這一條，好像我們這些活生生的個人，不是整個社會存在和繁榮、富強(qiáng)的目的，我們只是一個工具。長期以來我們認(rèn)為，個人為了國家的強(qiáng)大可以犧牲自己，比如我們長期宣揚(yáng)的為了保護(hù)國家財產(chǎn)“英勇犧牲”的行為，這是絕對不應(yīng)當(dāng)鼓勵的行為！國家財產(chǎn)才是工具，它能比你重要？在一個自由社會里，個人是國家維持和強(qiáng)大的唯一意義，我們要讓每個人安居樂業(yè)，自由幸福地生活。

　　第七各方面，我們百年立憲，過于強(qiáng)調(diào)公民的義務(wù)，對公民的權(quán)利強(qiáng)調(diào)不夠。當(dāng)然，這種強(qiáng)調(diào)不只體現(xiàn)在宣傳當(dāng)中。憲法就規(guī)定了一大堆公民義務(wù)，比如公民有勞動的義務(wù)、受教育的義務(wù)、實(shí)行計劃生育的義務(wù)、納稅的義務(wù)等等。實(shí)質(zhì)上，憲法中根本就不應(yīng)當(dāng)規(guī)定“公民的義務(wù)”。有些人可能馬上會說，我不同意你的看法。沒關(guān)系。我們可以首先想想，用我的朋友劉繼明先生的話說，憲法是用來防范誰的。是老百姓嗎？是你或我嗎？都不是。憲法是為了防范政府而設(shè)立的。

　　我上課的時候問學(xué)生，公民有納稅的義務(wù)嗎？他們齊聲說：有！我問為什么，他們說，因為法律這樣規(guī)定了。假如你的房子建在鳥巢那塊地上，現(xiàn)在蓋體育館要拆遷，100萬的房價只補(bǔ)償你50萬，法律規(guī)定你要老老實(shí)實(shí)，不能上訪，不能亂說話，你有這樣的義務(wù)嗎？沒有，當(dāng)然沒有。如果有的話，你就是自愿做一個奴隸。納稅有一個前提，正如西方諺語所說：無代表，不納稅。我不能選舉我的代表到議會里，甚至可以說，如果政府沒有給我提供我需要的公共物品和公共服務(wù)，我根本就沒有納稅的義務(wù)。

　　今天我們很多法律界人士，都是赤裸裸的“法律實(shí)證主義者”，覺得凡是法律寫的都是對的，凡是法律規(guī)定的義務(wù)，我們就要履行。我們今天提到法律的時候，就會想到它是人民大會堂里一幫人給我們造出來的，過幾天公布一下就可以實(shí)施了。18世紀(jì)以前的人的覺悟就比今天先進(jìn)了：法律是人們長期以來的習(xí)慣、經(jīng)驗、實(shí)踐、傳統(tǒng)……哈耶克在《法律、秩序與自由》里提到，今天人們理解的法律，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)和18世紀(jì)以前不同了�；舨妓拐f，法律就是強(qiáng)權(quán)者的命令，也就是國王的命令，我們今天仍然秉承這樣的傳統(tǒng)。今天全國人大制定并頒布的“法律”，比如戶籍制度、未經(jīng)審判而限制人身自由的勞教制度等方面的，在我看來都不是法律，因為它們都違反了正義。

　　如果你遵守這些“法律”，你本身的行為就是非正義的了，你不僅有權(quán)利，而且有義務(wù)挑戰(zhàn)這些“法律”，只有這樣，你才能成為一個自由的人，只有這樣，正義才能來到你的身邊。美國19世紀(jì)有一個著名的散文家叫大衛(wèi)·索羅，他曾經(jīng)痛斥美國政府：你們這些戰(zhàn)爭販子，我不愿意給你們納稅，因為你們把他們通通用去打仗了，濫用納稅人的權(quán)利，他被捕了，又因為影響力太大，很快被釋放了。

　　第八個方面，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我們百年立憲，尤其是1949年之后，過于倡導(dǎo)積極自由（PositiveLiberty），而忽略了消極自由（NegativeLiberty）。1950年代，政治學(xué)家以賽亞·柏林提出，自由或權(quán)利可劃分為兩種，消極的和積極的。前者認(rèn)為，如果個人做事情只要不受到政府的干涉或限制，就是自由的，比如我發(fā)表文章不被逮捕，我就實(shí)現(xiàn)了自己的言論自由。后者則認(rèn)為，自由需要向他者索取，比如我聲稱自己有勞動或受教育的權(quán)利，那么哪個人或組織有義務(wù)給你提供勞動或受教育的機(jī)會呢？

　　今天很流行的一種觀點(diǎn)是，積極自由至少與消極自由一樣重要，甚至比它重要得多，因為前者解決了我們的民生問題——我們當(dāng)務(wù)之急是民生問題，而非民權(quán)問題——這是非常危險的。前面說到積極自由，政府無疑是其最標(biāo)準(zhǔn)的提供者，但我們千萬別忘了，政府靠什么存在或運(yùn)作？政府是不掙錢的，它的每一分錢都來自于我們納稅人，因為政府要替納稅人干事。政府是最大的而且是極其揮霍的消費(fèi)者，在任何一個社會都是這樣。

　　你要讓政府給你提供工作，政府就要跟你收錢，也許錢不只來自于你，還來自于其他許多人，這就意味著錢從富人轉(zhuǎn)移到窮人手里。你可能會說，富人本來就應(yīng)該多納稅，以此幫助窮人。如果像比爾·蓋茨這樣自愿捐款，我很贊賞；
如果是政府以暴力手段強(qiáng)制納稅，我就反對。

　　今天很多人都很崇拜北歐的高福利國家，我覺得這種看法是非常幼稚的。這些國家的稅收占到公民收入的60%－70%，也就是說我掙100塊錢，有六七十塊要給政府。你怎么知道政府比你更明智地花錢呢？如果我需要教育、醫(yī)療，不也可以找個公司提供給我嗎？我不相信政府比我們更能照顧好我們自己。此外，你為政府交稅，它就要養(yǎng)著一大幫征稅的人，一個龐大的官僚體制。這些人僅僅為征稅而存在，不創(chuàng)造任何社會財富，白白吃掉很多稅收。

　　我們的公立大學(xué)教育，按照著名作家池莉的說法，已經(jīng)到了忍無可忍的地步。前幾天網(wǎng)友有個惡搞，說清華大學(xué)校長顧秉林接受采訪時說，中國的大學(xué)教育就是往學(xué)生的腦袋里灌屎。這種說法雖然不怎么文雅，但某種程度上折射出人們對當(dāng)前教育的態(tài)度和看法。不只在中國，幾乎在全世界范圍內(nèi)，公立教育已經(jīng)到了令人痛心的地步——美國最好的大學(xué)是私立大學(xué)，包括哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)、斯坦福大學(xué)。我的朋友說，中國沒有大學(xué)，我很同意，因為中國的大學(xué)根本沒有獨(dú)立、自治可言，無法實(shí)現(xiàn)教授治校，學(xué)者們沒有獨(dú)立的思想。我們倒可以叫他們“思想禁錮場所”。

　　英國現(xiàn)在已經(jīng)逐步改革醫(yī)療體制，使之走向自由化。以前外國人在英國看病也是免費(fèi)的，那我沒病也要去醫(yī)院轉(zhuǎn)悠啊，屯點(diǎn)藥唄。

　　第九個方面，我們現(xiàn)在的立憲制度中，一直鼓吹國有財產(chǎn)高于私有財產(chǎn)，這和我剛才說的，鼓吹國家利益和集體利益高于個人利益有關(guān)。在我看來，個人財產(chǎn)或者說私有財產(chǎn)，恰恰是憲政的根基。古羅馬有個諺語：無財產(chǎn)，即無人格。沒有財產(chǎn)，我們就無法實(shí)現(xiàn)個人獨(dú)立，而個人獨(dú)立是個人自由的前提，身無分文者就必須依附于某人而存在，就失去了自由。這不等于我失業(yè)了，在家靠老婆養(yǎng)著，我說的是最終意義上的自由。奴隸連自身就是別人的財產(chǎn)，他能獲得獨(dú)立嗎？個人財產(chǎn)也是個人對抗政府的前提，有了財產(chǎn)我們才可以買槍自衛(wèi)，才可以把別人組織起來實(shí)現(xiàn)結(jié)社自由，才可以買書買報來增加知識。有人說，“對抗政府”這個提法多可怕啊！在美國你說“對抗政府”，那是很正常的。因為他本身是一種“必不可少的惡”，它設(shè)立的目的不是為了其自身，而是我們自己。

　　當(dāng)然，我們現(xiàn)在在保護(hù)公民合法的私有財產(chǎn)方面有很大進(jìn)步，《憲法》和《物權(quán)法》都有相關(guān)條目，但這些法律還有待落實(shí)。比如很多人的房子被拆遷后，并不能得到公正的補(bǔ)償。相對于城市的小區(qū)，這個問題在農(nóng)村就更加嚴(yán)重了，前幾年我去四個省的農(nóng)村做調(diào)查土地問題。土地本來是農(nóng)民最重要的財產(chǎn)，農(nóng)民卻無法擁有土地而必須背井離鄉(xiāng)，這是今天農(nóng)村荒涼、破敗的最主要原因。你到過西方國家會發(fā)現(xiàn)，最美的風(fēng)景在于農(nóng)村而不是城市。為什么？如果我獲得了土地所有權(quán)，我不會把心思都花在別的地方，我會一心一意地想，在土地上種植什么最有利，而不是聽命于某個村官或鄉(xiāng)長、縣長。當(dāng)你沒有土地所有權(quán)的時候，土地對于你來說是個死的資本，不是個活的資本。

　　秘魯經(jīng)濟(jì)學(xué)家索托的兩本極其重要的著作，都有了中譯本，一本叫《資本的秘密（MysteryofCapital》，另一本叫做《另一條道路（TheOtherPath）》。他發(fā)現(xiàn)了“窮國越來越窮，富國越來越富”的原因，就是窮國人民擁有的大量資產(chǎn)都是死的，不能轉(zhuǎn)化為活的資本。

　　比如我擁有一塊農(nóng)村土地所有權(quán)，而不僅僅是使用權(quán)的話，就可以拿它來買賣、抵押、蓋房子。我不想種田了，想貸款兩百萬在上面建一個企業(yè)，現(xiàn)在還做不到。我們家有10畝土地，我自己有1畝，可是我們都不種地，就這樣，大片大片的土地荒蕪了，不能得到有效的利用。

　　我們政府整天喊口號，說要“保住18億畝土地的紅線”啊，這又有什么用呢？為什么這條紅線定在18億畝，而非17.9億畝或者18.1億畝，沒有任何一個官員或經(jīng)濟(jì)學(xué)家能做出解釋，這是一個武斷的決定。日本人均耕地面積比我們小很多，但那里從來沒有發(fā)生過饑荒。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主阿瑪?shù)賮啞ど�發(fā)現(xiàn)，發(fā)生饑荒的國家，都是土地不歸農(nóng)民所有，決策由中央作出的國家，都是計劃經(jīng)濟(jì)而非市場經(jīng)濟(jì)的國家。就土地制度而言，我們絕不是一個市場經(jīng)濟(jì)國家。我們?nèi)绻麑?shí)現(xiàn)土地私有化，讓土地歸農(nóng)民所有，農(nóng)民將很難強(qiáng)大起來。

　　最后一個方面，我前面已經(jīng)講過，就是現(xiàn)在的立憲制度鼓吹國家是暴力的唯一壟斷者，人民沒有持有武器的權(quán)利，在這里不再贅述。

　　上面我們簡略回顧了百年憲政以來的得與失，從某種程度上，可以反映出當(dāng)前立憲遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成功的原因，而日本甚至韓國和臺灣等國家和地區(qū)，在立憲幾十年或者百年后，都走上了正軌。下面我簡單地講講，我們接下來的憲政之路該怎么走。這里面很復(fù)雜，我只從一個方面來講。

　　中國應(yīng)該像英美等國一樣，走自下而上的立憲道路。我們應(yīng)當(dāng)回到基層，回到國家這個大共同體當(dāng)中的小共同體，比如村莊、社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、大學(xué)、民間組織等等。我們?nèi)绻�通過這些小共同體先行立憲和行憲，決定自己的公共事務(wù)，就可以打下立憲的根基。當(dāng)每一個人都會用憲政規(guī)則來解決自己面臨的問題、沖突和糾紛的時候，國家就會水到渠成地成為一個憲政國家。

　　這個辦法同樣適用于民主。憲政和民主的實(shí)踐，都像蓋大樓一樣，需要非常結(jié)實(shí)的地基，樓才能蓋得高，從來沒有樓是從天上吊下來的。現(xiàn)在很多憲政與民主的提倡者，指望有一天最高領(lǐng)導(dǎo)人變得開明起來，宣布明天全國大選，還有人提倡建立憲法法院或憲法委員會。試想一下，如果明天有領(lǐng)導(dǎo)人宣布，中國開始實(shí)行憲政與民主，中國會實(shí)現(xiàn)嗎？根本不可能！

　　英美兩國就沒有這些機(jī)構(gòu)，卻是憲政歷史最長的國家，因為那里有堅實(shí)的地方自治傳統(tǒng)。英語里有個詞叫做“自治市（borough）”，這些市鎮(zhèn)在英國很多，都高度自治。我認(rèn)為，憲政的未來不在高層，在于民間，我甚至不看中央新聞。光靠幾個領(lǐng)導(dǎo)人或者精英的創(chuàng)造和鼓吹，包括我今天在這里開講，而每一個人民不懂得用憲政規(guī)則和別人打交道的話，中國就永遠(yuǎn)實(shí)現(xiàn)不了憲政。

　　有人說，我們搞了那么多年的村民自治，不是也沒有成功嘛，現(xiàn)在還是幾個當(dāng)官的在那里治。我的回答是，我們政府現(xiàn)在搞的仍是“他治”，而非“自治”，因此沒法走得更遠(yuǎn)。因為如果是后者，政府無權(quán)規(guī)定村莊應(yīng)該成立怎樣的組織（比如村民委員會、村黨支部）、有怎樣的成員結(jié)構(gòu)（比如必須包括一名婦女代表）等等。在自治的框架下，村民應(yīng)該自己設(shè)立的組織，董事會也好，老人會也好，由15人組成也好，由17人組成也好，都是按照自己設(shè)計的規(guī)則治理自己的事務(wù)。社區(qū)也是一樣。在社區(qū)組織一個業(yè)委會非常困難，北京只有10%的小區(qū)擁有業(yè)委會，大多數(shù)小區(qū)都不批準(zhǔn)成立業(yè)委會，這就違反了《憲法》規(guī)定的結(jié)社自由。

　　有人說，自下而上的憲政之路太難了，我也沒說容易�。〈_立憲政制度，本來就是件極其困難的事情！所以我說需要三到五個世紀(jì)，并不是胡說八道。當(dāng)然，我們還是有希望的。今天很多農(nóng)村和城市的老百姓都在爭取自治的權(quán)利，自己管理自己。你不讓農(nóng)民成立農(nóng)會，他們就天天去政府辦公室，或者上街游行示威。還有很多NGO，不斷沖破各種禁錮，為適應(yīng)社會變革和公民社會的強(qiáng)大作出自己的貢獻(xiàn)。包括今天以及過去在三味書屋主辦的多次講座，都是我們民間力量自發(fā)聚集的，沒有哪個當(dāng)官的號召我們來。

　　如果事事依賴政府，出了什么問題都說，政府出來管一下就行了，那我們不僅要付出金錢的代價，還要變成政府的附庸。只有獨(dú)立自主，我們才是自由的人，我們的社會才是自由的社會。謝謝大家！

　　本文根據(jù)演講錄音整理，未經(jīng)演講人審閱，如有疏漏，敬請諒解。（整理者：梁嘉琳）

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