摘

　要：屬于人民法院受案范圍的行政協(xié)議不局限于行政訴訟法例示性的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)對相對人不履行協(xié)議的，可以通過行政非訴執(zhí)行程序解決。行政協(xié)議案件應(yīng)當(dāng)同時適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范。針對行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的違法或者違約行為，人民法院可以作出相應(yīng)的判決。

　關(guān)鍵詞：行政協(xié)議 范圍 非訴行政執(zhí)行 法律適用 判決

　由于 1989 年行政訴訟法對行政協(xié)議沒有統(tǒng)一規(guī)定，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，導(dǎo)致審理的依據(jù)、適用的規(guī)則和審判結(jié)果不一致，不利于化解矛盾�？紤]到行政協(xié)議爭議中往往伴隨著行政行為爭議，將其納入到行政訴訟受案范圍，有利于爭議的一并解決。因此，新行政訴訟法將行政協(xié)議爭議納入到行政訴訟中解決�！� 1〕 《行政訴訟法》第 12 條第 1 款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；……”。同時第 78 條規(guī)定了行政協(xié)議的判決方式�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）對審理行政協(xié)議案件作了進(jìn)一步的具體規(guī)定。本文擬結(jié)合行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，對行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則作一探討。

　一、關(guān)于行政協(xié)議案件的范圍 前已述及，《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第十一項(xiàng)列舉規(guī)定了行政協(xié)議的范圍，即政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償?shù)葏f(xié)議。一般認(rèn)為，這里的“等”是“等外等”，也就是說，除了列舉的兩類行政協(xié)議，還包括其他行政協(xié)議�！哆m用解釋》第 11 條第 2 款據(jù)此規(guī)定，公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：政府特許經(jīng)營協(xié)議；土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；其他行政協(xié)議。需要注意的是，《適用解釋》對“征收征用補(bǔ)償協(xié)議”作了適當(dāng)擴(kuò)充。即該款規(guī)定的“土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議”中的“等”也屬于“等外等”，只要是由于征收征用補(bǔ)償簽訂的協(xié)議，都屬于行政協(xié)議，并不局限于土地、房屋兩類。這主要是考慮：第一，除了土地、房屋這兩類不動產(chǎn)外，對于其他不動產(chǎn)也存在征收征用補(bǔ)償?shù)膯栴}。例如，集體所有的宅基地、自留山、自留地、山嶺、草原、荒地、灘涂等。第二，征收征用的對象除了不動產(chǎn)外，還包括動產(chǎn)。一般說來，征收的對象是不動產(chǎn)，而征用的對象除了不動產(chǎn)以外還包括動產(chǎn)。例如《憲法》第 13 條對征收征用公民的私有財(cái)產(chǎn)作了規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。《物權(quán)法》第 44 條規(guī)定：“因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。”第三，除了動產(chǎn)和不動產(chǎn)外，征收征用的對象還可能包括知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，行政協(xié)議除了前述列舉的情形之外，還存在許多其他情形。以下就幾種比較典型和爭議比較大的行政協(xié)議作一闡述。

　——國有土地使用權(quán)出讓合同。從現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定來看，對有國有土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定主要體現(xiàn)在物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》。對于國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同還是民事合同在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界還有一些爭議。筆者認(rèn)為，該類合同應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟受案范圍為宜。理由是：第一，從法律術(shù)語的表述來看，法律傾向于將其界定為行政協(xié)議�！冻擎�(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中作為合同當(dāng)事人的土地管理部門一方均以“出讓人”表述，而對履行行政管理職能的土地管理部門則采用“土地管理部門”。城市房地產(chǎn)管理法則不再采用區(qū)別表述，作為合同一方當(dāng)事人全部表述為“土地管理部門”，可見，法律是將土地管理部門作為行政主體對待的。第二，從合同內(nèi)容來看，也具有鮮明的行政協(xié)議特征。國土資源部和國家工商總局發(fā)布的《國有土地使用權(quán)出讓合同范本（2000 年）》和《國有土地使用權(quán)出讓合同補(bǔ)充協(xié)議（2006 年）》中依照《房地產(chǎn)管理法》第 26 條再次補(bǔ)充規(guī)定對閑置土地的處罰權(quán)，即受讓人按照合同約定日期動工建設(shè)，但已開發(fā)建設(shè)面積占建設(shè)總面積比例不足三分之一或已投資額占總投資額不足 25%，且未經(jīng)批準(zhǔn)中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿一年的，也視為土地閑置，出讓人有權(quán)向受讓人征收土地閑置費(fèi)�！� 2〕 該合同范本使用說明中也明確“本合同的出讓人為有權(quán)出讓國有土地使用權(quán)的人民政府土地行政主管部門”，也說明合同一方當(dāng)事人是行政主體。第三，由行政審判庭審理該類案件具有一定優(yōu)勢。由于該種協(xié)議是在具有不同法律地位的行政法律關(guān)系主體之間簽訂的，一些法律規(guī)定的行政職權(quán)等納入到合同內(nèi)容當(dāng)中。人民法院在審理案件時，必然要依據(jù)行政訴

　訟法的規(guī)定對涉及行政職權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行合法性審查。即便涉及參照合同法規(guī)定進(jìn)行審理的事項(xiàng)，行政審判庭也可以在案件中一并予以審查。第四，最高人民法院的一些司法批復(fù)和答復(fù)也確立了該類協(xié)議的可訴性。例如，《最高人民法院行政審判庭關(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認(rèn)書行為的性質(zhì)問題請示的答復(fù)》（2010年 12 月 21 日）規(guī)定：“土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，與競得人簽署成交確認(rèn)書的行為，屬于具體行政行為。當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”《最高人民法院關(guān)于地方人民政府作出的同意收回國有土地使用權(quán)批復(fù)是否屬于可訴具體行政行為問題的答復(fù)》（2012 年 8 月 23 日）規(guī)定：“地方人民政府針對其所屬土地行政部門作出的同意收回國有土地使用權(quán)批復(fù)，土地行政管理部門直接據(jù)此付諸實(shí)施且已經(jīng)過復(fù)議程序，原國有土地使用權(quán)人對地方人民政府同意收回土地使用權(quán)的批復(fù)不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”《最高人民法院關(guān)于收回國有土地使用權(quán)案件適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定：“在國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛中，具有土地行政管理職能的市、縣人民政府決定收回國有土地使用權(quán)的行為，是單方履行行政職權(quán)的行為，對該行為不服提起訴訟的，屬于行政訴訟受案范圍。”第五，一些地方規(guī)章也明確將國有土地使用權(quán)出讓合同列入行政合同范疇。例如《湖南省行政程序規(guī)定》明確將國有土地使用權(quán)出讓合同列為行政合同，《山東省行政程序規(guī)定》、《江蘇省行政程序規(guī)定》將“國有自然資源使用權(quán)出讓合同”列為行政合同。第六，為了統(tǒng)一法律適用和裁判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前情況下事實(shí)上存在行政審判庭和民事審判庭各管一塊的問題，對于合同本身主要由民事審判庭主管，對于合同中出現(xiàn)的行政職權(quán)（例如行政處罰等）由行政審判庭主管。為了統(tǒng)一適用法律，避免出現(xiàn)相互矛盾的判決，應(yīng)當(dāng)明確其行政協(xié)議的性質(zhì)。

　——國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售、租賃合同。行政機(jī)關(guān)或者其委托的組織，為推行行政政策，提高行政效率和經(jīng)濟(jì)效益，與公民就國有資產(chǎn)的承包經(jīng)營、出售或者出租事宜簽訂合同，如國有企業(yè)承包經(jīng)營合同、小型國有企業(yè)租賃合同等，屬于行政協(xié)議�！� 3〕 將這類合同界定為行政合同的最大障礙在于該類合同大多具有很強(qiáng)的內(nèi)部性和政策性，目前這一障礙已經(jīng)破除。最高人民法院司法解釋已經(jīng)明確將國有資產(chǎn)確權(quán)等行為作為外部性較強(qiáng)的行政行為納入到行政訴訟受案范圍�！� 4〕

　——委托培養(yǎng)等教育行政合同。教育行政合同主要包括在教育領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)、學(xué)校與學(xué)生、教師等簽訂的合同。教育行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)國家對教育事務(wù)的管理，具有較強(qiáng)的行政性。在法國，教育本身屬于執(zhí)行公務(wù)的方式。學(xué)校和教師、研究人員、專業(yè)技術(shù)人員之間簽訂的合同屬于行政合同。在我國，教育行政合同一般是委托培養(yǎng)合同、畢業(yè)分配保證合同等�！� 5〕

　——特定范圍內(nèi)的政府采購合同。《政府采購法》第 43 條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。有人據(jù)此認(rèn)為，政府采購合同均屬于民事合同。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不正確。政府采購法中規(guī)定的內(nèi)容有相當(dāng)數(shù)量超出了合同法規(guī)定的規(guī)則。例如政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則（第 3 條）、政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國的貨物、工程和服務(wù)（第 10 條）、財(cái)政部門負(fù)責(zé)政府采購并履行監(jiān)督管理職責(zé)（第 13 條）等，此外在政府采購的預(yù)算編制、采購方式、政府采購的當(dāng)事人、政府采購程序、政府采購備案等方面，均與民事合同大相徑庭。即便在不區(qū)分行政合同和民事合同的美國，政府采購合同雖然與商業(yè)合同具有明顯的相似性，但在許多方面也具有明顯的特殊性，比如允許任意終止合同、當(dāng)政府違約時限制私人承包商可以獲得救濟(jì)措施等。〔 6〕 我國一些地方規(guī)章則明確規(guī)定，政府采購合同屬于行政協(xié)議。例如，《山東省行政程序規(guī)定》第 100 條規(guī)定的“政府購買公共服務(wù)”、《廣州市政府合同管理規(guī)定》和《珠海市政府合同管理辦法》都將“涉及財(cái)政性資金使用的合同”納入政府合同范圍管理，這類合同主要是政府采購合同。當(dāng)然，對于純粹為了滿足政府日常工作運(yùn)轉(zhuǎn)所需要的采購（例如辦公用品），應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定。

　——公共工程合同。設(shè)立行政合同制度的德國、法國以及我國的臺灣、澳門地區(qū)等，公共工程、公共設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營等協(xié)議均被認(rèn)為屬于典型的行政協(xié)議。例如澳門特區(qū)《行政程序法典》第 165 條規(guī)定：“二、行政合同尤其包括下列者：a）公共工程承攬合同；b）公共工程特許合同；c）公共事業(yè)特許合同；d）博彩經(jīng)營特許合同；e）繼續(xù)供應(yīng)合同；f）為直接公益提供勞務(wù)之合同。”在法國，公共工程合同是最典型的行政合同。澳門特區(qū)行政訴訟法典也將公共工程承攬合同、公共工程特許合同列入行政合同類型。這種協(xié)議主要適用于政府負(fù)有提供責(zé)任又適宜市場化運(yùn)作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類項(xiàng)目，實(shí)踐中已經(jīng)在高速公路、橋梁、大型能源、市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域廣泛采用，未來必將成為轉(zhuǎn)變政府職能的重要改革舉措和行政管理的一種新的方式。湖南、山東、廣州、珠海等地的政府規(guī)章也將“城市基礎(chǔ)設(shè)施等國有資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）的投資、建設(shè)、租賃、承包、托管、出借、買賣、擔(dān)保、物業(yè)管理等合同”列為行政合同。

　——礦產(chǎn)資源使用權(quán)出讓合同�！兜V產(chǎn)資源法》第 3 條第 3 款規(guī)定，勘查、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請、經(jīng)批準(zhǔn)取得探礦權(quán)、采礦權(quán)，并辦理登記。第 5 條規(guī)定，國家實(shí)行探礦權(quán)、采礦權(quán)有償取得的制度。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，有關(guān)主管部門探索采取行政協(xié)議的方式進(jìn)行管理。例如，《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范探礦權(quán)管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“（四）登記管理機(jī)關(guān)可依法以行政合同方式與探礦權(quán)人就勘查工作法規(guī)規(guī)定及相關(guān)事宜作出約定，進(jìn)一步明確雙方的責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)，對勘查實(shí)施方案的實(shí)施實(shí)行合同管理。”財(cái)政部、國土資源部《關(guān)于深化探礦權(quán)采礦權(quán)有償取得制度改革有關(guān)問題的通知》（財(cái)建\[2006\]694 號，2006 年 10 月 25 日）規(guī)定，探礦權(quán)、采礦權(quán)全面實(shí)行有償取得制度。國家出讓新設(shè)探礦權(quán)、采礦權(quán)，除按規(guī)定允許以申請?jiān)谙确绞交蛞詤f(xié)議方式出讓的以外，一律以招標(biāo)、拍賣、掛牌等市場競爭方式出讓。

　——治安處罰擔(dān)保協(xié)議。治安管理處罰法規(guī)定了治安處罰擔(dān)保協(xié)議，是公安機(jī)關(guān)與被拘留處罰的人或者其近親屬之間達(dá)成的暫緩執(zhí)行的協(xié)議。即，被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險(xiǎn)的，由被處罰人或者其近親屬提出符合條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留 200 元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)保證被擔(dān)保人不逃避行政拘留處罰的執(zhí)行。擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)，致使被擔(dān)保人逃避行政拘留處罰的執(zhí)行的，由公安機(jī)關(guān)對其處 3000 元以下罰款。被決定給予行政拘留處罰的人交納保證金，暫緩行政拘留后，逃避行政拘留處罰的執(zhí)行的，保證金予以沒收并上繳國庫，已經(jīng)作出的行政拘留決定仍應(yīng)執(zhí)行。行政拘留的處罰決定被撤銷，或者行政拘留處罰開始執(zhí)行的，公安機(jī)關(guān)收取的保證金應(yīng)當(dāng)及時退還交納人。

　——行政強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議�！缎姓�強(qiáng)制法》第 42 條規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行；當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。執(zhí)行協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行。當(dāng)事人不履行執(zhí)行協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行。這種協(xié)議屬于行政強(qiáng)制行為的替代合同，屬于行政協(xié)議。

　除了以上行政合同之外，全民所有制企業(yè)工業(yè)企業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、糧食定購合同、水土流失治理合同、節(jié)約資源削減污染物排放量協(xié)議、草原經(jīng)營權(quán)合同、政府信貸、借款、資助、補(bǔ)貼等合同、招商引資合同、行政委托合同、環(huán)境保護(hù)責(zé)任狀、治安管理責(zé)任狀、勞動就業(yè)責(zé)任狀、安全生產(chǎn)責(zé)任狀等以合同、協(xié)議、承諾書以及涉及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意向書、備忘錄形式存在的法律文件，亦屬于比較典型的行政合同。

　二、行政相對人不履行行政協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)的法律救濟(jì)途徑 《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第（十一）項(xiàng)的規(guī)定只規(guī)定了行政機(jī)關(guān)一方不履行行政協(xié)議，相對人可以提起行政訴訟，沒有規(guī)定相對人一方不履行協(xié)議的，如何處理。之所以這樣規(guī)定，主要原因是：一是，這類爭議往往是由行政機(jī)關(guān)一方不履行或者未按照約定履行協(xié)議引起的。二是，行政相對人一方不履行合同，行政機(jī)關(guān)一方可以通過其他途徑加以解決。例如特許經(jīng)營者不按照協(xié)議約定提供公共服務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以取消特許經(jīng)營，這也是行政合同區(qū)別于民事合同的重要之處。三是，如果規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以作原告，與行政訴訟的性質(zhì)不符合，與行政訴訟法的規(guī)定也不適應(yīng)。因此，本法修改時只規(guī)定了行政相對人可以起訴行政機(jī)關(guān)。〔 7〕 這就為司法實(shí)踐留下一個制度上的難題，即在合同履行過程中，行政相對人不履行行政協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過何種途徑予以救濟(jì)。對于這一問題，主要有兩種觀點(diǎn)：

　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。理由是：第一，行政合同當(dāng)事人在法律地位上是平等的，既然允許相對人起訴，也應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)起訴。第二，既然不允許提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)提起民事訴訟。第三，一些法規(guī)明確規(guī)定了作為合同當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)可以提起訴訟。例如，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第 25 條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。”第四，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對協(xié)議履行有異議，可以提出行政訴訟，但是行政機(jī)關(guān)卻只要通過普通的非訴行政執(zhí)行審查即可進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，破壞了行政訴訟保護(hù)相對人合法權(quán)益的初衷，導(dǎo)致“官”與民的進(jìn)一步失衡。

　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過非訴行政執(zhí)行程序予以救濟(jì)。理由是：第一，行政協(xié)議糾紛，不論是相對人提起還是行政機(jī)關(guān)提起，其糾紛是一個糾紛，不應(yīng)當(dāng)分別由行政訴訟和民事訴訟兩個途徑解決。第二，行政協(xié)議中，一些行政機(jī)關(guān)具有一定的行政特權(quán)，可以通過行政處罰、行政強(qiáng)制、單方變更、解除等方式達(dá)到救濟(jì)效果。第三，我國目前的非訴行政執(zhí)行，是一種“官告民”的非訴訟體制，如果相對人不履約的，行政機(jī)關(guān)可以通過申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的方式獲得救濟(jì)。

　筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，即公民、法人或者其他組織對行政協(xié)議既不提起訴訟又不履行約定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。同時，考慮到相對人不履行協(xié)議的情況比較復(fù)雜，與一般的非訴執(zhí)行案件有很大的不同，審查程序也應(yīng)當(dāng)有別于其他非訴執(zhí)行案件。在非訴行政執(zhí)行中，雖然相對人已經(jīng)喪失起訴權(quán)和申請復(fù)議權(quán)，但考慮到在行政協(xié)議糾紛中，相對人不履約的情況相對復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)給相對人以表達(dá)意見的機(jī)會。在司法實(shí)踐中，其他非訴執(zhí)行案件也時常采用聽證的方式，效果良好。因此，對于這類糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證，并對協(xié)議的合法性、有效性以及雙方履約等情況進(jìn)行審查�！� 8〕 即人民法院審查行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證，并對協(xié)議的合法性、有效性以及雙方履行協(xié)議等情況進(jìn)行審查。經(jīng)審查準(zhǔn)予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)作出具有執(zhí)行內(nèi)容的裁定。

　此外，關(guān)于執(zhí)行名義的問題也存在一定的爭議。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)行政訴訟法和行政強(qiáng)制法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行行政協(xié)議的依據(jù)還不夠充分。理由是，無論是行政訴訟法還是行政強(qiáng)制法，執(zhí)行名義均為“行政行為”或者“行政決定”，這些行政行為或者行政決定一般已經(jīng)生效，權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定，且具有可執(zhí)行內(nèi)容，行政協(xié)議的執(zhí)行內(nèi)容還不夠確定，能否作為執(zhí)行名義還存在法律依據(jù)不足的問題。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類案件應(yīng)當(dāng)按照非訴執(zhí)行案件辦理，并依照民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行，其他法律規(guī)定的除外。

　筆者認(rèn)為，行政協(xié)議不能直接作為執(zhí)行名義，但是可以通過轉(zhuǎn)換為行政行為的方式，成為執(zhí)行名義。第一，行政強(qiáng)制法規(guī)定了“催告程序”，催告是以書面形式作出的，并且具體載明了權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，且該催告亦為申請強(qiáng)制執(zhí)行的必經(jīng)程序�！缎姓�強(qiáng)制法》第 35 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明下列事項(xiàng)：（一）履行義務(wù)的期限；（二）履行義務(wù)的方式；（三）涉及金錢給付的，應(yīng)當(dāng)有明確的金額和給付方式；（四）當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。第 54 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告書送達(dá)十日后當(dāng)事人仍未履行義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以向所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行；執(zhí)行對象是不動產(chǎn)的，向不動產(chǎn)所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行�！缎姓�強(qiáng)制法》第 55 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（一）強(qiáng)制執(zhí)行申請書；（二）行政決定書及作出決定的事實(shí)、理由和依據(jù)；（三）當(dāng)事人的意見及行政機(jī)關(guān)催告情況；（四）申請強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的情況；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他材料。可見，行政協(xié)議完全可以轉(zhuǎn)換為“催告”形式的行政行為。第二，域外也有相應(yīng)制度。德國的行政合同是采取了預(yù)先約定的方式，約定相對人不履行的可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的名義。德國的行政機(jī)關(guān)在行政合同中的特權(quán)需要約定。根據(jù)《行政程序法》第 61 條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民可以約定雙方接受合同的及時執(zhí)行。該接受聲明成為合同的強(qiáng)制執(zhí)行名義。公民不履約的，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)這一約定以行政行為的方式強(qiáng)制執(zhí)行。目前，在大多數(shù)情況下，德國行政機(jī)關(guān)會要求公民作這種聲明，因此對合同的執(zhí)行比對行政行為的執(zhí)行難度小得多。如果公民對此有異議，可以針對行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行行為提起訴訟，而不能針對行政合同。例外的情況下，公民可以主張合同無效。因此，行政協(xié)議的執(zhí)行名義的問題是能夠解決的。

　三、關(guān)于行政協(xié)議案件的法律適用 修改后的行政訴訟法沒有對行政協(xié)議的法律適用問題單獨(dú)作出規(guī)定。一般認(rèn)為，法院審查行政協(xié)議爭議，不僅要審查其合約性，更要審查其合法性。合法性要看有沒有相關(guān)行政法律法規(guī)規(guī)章的依據(jù)，以及是否符合《合同法》第 54 條規(guī)定的法定變更、撤銷情形。需要指出的是，較低層級的規(guī)范性文件能否授權(quán)行政機(jī)關(guān)單方解除、變更協(xié)議，涉及到合法與合約的關(guān)系，需要在相關(guān)實(shí)體法中予以研究和規(guī)定，由于涉及當(dāng)事人合法權(quán)益，原則上規(guī)章以外規(guī)范性文件不應(yīng)作出限制當(dāng)事人合法權(quán)益的規(guī)定�！� 9〕 司法實(shí)踐中，鑒于行政協(xié)議案件中既有單方變更、解除等行政行為，也有不依法履行、未按照約定履行等違約行為，對于審理行政協(xié)議案件除了適用行政法律規(guī)范之外，是否適用民事法律規(guī)范，特別是是否適用合同法的問題還有不同認(rèn)識。

　《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第十一項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)“不依法履行”、“未按照約定履行”或者“違法變更、解除”協(xié)議的，屬于人民法院受案范圍。“不依法履行、未按照約定履行”一般統(tǒng)稱為“不履行義務(wù)”。主要包括以下情形：1.不履行行政法律規(guī)范規(guī)定的義務(wù)。這種情形是指，有些行政法律規(guī)范對行政機(jī)關(guān)的義務(wù)作了規(guī)定，這些規(guī)定之后載于或者未載于行政協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)違反這些義務(wù)的，屬于“不履行法律法規(guī)規(guī)章”規(guī)定的義務(wù)。這些法定義務(wù)有的是作為義務(wù)。2.不按照行政法律規(guī)范規(guī)定的程序履行義務(wù)。有的行政法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)必須履行的行政程序義務(wù)。例如《政府采購法》第 38 條規(guī)定了競爭性談判方式的采購程序。3.預(yù)期違約。也稱為先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明其在履行期到來后將不可能履行合同。例如，在國有土地使用權(quán)出讓合同案件中，行政機(jī)關(guān)因拒絕辦理土地使用權(quán)出讓批準(zhǔn)手續(xù)而不能交付土地。另一種是在合同有效成立后至合同履行期到來前，一方當(dāng)事人以其行為表明在履行期到來后將不履行或者不能履行合同主要義務(wù)，即默示預(yù)期違約。例如，政府特許經(jīng)營協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)在簽訂協(xié)議后，另行增加條件換取行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的。4.不履行。按照合同是否履行與履行的實(shí)際狀況，不履行可以分為協(xié)議的不履行和協(xié)議的不適當(dāng)履行。5.協(xié)議的不適當(dāng)履行。協(xié)議的不適當(dāng)履行，又稱為不完全給付、瑕疵履行，是指行政機(jī)關(guān)履行協(xié)議義務(wù)不符合約定的條件。協(xié)議的不適當(dāng)履行又分為一般瑕疵履行和加害履行。一般瑕疵履行是指行政機(jī)關(guān)履行協(xié)議有一般瑕疵。加害履行是指行政機(jī)關(guān)履行協(xié)議不僅存在瑕疵而且造成行政相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的損害等。

　對單方變更解除協(xié)議行為性質(zhì)的判斷，決定了如何適用法律規(guī)范。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)單方變更解除協(xié)議的行為屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范。理由是，適用民事法律規(guī)范有助于減少政府的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，助推政府重點(diǎn)項(xiàng)目的開展，同時在沒有對合同相對人合法權(quán)益造成減損的情況下，確保行政效率。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單方變更解除行為與行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的行政處罰等單方行政行為一樣，屬于違法的行政行為，應(yīng)當(dāng)適用行政法律規(guī)范。理由是：第一，行政協(xié)議是對國家財(cái)產(chǎn)使用的管理，具有公益性，其在簽訂時雙方當(dāng)事人依據(jù)更多的是行政法律規(guī)范而不是民事法律規(guī)范。第二，單方變更解除行為與一般行政行為無異。例如，《市政公用企業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有擅自轉(zhuǎn)讓出租特許經(jīng)營權(quán)行為的，主管部門有權(quán)解除特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)。如果獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)沒有這些法定情形，主管部門解除協(xié)議的，就屬于違法解除。第三，為了防止公法遁入私法的弊端，更為了防止行政管理中可能出現(xiàn)的腐�。ɡ�如，在不違法的情形下，故意在簽訂行政協(xié)議時最大限度地約定有利于原告的違約情形和違約條件），應(yīng)當(dāng)適用行政法律規(guī)范。

　筆者認(rèn)為，對于單方變更解除協(xié)議的行為的法律適用不能一概而論。如果法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以單方變更解除協(xié)議，行政機(jī)關(guān)實(shí)施單方變更解除行為的，屬于單方行政行為。我國行政機(jī)關(guān)與法國行政機(jī)關(guān)所擁有的當(dāng)然特權(quán)并不相同。在法國，行政機(jī)關(guān)在合同執(zhí)行過程中得隨時變更對方當(dāng)事人的給付范圍，或者擴(kuò)大其給付義務(wù)，或者減少給付義務(wù)，對方當(dāng)事人不能拒絕。行政合同締結(jié)后或者在履行過程中，由于社會情況變更，原來的合同不再符合公共利益的需要時，行政機(jī)關(guān)得隨時解除合同。〔 10〕 我國尚未制定行政程序法，沒有關(guān)于行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的權(quán)力的規(guī)定。在行政協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)單方變更解除協(xié)議，必須有行政法律規(guī)范的依據(jù)。當(dāng)然，由于行政協(xié)議制度正在發(fā)展和完善過程中，相關(guān)法律規(guī)范對單方解除變更協(xié)議的規(guī)定比較少見。一些法律規(guī)范中能夠推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)可以解除合同。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第 17 條第 2 款，未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。行政機(jī)關(guān)既然可以罰款甚至無償收回土地使用權(quán)，單方面解除合同的權(quán)力就屬于不言而喻的權(quán)力了。對于這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單方行政行為，適用行政法律規(guī)范的規(guī)定。

　如果法律規(guī)定沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以單方變更解除合同，但是合同約定可以變更解除的，行政機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范。例如，《政府采購法》第 50 條規(guī)定，政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)不得“擅自變更”，但是可以約定變更。再比如，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 37 條規(guī)定，在特許經(jīng)營協(xié)議有效期內(nèi)，協(xié)議內(nèi)容確需變更的，協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂補(bǔ)充協(xié)議。如協(xié)議可能對特許經(jīng)營項(xiàng)目的存續(xù)債務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)事先征求債權(quán)人同意。第 38 條規(guī)定，在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一

　致后，可以提前終止協(xié)議。根據(jù)這一規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)變更、解除協(xié)議必須經(jīng)過雙方協(xié)商一致，行政機(jī)關(guān)單方變更解除合同的屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范的規(guī)定。

　人民法院在審理行政協(xié)議案件中，在實(shí)體法方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的，適用合同法�！� 11〕 這就是行政協(xié)議案件中，行政法律規(guī)范優(yōu)先適用規(guī)則。域外也有類似制度，在沒有行政法律規(guī)范規(guī)定的情況下，準(zhǔn)用民事法律規(guī)范。例如德國《行政程序法》第 62 條規(guī)定了“補(bǔ)充適用的規(guī)定”：只要第 54 條至第 61 條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定，另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。臺灣地區(qū)“行政程序法”第 141 條規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效。”第 149 條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定。”

　優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的目的在于審查行政機(jī)關(guān)的行政行為是否遵循了合法的要求。例如，土地管理法和《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的征收補(bǔ)償協(xié)議，法院在審查過程中，首先要確定該協(xié)議是否符合公共利益的需要，是否符合行政程序的要求，是否保障當(dāng)事人的住房需求、是否給予了適當(dāng)補(bǔ)償?shù)鹊取！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12 條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年；（二）工業(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其他用地五十年。”法院審查國有土地出讓協(xié)議的出讓年限，是否審查行政協(xié)議是否合法的重要依據(jù)。

　優(yōu)先適用行政法律規(guī)定，是指在程序上優(yōu)先適用行政訴訟法，實(shí)體上適用行政法。同時，考慮到行政協(xié)議兼具行政性和合同性的特點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)適用一定的民事法律規(guī)范，例如關(guān)于合同的效力、要約與承諾、當(dāng)事人行為能力、是否履行、違約責(zé)任等等。當(dāng)然，民事法律規(guī)范也包括民法和民事訴訟法，對于行政協(xié)議案件，人民法院可以適用和解、反訴、“誰主張誰舉證”規(guī)則等等。還有一些規(guī)章明確了對民事法律規(guī)范的適用。例如《湖南省行政程序規(guī)定》第 94 條規(guī)定：“訂立行政合同應(yīng)當(dāng)遵循競爭原則和公開原則。訂立行政合同一般采用公開招標(biāo)、拍賣等方式。招標(biāo)、拍賣適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國拍賣法》、《中華人民共和國政府采購法》等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定。”《江蘇省行政程序規(guī)定》第 78 條也作了類似規(guī)定。

　四、關(guān)于行政協(xié)議案件的判決方式 行政訴訟法借鑒《合同法》第 107 條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，明確了行政協(xié)議案件的違約責(zé)任�！缎姓�訴訟法》第 78 條規(guī)定，被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)�，人民法院判決給予補(bǔ)償。即，法院經(jīng)審查查明被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除協(xié)議的，可以要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)原告請求和實(shí)際情況，作出要求被告繼續(xù)履行行政協(xié)議，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失的判決�！� 12〕 根據(jù)這一規(guī)定，行政協(xié)議的判決內(nèi)容包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、補(bǔ)償?shù)龋�但是沒有明確具體適用條件，也沒有明確四種違約責(zé)任之間的關(guān)系�！哆m用解釋》第 15 條對此作了進(jìn)一步細(xì)化。人民法院審理行政協(xié)議案件，可以采取如下判決方式：

�。ㄒ唬┡袥Q繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失

　一般情況下，為了維護(hù)公共利益，法院應(yīng)當(dāng)盡可能保證行政協(xié)議的有效性，盡可能使行政協(xié)議得到繼續(xù)履行。因此，繼續(xù)履行是首先要考慮的違約承擔(dān)方式。因此，原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議。人民法院審查被告的行為是否屬于違約行為，其前提條件在于行政協(xié)議是否有效。只有在協(xié)議有效的前提下，才能對行政協(xié)議的履行情況進(jìn)行審查。也就是說，人民法院審理行政協(xié)議案件，都隱含著一個對行政協(xié)議效力的判斷，不對行政協(xié)議的效力作出判斷，也就無法繼續(xù)對是否履行合同作出判斷。民法通則和合同法對于合同的效力有明確的規(guī)定。此外，合同法還對附條件合同、附期限合同、效力待定合同等作了規(guī)定。這些規(guī)定都可以作為認(rèn)定行政協(xié)議是否有效的依據(jù)。

　補(bǔ)救措施是指在行政協(xié)議有效的前提下，行政機(jī)關(guān)采取的消除爭議或者緩解矛盾的措施。例如，《海南省土地征收補(bǔ)償安置管理辦法》規(guī)定，土地被征收后被征地集體的剩余土地不能滿足生產(chǎn)需要的，市、縣、自治縣人民政府應(yīng)當(dāng)按照便利、就近的原則，安排一定數(shù)量的土地給被征地集體發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；被征地集體用征地補(bǔ)償安置費(fèi)用發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動力就業(yè)確有困難的，市、縣、自治縣人民政府應(yīng)當(dāng)從土地有償出讓收入中提取一定資金補(bǔ)助被征地集體發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動力；省和市、縣、自治縣人民政府每年安排的再就業(yè)專項(xiàng)資金中應(yīng)當(dāng)有一定比例的資金用于培訓(xùn)被征地農(nóng)民，提高其再就業(yè)能力。這些“安排一定數(shù)量的土地給被征地集體發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”、“補(bǔ)助被征地集體發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動力”、“培訓(xùn)被征地農(nóng)民”的內(nèi)容，如果沒有進(jìn)入土地征收補(bǔ)償協(xié)議中成為協(xié)議的一部分，則法院可以作為判決“采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”的內(nèi)容。此外，如果被告履行合同不適當(dāng)、無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義的，還可以采取合同法規(guī)定的修理、更換、重作、退貨、減少價款報(bào)酬等補(bǔ)救措施。

　原告合法權(quán)益因被告的“不依法履行、未按照約定履行”、“單方變更、解除協(xié)議”行為，應(yīng)當(dāng)予以賠償。我國一些行政法律規(guī)范都作了大量的規(guī)定�！妒姓�公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 29 條規(guī)定，主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔(dān)違約責(zé)任，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

�。ǘ�）判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效

　合同法規(guī)定了約定解除和法定解除兩種解除合同的情形。約定解除的，自然無須通過訴訟解決，本條規(guī)定的解除主要針對法定解除情形。人民法院可以適用合同法關(guān)于法定解除的規(guī)定，判決解除協(xié)議。結(jié)合《合同法》第 94 條的規(guī)定，人民法院判決解除協(xié)議的情形主要有：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；在履行期限屆滿之前，行政機(jī)關(guān)一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務(wù)；行政機(jī)關(guān)一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；行政機(jī)關(guān)一方遲延履行義務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的；法律規(guī)定的其他情形。如果法律規(guī)定了其他解除情形，依其規(guī)定。需要注意的是，《適用解釋》沒有規(guī)定人民法院可以判決變更協(xié)議。主要考慮是：第一，協(xié)議的變更一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人之間協(xié)商進(jìn)行。第二，《行政訴訟法》第 77 條賦予人民法院的變更權(quán)力僅限于“行政處罰明顯不當(dāng)”、“其他行政行為涉及對款額的確認(rèn)、認(rèn)定確有錯誤”的情形。第三，便于協(xié)議的履行。與判決解除協(xié)議不同，后者不涉及到今后執(zhí)行的問題，變更協(xié)議后仍然存在履行的問題，法院直接判決變更應(yīng)當(dāng)慎重，對于這個問題今后可以在司法實(shí)踐中繼續(xù)探索。在司法實(shí)踐中，可以由當(dāng)事人之間通過和解的方式，約定變更協(xié)議更為穩(wěn)妥。

　對行政協(xié)議的效力的判斷，可以適用行政訴訟法和相關(guān)民事法律規(guī)范的規(guī)定。根據(jù)《行政訴訟法》第 75 條規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效。行政協(xié)議屬于行政行為的一種，也適用行政訴訟法關(guān)于無效行政行為的規(guī)定。行政協(xié)議有下列情形之一的，可以認(rèn)定為無效：行政行為實(shí)施主體不具有行政主體資格；行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實(shí)施；行政行為的實(shí)施將導(dǎo)致犯罪或者嚴(yán)重違法；行政行為內(nèi)容明顯違背公序良俗；行政行為的實(shí)施將嚴(yán)重?fù)p害公共利益或者他人合法權(quán)益；其他重大且明顯違法的情形等等。法院可以判決合同全部無效，也可以判決合同部分無效。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第 143 條規(guī)定，行政契約之一部無效者，全部無效。但如可認(rèn)為欠缺該部分，締約雙方亦將締結(jié)契約者，其他部分仍為有效。人民法院判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，可以根據(jù)合同法等相關(guān)規(guī)定作出處理。這里的“相關(guān)規(guī)定”主要是指《合同法》第 58 條關(guān)于“合同無效或被撤銷的法律后果”的規(guī)定，即合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

�。ㄈ�）判決補(bǔ)償

　《行政訴訟法》第 78 條第 2 款規(guī)定，被告變更、解除行政協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)模�人民法院判決給予補(bǔ)償。該條沒有規(guī)定被告變更解除行政協(xié)議合法的具體情形。本條第 3 款規(guī)定，被告變更、解除行政協(xié)議合法是指被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議。

　一般情況下，被告變更解除行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)基于公共利益的需要。一些法律規(guī)范對此作了明確。例如，《山東省行政程序規(guī)定》第 105 條規(guī)定，行政合同受法律保護(hù)，合同當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者解除合同。行政合同在履行過程中，出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益或者公共利益的重大情形，行政機(jī)關(guān)有權(quán)變更或者解除合同；由此給對方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

　“其他法定理由”包括法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者政策重大調(diào)整等情形。有些地方政府規(guī)章規(guī)定，因有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章修改、廢止，或者授予特許經(jīng)營權(quán)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，政府可以依法變更或者收回已經(jīng)授予的特許經(jīng)營權(quán)。由此給特許經(jīng)營者造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。被告未給予補(bǔ)償?shù)模�人民法院可以判決補(bǔ)償。例如，《上海市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，因法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者政策重大調(diào)整的，為了公共利益需要，經(jīng)報(bào)市人民政府批準(zhǔn)后，實(shí)施機(jī)關(guān)可以提前收回特許經(jīng)營權(quán)，但應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定給予項(xiàng)目經(jīng)營者合理補(bǔ)償。特許經(jīng)營協(xié)議對補(bǔ)償沒有約定的，協(xié)議雙方可以協(xié)商確定補(bǔ)償方案。

　《適用解釋》規(guī)定了“單方變更、解除協(xié)議”的補(bǔ)償。實(shí)際上，行政協(xié)議的變更、解除既有單方的變更、解除，也有雙方的變更解除。前者又稱為法定的變更解除，是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的條件成就時，依照法定程序通過變更、解除的方式終結(jié)合同效力的行為。后者又稱為約定的變更解除，是指行政機(jī)關(guān)在明確約定的變更、解除變更條件成就時，基于單方的意思表示變更、解除合同。域外制度也一般規(guī)定這兩種方式的變更和解除。例如德國《行政程序法》第 60 條規(guī)定了特殊情況下合同的調(diào)整及解除：“1．確定合同內(nèi)容所依據(jù)的關(guān)系，如在合同成立后作出顯著變更，以致遵守原合同對當(dāng)事人一方不合理的，該當(dāng)事人可要求將合同內(nèi)容作出符合變更關(guān)系的調(diào)整，或不能調(diào)整或?qū)�合同�?dāng)事人一方不合理的，作出解除合同通知。為避免或消除公共福利遭受嚴(yán)重不利，行政機(jī)關(guān)也可作出解約通知。2．解約通知須以書面作出，法規(guī)另有規(guī)定的，依其規(guī)定。通知中應(yīng)當(dāng)說明理由。”

　一般來說，法定的變更解除權(quán)，由法律法規(guī)規(guī)章明確規(guī)定或者行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)國家利益、社會公共利益而行使。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的，主管部門應(yīng)當(dāng)依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實(shí)施臨時接管：擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)的；擅自將所經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押的；因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴(yán)重影響到社會公共利益和安全的；法律、法規(guī)禁止的其他行為。這里的“臨時接管”即是法定的變更解除權(quán)。

　此外，除了法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的單方變更解除權(quán)之外。根據(jù)《合同法》第 94 條的規(guī)定，在下列情況下，行政機(jī)關(guān)作為行政協(xié)議的一方亦可以單方面變更解除協(xié)議：嗣后客觀不能，即因不可抗力致使行政協(xié)議不能履行；嗣后法律不能，即因法律法規(guī)的變更而使行政協(xié)議無法履行；預(yù)期違約，即行政相對人遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合同期限內(nèi)仍未履行；實(shí)際違約，即行政相對人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。需要討論的問題是，合同法規(guī)定的變更解除本身是作為對違約方的一種制約，在行政協(xié)議中，是否需要適用合同法的規(guī)定單方變更解除，也是一個值得研究的問題。

　綜上，由于行政協(xié)議具有的行政性、協(xié)議性的特征，不同于一般行政行為，也不同于民事合同。這就為審理行政協(xié)議案件帶來了一定難度。人民法院在審理這些案件時，既要遵從行政法律規(guī)范，也要依據(jù)民事法律規(guī)范，呈現(xiàn)出“公私法混合”“公法遁入私法”的現(xiàn)象。因此，在甄別相關(guān)法律事實(shí)的基礎(chǔ)上作出公正合理的裁判，將是人民法院行政審判工作今后面臨的重大課題。

　 注

　釋：

　〔1〕袁杰：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社 2014 年版，第 44 頁。

　〔2〕《房地產(chǎn)管理法》第 26 條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi)；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。

　〔3〕湖南省人民政府法制辦公室：《湖南省行政程序規(guī)定釋義》，法律出版社 2008 年版，第 137 頁。

　〔4〕例如，《最高人民法院關(guān)于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理行政案件管轄問題的解釋》（法釋[2001]6 號）、《最高人民法院行政審判庭關(guān)于地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會是否可以作為行政訴訟被告問題的答復(fù)》（2009 年 8 月 4 日，[2009]行他字第 14 號）。

　〔5〕例如，“李文英請求瀘州市江陽區(qū)衛(wèi)生局履行行政合同安排工作案”，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選（2004年行政國家賠償專輯）》，人民法院出版社 2005 年版，第 350-354 頁。

　〔6〕江必新：《中國行政合同法律制度——體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2012 年第 6 期。

　〔7〕同前注［1］，第 44-45 頁。

　〔8〕《行政強(qiáng)制法》第 58 條規(guī)定了聽證程序，即人民法院發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執(zhí)行人和行政機(jī)關(guān)的意見：（一）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（二）明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。人民法院應(yīng)當(dāng)自受理之日起三十日內(nèi)作出是否執(zhí)行的裁定。裁定不予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并在五日內(nèi)將不予執(zhí)行的裁定送達(dá)行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)對人民法院不予執(zhí)行的裁定有異議的，可以自收到裁定之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請之日起三十日內(nèi)作出是否執(zhí)行的裁定。

　〔9〕同前注［1］，第 214 頁。

　〔10〕王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社 1988 年版，第 196 頁。

　〔11〕同前注［1］，第 45 頁。

　〔12〕同前注［1］，第 214 頁。

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