[摘要]企業(yè)并購涉及股東權(quán)益的再分配，相比公司控股股東，廣大中小股東股權(quán)分散、占比小，很難對董事會的并購決策有效地監(jiān)督與制約，如何保障企業(yè)并購中少數(shù)股東的利益逐漸成為近年來公司法研究的熱點。雖然股東代表訴訟、異議股東股份回購請求權(quán)等事后救濟方式，賦予少數(shù)股東一定的救濟，但仍無法從根本上改變少數(shù)股東在企業(yè)并購過程中的弱勢被動局面。筆者認為，只有充分認識和發(fā)掘公司累積投票制度的內(nèi)涵與優(yōu)勢，建構(gòu)少數(shù)股東利益的事前保障機制，并與股東代表訴訟為核心的事后救濟機制相結(jié)合，方能對少數(shù)股東的合法利益起到全面和充分的維護。
　　[關(guān)鍵詞]累積投票制；企業(yè)并購；少數(shù)股東
　　一、累積投票制概述
　　累積投票制（Cumulative Voting），是指公司股東大會在涉及重大人事任命時，根據(jù)應(yīng)選董事或監(jiān)事的人數(shù)，賦予每一股份與該人數(shù)相同的投票權(quán)，亦即一股多投票權(quán)的表決制度。與直接投票制每一股份僅享有一個投票權(quán)不同，在累積投票制中，股東既可以將所有投票權(quán)集中投給一人，也可以選擇分散投給數(shù)人，最后應(yīng)當根據(jù)得票總數(shù)的高低決定獲選人選。根據(jù)立法態(tài)度不同，錢玉林教授在《公司法實施問題研究》一書中將累積投票制劃分為四種情形，即“選入式”的任意性規(guī)范、“選出式”的任意性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范和強制性規(guī)范，不同的情形將決定累積投票制不同的適用范圍以及司法評價。
　　累積投票制最早作為選舉制度由瑞典政治思想家提出，但卻在公司法領(lǐng)域得以廣泛運用。以美國為例，從1950年美國《示范公司法》序言明確要求累計投票制任何情況均應(yīng)保留，到1955年該法放棄絕對強制主義，改由各州任選強制主義或許可主義，再到1984年《示范公司法修正本》不再明文規(guī)定，只是允許章程采用，累積投票制經(jīng)歷了從強制主義到許可主義的發(fā)展過程。@伴隨著市場經(jīng)濟發(fā)展和公司治理的成熟，類似的發(fā)展變化也可見于日本，但無論采用何種模式，累積投票制都始終活躍在各國的公司立法與公司章程當中。
　　而在我國，累積投票制卻呈現(xiàn)出由地方到中央，由規(guī)章到法律的發(fā)展歷程。根據(jù)錢玉林教授的查閱，最早引入累積投票制的是1989年的《昆明市人民政府關(guān)于在我市全民所有制企業(yè)推行股份制的試行辦法》，其中規(guī)定“股東會議表決權(quán)每股一票，可累積投票，以保護少數(shù)派股東的利益。”隨后在90年代廣東省、海南省以及深圳特區(qū)等地方的政府文件中，明確提出了要適用“累積投票制”，但此時累積投票制還停留在地方性法規(guī)和地方性規(guī)章階段。直到2002年證監(jiān)會與原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合出臺《上市公司治理準則》，其中《準則》第31條規(guī)定“控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當采用累積投票制”，累積投票制這才首次出現(xiàn)在部門規(guī)章中。等到2006年新《公司法》出臺，累積投票制才以《公司法》第106條的形式，在我國最終得到確立。
　　二、少數(shù)股東利益救濟機制比較
　　企業(yè)并購伴隨著各方利益主體之間的博弈，而少數(shù)股東先天的弱勢地位使其更容易成為并購案中首先犧牲的對象。為了保障少數(shù)股東的合法權(quán)益，提高資本市場的投資熱情，各國公司法很早就開始探索針對少數(shù)股東權(quán)益保護的各類救濟機制，并逐步形成例如異議股東回購請求權(quán)、股東代表訴訟等相對成熟的制度和理念。這些制度在我國公司立法當中也有所體現(xiàn)，并在商事司法當中有所實踐。然而，在筆者看來，上述的少數(shù)股東利益救濟機制雖然為提供少數(shù)股東提供主張權(quán)利的依據(jù)，在一定程度上制約了控股股東的恣意行為，但仍然存在制度本身固有的缺陷，為公司累積投票制留下了適用的空間。
　�。ㄒ唬┊愖h股東股份回購請求權(quán)
　　異議股東股份回購請求權(quán)源自美國，是指當公司股東大會就關(guān)乎股東重大事宜做出決議時，持反對意見的股東可以請求公司以合理公平的價格回購其所持有的公司股份，進而保障少數(shù)股東利益的一項法律制度。在我國，異議股東股份回購請求權(quán)尚未形成一項統(tǒng)一成熟的制度，主要零星分布在《公司法》第75條、第143條和《上市公司章程指引》第173條等條款，并且通常是與其他事項一并規(guī)定。
　　雖然異議股東股份回購請求權(quán)制度理論上能夠兼顧企業(yè)并購整體利益與少數(shù)異議股東的個體利益，實現(xiàn)所謂企業(yè)與股東的“雙贏”，甚至賦予少數(shù)股東股權(quán)變現(xiàn)的機會。然而實踐當中，該項制度遠非完美。
　　首先，該制度并未尊重少數(shù)股東的個人意愿。一旦股東行使回購請求權(quán)，事實上就相當于自愿退出公司，放棄其他股東權(quán)能。然而多數(shù)情況下，少數(shù)異議股東提出異議只是謀求更為合理的利益分配，在一些處于上升期的公司更是如此。其次，該項制度極有可能被非法利用。通常情況下，股東只能轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而不能要求公司回購，但該項制度卻為公司股東大會形成虛假決議，幫部分股東抽逃資金提供了合法外觀，不利于公司健康發(fā)展。最后，回購價格普遍有失公允。異議股東股權(quán)回購的定價本來就是股東大會決議的組成部分，受到董事會乃至控股股東的操縱。而且即便按照所持股票的現(xiàn)有市場價格計算，對于那些前景看好潛力巨大的上升期企業(yè)來說，股東行權(quán)仍是劣后的選擇。
　�。ǘ�）股東代表訴訟
　　股東代表訴訟，又稱派生訴訟，是指當公司合法權(quán)益收到不法侵害而公司怠于起訴時，公司股東可以自己的名義提起訴訟，訴訟所獲賠償歸于公司的訴訟制度。通過《公司法》第152條的三款內(nèi)容，明確了股東代表訴訟的啟動機制、訴訟性質(zhì)以及適用對象，初步具備司法可操作性，在司法實踐當中也多有案例。
　　股東代表訴訟的制度價值在于賦予少數(shù)異議股東繞開控股股東把持的董事會、股東大會，而直接向法院主張自己合法利益的機會。但與異議股東股份回購請求權(quán)類似，股東代表訴訟在運用中同樣存在公司與個人之間的利益沖突。
　　一方面，股東代表訴訟只能是一般企業(yè)訴訟的例外制度。正如有學者所言，“濫用股東代表訴訟會破壞對公司獨立人格的尊重，影響公司的商譽和正常的經(jīng)營秩序”。且不論股東派生訴訟中公司本身的訴訟地位尚有爭議，違背公司法人的一般原理，但就股東派生訴訟的啟動條件，法律已嚴格限定為“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”。另一方面，即使符合法律規(guī)定的啟動條件，股東派生訴訟也多半是“雙輸”的局面。除了對公司商譽的折損，曠日持久的訴訟還將牽扯公司的人力、財力，而且一旦啟動行為保全或財產(chǎn)保全，必將對并購進程帶來重大影響。然而另一方面起訴的股東并不能將訴訟成果直接轉(zhuǎn)化為個人利益，反而激化與控股股東的矛盾，在日后的公司治理和決策過程更加陷于被動。

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