摘 要：本文通過對孤兒作品的含義，形成的原因，以及對孤兒作品進(jìn)行研究的必要性進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合《中華人民共和國著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）的規(guī)定，就我國孤兒作品的范圍、使用主體、使用的前提條件、利用模式、使用方式以及使用費用提存問題等方面提出了幾項建議，希望可以對孤兒作品的研究略盡綿薄之力。
　　關(guān)鍵詞：孤兒作品；強(qiáng)制許可；提存；《著作權(quán)法》。
　　一、引言
　　著作權(quán)法實施以來，中國的國內(nèi)形勢以及所處的國際環(huán)境都發(fā)生了較大的變化。科學(xué)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展，數(shù)字化程度不斷提升，信息傳播速度進(jìn)一步加快。隨著時代的發(fā)展進(jìn)步和全球化的推進(jìn)，對于美國和歐洲已經(jīng)關(guān)于許久的“孤兒作品”問題，在我國理論界和實務(wù)屆也引發(fā)了很多思考和討論。2014年6月6日，國務(wù)院法制辦公室公布了中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿），該草案對《著作權(quán)法》的結(jié)構(gòu)體例和權(quán)力內(nèi)容等進(jìn)行了調(diào)整，同時也涉及了孤兒作品的問題，但是該草案立法設(shè)計的科學(xué)性，配套的體例，以及實踐中的可操作性仍然有待進(jìn)一步的討論。
　　二、孤兒作品的含義
　　“孤兒作品”并非是土生土長于中國的概念，確切的說，根據(jù)美國《2006年孤兒作品法案》議案和《2008年孤兒作品法案》議案，孤兒作品是指某一作品尚處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，特定的使用者想經(jīng)由版權(quán)者的同意以及授權(quán)而使用該作品，但通過勤勉努力仍然無法找到版權(quán)人的作品。根據(jù)國際圖書館協(xié)會和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會（The International Federation of Library Associations and Institutions，IFLA）和國際語音協(xié)會（International Phonetic Association，IPA）的定義，所謂孤兒作品（orphanworks）是指在意在使用需要版權(quán)許可的作品時，無法定義、界定或者聯(lián)系相關(guān)作品合法持有人的作品。[1]根據(jù)我國《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）可以總結(jié)出孤兒作品的一些特征：1.孤兒作品是著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品。2.孤兒作品需符合下列條件之一：著作權(quán)人身份不明或者著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系。
　　三、孤兒作品的形成
　　首先，1908 年伯爾尼公約取消了登記注冊等制度，直接著作權(quán)的行使不得設(shè)定形式要見的特殊的手續(xù)。作品自創(chuàng)作完成后即自動受法律保護(hù)享有著作權(quán)。我國著作權(quán)的立法規(guī)定：“中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)�！薄吨�作權(quán)法實施條例》第6 條規(guī)定：“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”。取消了上述形式要件，造成了一些著作權(quán)人身份不明的情況，導(dǎo)致孤兒作品的數(shù)量增加。除此之外，作品創(chuàng)作完成之后，由于時間過久或某些客觀情況的變化，導(dǎo)致著作權(quán)人信息或身份的變化，也造成了孤兒作品數(shù)量的增加。
　　四、關(guān)于我國孤兒作品保護(hù)的建議
　　（1）使用孤兒作品的主體
　　《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第51條似乎并沒有對孤兒作品的使用主體做出規(guī)定，但是根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條規(guī)定圖書館等“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外�！笨梢妶D書館等為了公共利益，或以陳列、保存為目的行使職責(zé)而使用孤兒作品，屬于法定的合理使用范疇。51條的主要約束對象應(yīng)當(dāng)為在法定的合理使用范疇外使用孤兒作品的使用者，其中包括孤兒作品的商業(yè)使用者等。
　�。�2）孤兒作品使用的前提條件
　　根據(jù)《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第51條規(guī)定，我們可以就看出孤兒作品概念的核心部分為該孤兒作品的著作權(quán)人“身份不明或身份確定但無法聯(lián)系”，對于這一點，基本沒有爭議，然而難點在于如何認(rèn)定著作權(quán)人“身份不明或身份確定但無法聯(lián)系”這一問題。如果認(rèn)定的問題無法清晰的界定，且認(rèn)定程序缺乏，則可能導(dǎo)致使用者以“無法找到”權(quán)利人為借口逃避義務(wù)的履行。51條規(guī)定使用者需“盡力查找”權(quán)利人，但是“盡力查找”這一規(guī)定過于模糊，缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的配套細(xì)則則很難對使用者是否履行了“盡力查找”義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定，而該條文很可能被濫用有損著作權(quán)人的權(quán)利。為了解決這一問題，我們可以采取“列舉式”立法，將具體的查找方式和途徑列明。第一，向版權(quán)主管機(jī)關(guān)提出書面查詢；第二，向相應(yīng)的著作權(quán)集體管理組織提出查詢申請；第三，通過互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫等電子信息盡力查找；第四，對于以匿名方式出版的作品，需向出版發(fā)行機(jī)構(gòu)提出查詢；第五、在全國性報刊和網(wǎng)絡(luò)媒體上公開征詢作者，法定期限屆滿后，仍未有結(jié)果。這五種途徑在邏輯上應(yīng)為并且關(guān)系，即“盡力查找無果”應(yīng)是窮盡上述查詢途徑仍然沒有結(jié)果。[2]
　　（3）孤兒作品使用費提存規(guī)則及費用使用規(guī)則
　　首先，對孤兒作品進(jìn)行使用的公益性文化機(jī)構(gòu)因法定的合理使用而免于提存使用費，但是對于法定的合理使用范疇外使用孤兒作品的使用者，其中包括孤兒作品的商業(yè)使用者等應(yīng)當(dāng)按照一定的方式，如按照一定期間內(nèi)預(yù)期收益的一部分提存使用費。雖然這種做法的可行性還有待考證，但總能在一定程度上彌補(bǔ)對于著作權(quán)人權(quán)利的侵犯并初步緩解不公平狀況。此外，關(guān)于使用人提存的費用的使用規(guī)則，可以規(guī)定某以合理的期間，如歐盟規(guī)定為5年。在該期間內(nèi)，如果孤兒作品的著作權(quán)人復(fù)出，則可以領(lǐng)取使用者提存的部分使用費，如果權(quán)利人未復(fù)出，則可以將使用費用于其它公益目的是事業(yè)。
　　參考文獻(xiàn)
　　[1] 趙力.孤兒作品法理問題研究——中國視野下的西方經(jīng)驗[J]. 河北法學(xué)，2012，（5）.
　　[2] 董慧娟. 孤兒作品的利用困境與現(xiàn)行規(guī)則評析[J]. 中國出版，2010，（18）.
　　[3] 周艷敏宋慧獻(xiàn).版權(quán)制度下的“孤兒作品” 問題[J].2009，（5）.
　　[4] 黃旭春.淺析美國2008 年孤兒作品議案[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009（7）：33.
　　[5] 趙銳.論孤兒作品的版權(quán)利用——兼論〈著作權(quán)法〉（修改草案）第25條.
　　（作者單位：煙臺大學(xué)法學(xué)院）

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