[摘要]“百倫”與“新百倫”是近似商標(biāo)，且產(chǎn)品類(lèi)似，兩商標(biāo)具有相似性，但不能因此認(rèn)定使用“新百倫”的行為侵犯了“百倫”商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。事實(shí)上，只有商標(biāo)有混淆可能性時(shí)，才能認(rèn)定在后使用行為構(gòu)成侵權(quán)。因此，只有“百倫”與“新百倫”有混淆可能性時(shí)，使用后者的行為才構(gòu)成侵權(quán)。判斷混淆可能性需要綜合考慮多重因素。
　　[關(guān)鍵詞]商標(biāo)混淆；混淆可能性；相似性；商標(biāo)侵權(quán)
　　商標(biāo)混淆是指，由于某種原因，使相關(guān)公眾誤以為在后商標(biāo)與在先商標(biāo)為同一使用人，或者以為兩商標(biāo)使用人具有贊助或其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，造成誤認(rèn)的原因可能是兩商標(biāo)近似或相同。混淆可能性是指在先商標(biāo)與在后商標(biāo)存在被相關(guān)公眾混淆的可能性，是一種判斷使用在后商標(biāo)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)并不是要求商標(biāo)實(shí)際發(fā)生混淆，而只要商標(biāo)有發(fā)生混淆的可能性即可。商標(biāo)相似性標(biāo)準(zhǔn)則要求從商標(biāo)的外形、發(fā)音等外在表現(xiàn)形式入手，判斷兩商標(biāo)是否近似或者相同，以及是否將兩商標(biāo)用在相同或者類(lèi)似的產(chǎn)品上。
　　在我國(guó)新《商標(biāo)法》實(shí)施以前，判斷商標(biāo)侵權(quán)采用的是相似性標(biāo)準(zhǔn)，即判斷使用在相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)領(lǐng)域的商標(biāo)是否相同或者近似，如果相同或者近似即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；而新《商標(biāo)法》不但采用了商標(biāo)相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還強(qiáng)調(diào)必須可能導(dǎo)致混淆。商標(biāo)具有相似性不一定造成混淆，大部分國(guó)家都以混淆可能性作為判斷是否侵權(quán)的最終標(biāo)準(zhǔn)。2015年11月二審的“新百倫”案以其一審的天價(jià)判賠數(shù)額引人注目，但卻忽略了被控侵權(quán)商標(biāo)是否會(huì)與原告的“百倫”商標(biāo)發(fā)生混淆可能性的問(wèn)題�！靶掳賯悺卑笧槲覀兲峁┝藱z視商標(biāo)混淆可能性與相似性的關(guān)系的機(jī)會(huì)。
　　一、“百倫”“新百倫”的商標(biāo)權(quán)
　　“百倫”商標(biāo)于1996年獲準(zhǔn)注冊(cè)，2004年一審原告（二審被上訴方）周某某通過(guò)轉(zhuǎn)讓獲得該商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，同年周某某申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)“新百倫”，2007年商標(biāo)局初審公告“新百倫”，2008年周某某獲得“新百倫”的商標(biāo)權(quán)�！癗ew Balance”為美國(guó)的知名運(yùn)動(dòng)品牌，在中國(guó)，New Balance公司于1983年分別獲得“N”和“NB”的商標(biāo)權(quán)，于2003年獲得“New Balance”的商標(biāo)權(quán)。2003年，該公司將“新百倫”企業(yè)字號(hào)授權(quán)其在深圳的子公司使用并做了大量宣傳。一審被告（二審上訴方）新百倫貿(mào)易（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新百倫公司”）于2006年在上海成立，承接深圳子公司的業(yè)務(wù)，負(fù)責(zé)銷(xiāo)售“New Balance”運(yùn)動(dòng)鞋系列產(chǎn)品。新百倫公司在產(chǎn)品宣傳和銷(xiāo)售過(guò)程中，采用了“新百倫”的中文字樣，以及“新百倫NewBalance”的組合標(biāo)識(shí)。
　　2013年原告周某某起訴至廣州市中級(jí)人民法院，訴稱(chēng)被告新百倫公司侵犯其商標(biāo)權(quán)。被告在二審中辯稱(chēng)其前身（即New Balance公司開(kāi)設(shè)在深圳的子公司，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“關(guān)聯(lián)公司”）于2003年就開(kāi)始廣泛使用標(biāo)識(shí)“新百倫”，而原告在2004年才申請(qǐng)注冊(cè)“新百倫”商標(biāo)；并且1996年就獲準(zhǔn)注冊(cè)的“百倫”并不會(huì)與“新百倫”發(fā)生混淆，被告在2003年使用“新百倫”標(biāo)識(shí)的行為并未侵權(quán)，并基于“善意”使用獲得標(biāo)識(shí)“新百倫”的在先使用權(quán)，因此被告并沒(méi)有侵犯原告的商標(biāo)權(quán)。我國(guó)采商標(biāo)注冊(cè)制度，即商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)通過(guò)注冊(cè)獲得，而為了對(duì)先使用商標(biāo)的主體給予保護(hù)，我國(guó)商標(biāo)案又賦予先使用人以在先使用權(quán)。在先使用權(quán)是指，在商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或者類(lèi)似的商標(biāo)在相同或者類(lèi)似的產(chǎn)品上，并具有了一定的影響力，在先使用人有權(quán)繼續(xù)在原范圍內(nèi)使用該商標(biāo)。關(guān)聯(lián)公司從2003年開(kāi)始使用“新百倫”，而周某某2004年才開(kāi)始申請(qǐng)注冊(cè)“新百倫”商標(biāo)，假如使用“新百倫”并未侵犯“百倫”商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，那么新百倫公司使用“新百倫”的行為就合法并且具有善意，其因此而享有對(duì)商標(biāo)“新百倫”的在先使用權(quán)。
　　二、相似性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“百倫”“新百倫”的判斷
　　相似性標(biāo)準(zhǔn)是指在判斷使用在后商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，對(duì)兩商標(biāo)進(jìn)行比較，如果兩商標(biāo)“文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似”時(shí)，兩商標(biāo)就構(gòu)成了近似，或者兩商標(biāo)是否相同，而將近似或相同的商標(biāo)用于相同或者類(lèi)似的產(chǎn)品上時(shí)，就構(gòu)成了侵權(quán)。新中國(guó)第一部《商標(biāo)法》就將商標(biāo)相似性作為判斷商標(biāo)是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，此后，商標(biāo)法在1993年和2001年經(jīng)歷了兩次修改，但這兩部商標(biāo)法都一直沿用相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)，而盡管2013年《商標(biāo)法》對(duì)有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定做出了修改，但仍然保留了關(guān)于相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。“新百倫”案一審法院在判斷被告是否侵犯原告的“百倫”商標(biāo)時(shí)，就主要采用了相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　由于“新百倫”案僅涉及漢字，在此僅就漢字商標(biāo)構(gòu)成近似的判斷方法加以論述。通常由漢字構(gòu)成的標(biāo)識(shí)形成的近似主要包括以下幾種情形：（1）讀音相同，如“恒生”與“恒升”；（2）字形相近，如“金龍魚(yú)”與“金花魚(yú)”；（3）語(yǔ)義相關(guān)，或者使用附加修飾詞或使用不同附加修飾語(yǔ)，前者如“小肥羊”與“小美羊”，后者如“巨人”與“小巨人”；（4）將上述幾種情形組合起來(lái)形成的近似。在“新百倫”案中，標(biāo)識(shí)“新百倫”只是在商標(biāo)“百倫”前增加了一個(gè)“新”字，屬于上述第三種情形。而商品是否類(lèi)似則主要根據(jù)商品的功能、用途等加以判斷。“新百倫”公司將該商標(biāo)用于運(yùn)動(dòng)鞋系列產(chǎn)品中，而“百倫”商標(biāo)則被用于商務(wù)皮鞋和休閑皮鞋上，這兩類(lèi)商品同屬于我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的分類(lèi)表中的第2507類(lèi)（鞋類(lèi)）。
　　盡管學(xué)者也承認(rèn)在相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)中，商標(biāo)近似的認(rèn)定具有模糊性，但通常認(rèn)為只要存在上述四種情形中的一種，就構(gòu)成了商標(biāo)近似。而判斷商品近似時(shí)，通常根據(jù)商標(biāo)分類(lèi)表劃分的種類(lèi)加以判斷，屬同類(lèi)的商品一般被認(rèn)為構(gòu)成商品類(lèi)似。由此看來(lái)，根據(jù)商標(biāo)相似理論，“新百倫”與“百倫”是近似商標(biāo)，兩商標(biāo)被用于了類(lèi)似的商品上，因此使用標(biāo)識(shí)“新百倫”在運(yùn)動(dòng)鞋系列產(chǎn)品上會(huì)侵犯商標(biāo)權(quán)人對(duì)“百倫”所享有的商標(biāo)權(quán)。值得注意的是，相關(guān)公眾購(gòu)買(mǎi)“新百倫”的鞋并非因?yàn)樗麄儗⑵溴e(cuò)認(rèn)為“百倫”鞋或與“百倫”有關(guān)的鞋，而是由于他們知曉國(guó)際品牌“New Balance”，并認(rèn)為“新百倫”鞋就是“New Balance”的鞋。商標(biāo)是區(qū)別商品及其來(lái)源的標(biāo)識(shí)，如果在后使用商標(biāo)的行為并未造成相關(guān)公眾的誤解，卻禁止在后商標(biāo)的使用，是否會(huì)擴(kuò)大注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍，為商標(biāo)權(quán)人圈占不必要的公共資源呢？

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