隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對公共管理和社會生活的廣泛滲透，人類依靠個體力量來分享社會資源的技術(shù)手段日益豐富，但隨之產(chǎn)生的壟斷風險與管理困難也與日倶增。

　在此背景下，傳統(tǒng)的“干涉行政”不斷受到“服務(wù)行政”理念的頻頻沖擊，單純的“命令式”的垂直管理模式正在普遍吸納“協(xié)商對話”基礎(chǔ)上柔性執(zhí)法的積極成分。也正是基于這樣的背景，行政協(xié)議作為一種全新的匡家治理方式，已經(jīng)在行政管理實踐中被廣泛應(yīng)用。

　近年來，在城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理以及土地房屋征收補償?shù)戎T多領(lǐng)域，行政協(xié)議已經(jīng)成為政府進行公共管理的重要手段，同時也成為公民、法人和其他組織參與社會管理的重要方式。

　圍繞行政協(xié)議的時代價值、雙重屬性、識別標準、救濟途徑、規(guī)范沖突、發(fā)展前景等進行了多維度的分析和研究，對于進一步豐富和拓展行政協(xié)議的理論學說、健全和完善行政協(xié)議糾紛的解決機制均具有十分重要的意義。

　除協(xié)商一致這一客體標準與民事合同一致外，區(qū)分行政協(xié)議和民事合同的識別標準主要有以下兩方面：

　一是形式標準，也就是主體標準。行政協(xié)議的主體至少有一方是具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員但又不僅包括這一主體。

　二是實質(zhì)標準，也就是內(nèi)容標準。行政協(xié)議的主要內(nèi)容是行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)。

　2015 年 5 月 1 日，我國新修改生效的《行政訴訟法》將行政協(xié)議（合同）納入行政訴訟受案范圍。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）對行政協(xié)議的概念也作出了界定。正如法德兩國和我國臺灣地區(qū)行政合同訴訟初期主要關(guān)注的是行政協(xié)議和民事合同的區(qū)別那樣，我國行政協(xié)議訴訟首先面臨的難題也是如何識別行政協(xié)議。

　這一問題不僅涉及行政機關(guān)簽訂協(xié)議的司法管轄權(quán)，還涉及行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)等。

　一、行政協(xié)議的識別困境 行政協(xié)議，一般又稱行政合同。新行政訴訟法雖然將行政協(xié)議納入受案范圍，但沒有對行政協(xié)議作出界定，也沒有對行政協(xié)議的范圍作出比較全面的列舉。在國內(nèi)一些地方作出過大同小異的規(guī)定。如《江蘇省行政程序規(guī)定》第 77 條規(guī)定，本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機關(guān)為了維護公共利益，實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達成的協(xié)議。

　為了界定行政協(xié)議，正確適用新《行政訴訟法》，最高人民法院《適用解釋》第 11 條第 1 款規(guī)定，行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)

　利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項規(guī)定的行政協(xié)議。這是在中央層級上第一次界定行政協(xié)議的內(nèi)涵。

　依據(jù)上述規(guī)定，與民事合同相比，行政協(xié)議主要包括五個要素：

　1.目的要素。行政協(xié)議與民事合同最大的不同首先就在于目的的不同。行政協(xié)議的目的是實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標。

　2.主體要素。合同法等民事法律規(guī)范規(guī)定民事合同的主體是平等主體的自然人、法人或者其他組織；行政協(xié)議的主體則是行政主體和行政相對人，其中具有優(yōu)勢地位的行政主體是不可缺少的主體。

　3.職責要素。這是指行政機關(guān)簽訂行政協(xié)議必須是“在法定職責范圍內(nèi)”，法定職責范圍之外簽訂的行政協(xié)議無效。

　4.意思要素。這是指行政主體與行政相對人簽訂行政協(xié)議必須經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致。

　5.內(nèi)容要素。這是指行政主體與行政相對人之間簽訂合同的內(nèi)容是行政法上權(quán)利義務(wù)。這也是與民事合同的重要區(qū)別。

　 二、行政協(xié)議識別標準的境外借鑒

　行政機關(guān)運用合同技術(shù)，可以追溯至法國大革命之前。法國大革命后，德國行政法學之父奧托·邁耶在以行政處分為主軸建構(gòu)行政法學體系之時雖已注意到合同在行政領(lǐng)域的運用，不過未重點著力，但這并不妨礙行政合同理念在歐洲其他地區(qū)甚至全世界廣泛傳播。德國在行政程序法中對行政合同進行了專門規(guī)定，英美國家也提出了行政機關(guān)所涉合同關(guān)系是公法還是私法的問題。

　 1.法國行政合同的識別標準

　 由于法國行政機關(guān)既可以依據(jù)公法也可以依據(jù)私法簽訂合同，因此行政機關(guān)的合同關(guān)系具有二元屬性。合同屬性的界定之所以重要，是因為涉及兩個問題：

　（1)案件爭議是否屬于行政法院管轄；（2)法官裁判是否適用行政合同的特殊制度。如是否承認行政機關(guān)的單方變更權(quán)或解除權(quán)，以及行政合同第三人的訴權(quán)等這些行政合同制度有別于民事合同的特殊制度。

　在法國，行政合同的識別問題是通過法院判例、立法規(guī)范兩種途徑解決的。在行政合同的識別問題上，法國最高行政法院歸納了三個基本標準，原則上彼此可以替換，只要滿足其中之一便可認定為行政合同：

　 （1)“公共服務(wù)之目的”標準。1873 年權(quán)限裁判法庭作出的“布朗戈”案，提出將公共服務(wù)作為劃定行政訴訟受案范圍的標準，突破了“高權(quán)行為”的界限，大大擴展行政訴訟的范圍。但是，該標準無法凸顯各個具體合同與公共服務(wù)之間關(guān)系的緊密程度差異，如果將所有以公共服務(wù)為目的的合同，即使其僅與公共服務(wù)之間存在非常間接的關(guān)系，一概視為行政合同，則容易導致該制度的濫用。因此，必須要結(jié)合其他標準進行識別。

　 （2)“超越于普通法之條款”標準。為避免公共服務(wù)標準的濫用，法國最高行政法院在 1912 年的“孚日山花崗巖公司”案中發(fā)展出了新的識別標準，要求確定合同性質(zhì)不僅依據(jù)合同公共服務(wù)目的，還要審查涉案合同條款是否有區(qū)別于傳統(tǒng)民事合同所約定的條款。此類特殊條款是為了保證公共服務(wù)之良好運作而載入合同的，體現(xiàn)了公權(quán)力，揭示了行政機關(guān)不希望置于普通私人地位的意圖。

�。�3)“所處的外部規(guī)范環(huán)境”標準。按照“超越于普通法之條款”標準，特殊條款的存在取決于合同相對人是否愿意在合同中忍受行政機關(guān)的特權(quán)，若行政機關(guān)與合同相對人未達成此類合意，最終導致沒有將特殊條款載入合同，那么公共服務(wù)之良好運作也就無法獲得保障。

　 對此，法國最高行政法院在 1973 年的“德尚河電力開發(fā)公司”判例中發(fā)展出了“超越于普通法制度”標準，提出若存在一套外部規(guī)范規(guī)定了合同雙方強制締約義務(wù)及無法達成合意時由行政機關(guān)裁決的制度，甚至，外部規(guī)范可以明確規(guī)定行政機關(guān)、合同相對人在此類合同中什么可為而什么不可為的，那么可以據(jù)此確定該合同為行政合同。

　 由此可見，雖然法國最高行政法院歸納的上述三個基本標準原則上彼此可以替換，只要滿足其中之一便可認定為行政合同，但它們之間的關(guān)系，實際上是行政目的和手段的關(guān)系，體現(xiàn)的是行政合同的內(nèi)容，也就是為了公共服務(wù)行使公權(quán)力形成的行政法上權(quán)利義務(wù)。

　 第一個基本標準強調(diào)的是行政合同必須是為了公共服務(wù)的目的，而第二、三個基本標準則要求合同約定或者外部規(guī)范的規(guī)定行政機關(guān)有別于民事合同的特殊手段，主要體現(xiàn)行政機關(guān)的公權(quán)力內(nèi)容，也就是行政合同的標的。

　簡單來說，行政機關(guān)簽訂的合同必須為了公共服務(wù)，并且以公權(quán)力保證公共服務(wù)之良好運作，該合同才屬于行政合同。

　 2.德國行政合同的區(qū)分標準

　 雖然德國《行政程序法》將第四章統(tǒng)稱為“公法合同”，但是實際上是“行政合同”，排除了私法合同和憲法、國際法規(guī)定的公法合同。德國《行政程序法》第 54 條第 1 款規(guī)定，只要法律沒有相反規(guī)定，公法領(lǐng)域的法律關(guān)系可以通過合同確立、變更或者撤銷公法合同。該條確定了行政合同的合法地位，除法律作出其他特別規(guī)定的情況下，行政機關(guān)可以將行政合同作為一種可供選擇的行政管理方式，以替代行政機關(guān)單方面作出的行政行為。

　 在德國，判定行政合同主要看合同標的，這是區(qū)分行政合同與私法合同的核心標準，其合同標的必須是公法上的權(quán)利義務(wù)，也即根據(jù)公法規(guī)范調(diào)整而產(chǎn)生的、對行政機關(guān)賦予權(quán)利或者設(shè)定義務(wù)的法律關(guān)系。

　德國學者毛雷爾認為，行政合同是指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同�？梢娫诘聡�，判定行政合同主要看合同標的，也就是行政法上的權(quán)利義務(wù)。

　 需要強調(diào)的是，只要合同內(nèi)容中含有公法因素，即使也存在一些私法內(nèi)容，在德國合同整體上歸入行政合同范疇，目的是確保所有緊密聯(lián)系的合同組成部分能夠按照統(tǒng)一的法律來調(diào)整。所以在德國沒有“公私混合合同”一說。

　 但是，有些合同僅僅靠合同標的并不能很好地界定合同性質(zhì)。如行政機關(guān)與私人簽訂合同，約定由后者拿出私有土地用于修路。該合同未對行政機關(guān)設(shè)定義務(wù)，僅從私人拿出私有土地這一合同標的無從判斷合同性質(zhì)，為此必須結(jié)合合同的目，在本案即用于修路屬于公法目的，那么，該合同關(guān)系受公法規(guī)范的調(diào)整，故屬于行政合同。因此，在德國，判定行政合同主要看合同標的，即行政法上的權(quán)利義務(wù)，必要時要結(jié)合合同目的。這一標準可以簡單歸納為“合同標的+目的”標準。

　 筆者認為，德國的這一標準強調(diào)的是合同目的和標的相結(jié)合，它實際上和法國最高行政法院歸納的三個基本標準并無不同。在合同目的上，法國強調(diào)的是公共服務(wù)而德國強調(diào)的是公法目的，其實際上均為行政目的；在合

　同內(nèi)容上，法國強調(diào)的是公權(quán)力而德國強調(diào)的是合同標的，其本質(zhì)均為行政法上的權(quán)利義務(wù)。這兩個國家在行政合同的識別標準上還是比較一致的。由此，大多學者認為行政合同是行政機關(guān)為了實現(xiàn)一定的行政目的，而和相對人達成行政法上權(quán)利義務(wù)的

　 三、行政協(xié)議識別標準的本質(zhì)：公、私法的區(qū)別 行政協(xié)議作為一種新型的行政管理和公共服務(wù)方式，把行政和契約兩個傳統(tǒng)行政法認為水火不容的行為方式，奇跡般地結(jié)合在一起�，F(xiàn)在多數(shù)人認為行政協(xié)議既有行政性，又有契約性。從行政性和契約性去分析行政協(xié)議的性質(zhì)顯然是有其合理之處。

　 但現(xiàn)在的問題是如何處理好行政性和契約性的關(guān)系，“從行政合同與行政職責的關(guān)系來看，前者是后者作用下的一種特殊形式，行政職權(quán)是行政合同的‘動力源’、合同是行政法律關(guān)系的一種具體實現(xiàn)形式。”

　 這種看法顯然是把行政性當作行政協(xié)議的首要的、第一位的屬性，而把合同性作為實現(xiàn)行政活動的一種方式，處于第二位。強調(diào)行政性是必要的，只有這樣才能解釋為什么行政協(xié)議需要在行政程序法中進行規(guī)定，并且應(yīng)

　獲得行政復議、行政訴訟救濟，也能解釋在行政協(xié)議中行政機關(guān)為什么享有優(yōu)益權(quán)。

　 但在強調(diào)行政協(xié)議的行政性之時，也不應(yīng)忽視行政協(xié)議和其他行政行為的區(qū)別，不是其行政性，而恰恰是其契約性即民主合意性。因而，行政性和契約性應(yīng)同等對待，不過在行政訴訟的不同階段中各有側(cè)重。

　 在受理階段，主要看協(xié)議是否具有行政性，具有行政性的屬于行政訴訟受案范圍，沒有行政性的屬于民事訴訟受案范圍；在審理階段，行政協(xié)議進入實體審查后要注意行政協(xié)議的契約性，采用與傳統(tǒng)單方行政行為行政訴訟不同的審理規(guī)則。

　 因此，行政協(xié)議的識別標準應(yīng)當是全面的，既要區(qū)分行政協(xié)議和民事合同，又要區(qū)分行政協(xié)議和一般的行政行為。不過，目前我國行政協(xié)議訴訟首先面臨的難題還是如何區(qū)分行政協(xié)議和民事合同，這要求必須重視行政協(xié)議的行政性，而行政性涉及以行政法為主要代表之一的公法與私法的區(qū)別標準。

　從古羅馬著名學者烏爾比安提出公法與私法概念開始，算起來有近兩千年漫長的歷史。不過，公法與私法的區(qū)別標準一直爭論不休。據(jù)我國臺灣地區(qū)學者蔡志芳統(tǒng)計，區(qū)別公私法的學說，包括利益說、目的說、主體說、權(quán)力說、意思說、社會說、應(yīng)用說、統(tǒng)治關(guān)系說、法律關(guān)系說、生活關(guān)系說、性質(zhì)說、效力說、統(tǒng)治主體說、歸屬說、行為說、三分說（法源區(qū)分說、立法目標區(qū)分說及責效方法區(qū)分說）、資格說、國家社會關(guān)系說、資格關(guān)系說等，共 19 種。

　 日本學者美濃部達吉指出，公法與私法的區(qū)別，不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實的國法上的區(qū)別，而現(xiàn)實的國法系由種種錯雜的思想之結(jié)果所結(jié)集而成的，所以把任何單一的標準去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實的國法相適合，那區(qū)別標準之所以會發(fā)生種種不同的學說，其理由即在于此。若只以某單一的標準而企圖區(qū)別兩者，無論其所用的是何種標準，結(jié)果都是必歸失敗。

　 因此，有必要對上述學說進行梳理、歸納和綜合，使其成為一個能涵蓋各種學說之合理成分的統(tǒng)一學說。筆者認為，欲建構(gòu)這樣一個統(tǒng)一學說應(yīng)該尋找一個基礎(chǔ)，這個基礎(chǔ)不僅是各種學說所共有的，而且其構(gòu)成要素的內(nèi)容又能涵蓋各種學說的合理成分。

　依以上的標準，為法律所調(diào)整的社會關(guān)系即法律關(guān)系這個概念應(yīng)為最適合之選擇。其理由在于：

　 1.“一切法都是社會的規(guī)律，是跟著社會而存在的，所以因法所規(guī)律的社會之差異，便當然生出法的類型。”那么，公、私法的差異就在于所規(guī)范的社會關(guān)系的不同，而公、私法所規(guī)范的社會關(guān)系就是法律關(guān)系，故而“法律關(guān)系”實為最優(yōu)選擇。

　 2.法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。仔細分析以上學說，我們發(fā)現(xiàn)，從主體要素而言，主體說、權(quán)力說、意思說、社會說、統(tǒng)治關(guān)系說、統(tǒng)治主體說等均為主體要素的范疇；從客體要素而言，法律關(guān)系說、生活關(guān)系說、行為說等是對客體要素在不同角度的說明；從內(nèi)容要素而言，利益說、目的說完全是對公法的權(quán)利（力）義務(wù)關(guān)系的解說。

　 總而言之，以上學說均是對法律關(guān)系三要素中的一個或一個以上的要素進行的說明，或者對其中一個要素在不同角度或不同層面的詮釋，完全可以統(tǒng)率在“法律關(guān)系”的旗幟下，并將它們的合理成分納入“法律關(guān)系”中來。

　3.“法律關(guān)系”可以克服以上學說“各自為政”的狀況。由于“法律關(guān)系”擁有巨大的涵蓋性，它通過吸納各個學說的合理成分，形成區(qū)分公、私法的統(tǒng)一學說，從而解決了長久以來因為區(qū)分公、私法標準不統(tǒng)一而帶來的種種困惑。

　 公法所規(guī)范的社會關(guān)系即是公法關(guān)系，和私法關(guān)系共同構(gòu)成國內(nèi)法的法律關(guān)系。公法關(guān)系區(qū)別于私法關(guān)系之處在于其主體、客體和內(nèi)容的差別。公法關(guān)系的主體要素是公權(quán)力主體和公權(quán)力所作用的主體；客體要素是公權(quán)力行為，既包括單方的也包括雙方的；而內(nèi)容要素則是以公共管理目標或者公益為目的的公權(quán)利（力）義務(wù)。

　 行政協(xié)議制度是行政法律制度。行政法律關(guān)系作為公法關(guān)系的重要組成部分，行政協(xié)議關(guān)系又屬于行政法律關(guān)系。故而，行政協(xié)議法律關(guān)系也在主體、客體和內(nèi)容方面與民事合同存在差別。

　 從主體要素上，是擁有行政權(quán)的主體和行政權(quán)所作用的相對人；從客體要素上，作為行使行政權(quán)方式的雙方行為即協(xié)議；從內(nèi)容要素上，是指以行政管理目標或者公益為目的的行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)。

　綜上，筆者認為，具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員為實現(xiàn)行政管理目標或者公共利益，在行使行政職權(quán)過程中，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的協(xié)議，屬于新《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項規(guī)定的行政協(xié)議。從該定義看，除協(xié)商一致這一客體標準與民事合同一致外，區(qū)分行政協(xié)議和民事合同的識別標準主要有以下兩方面：

　 一是形式標準，也就是主體標準

　 行政協(xié)議的主體至少有一方是具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員但又不僅包括這一主體。也就是它發(fā)生在具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員與國家行政職權(quán)所作用的公民、法人或者其他組織之間。這一標準至少排除了以下兩種協(xié)議：

　 1.行政機關(guān)與其所屬機構(gòu)、人員之間簽訂的內(nèi)部管理協(xié)議；2.行政機關(guān)之間就行政權(quán)力的行使、行政事務(wù)的處理而簽訂的協(xié)議。

　 這些協(xié)議和行政協(xié)議最大的區(qū)別在于主體不同，前者是行政機關(guān)與行政機關(guān)或者行政機關(guān)與內(nèi)部機構(gòu)、人員，而后者則不是。

　二是實質(zhì)標準，也就是內(nèi)容標準

　 行政協(xié)議的主要內(nèi)容是行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)。這一標準排除了行政機關(guān)基于自身民事權(quán)利義務(wù)而簽訂的協(xié)議。行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)可從以下幾個方面進行判斷：一是是否行使行政職權(quán)；二是是否為實現(xiàn)行政管理目標或者公共利益；三是在協(xié)議里或者法律上是否規(guī)定了行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)。

　 其中，行使行政職權(quán)和行政機關(guān)具有優(yōu)益權(quán)構(gòu)成了行政協(xié)議的標的，而是否屬于行使行政職權(quán)或者行政機關(guān)是否具有行政優(yōu)益權(quán)不好判斷時，還可以結(jié)合“實現(xiàn)行政管理目標或者公共利益”這一公法目的判斷是否為行政協(xié)議。這一點和法德兩國上述行政合同識別標準并無二致。

　 從所起的作用這個角度看，這三個方面中是否行使行政職權(quán)是本質(zhì)要素，只要符合這一本質(zhì)要素，所涉協(xié)議即為行政協(xié)議，而實現(xiàn)行政管理目標或者公共利益和行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)這兩個要素僅僅是判斷是否行使行政職權(quán)的輔助要素。但是，這兩個輔助要素對行政協(xié)議的科學分類具有重要作用。

　行政協(xié)議一般分為從屬性的行政協(xié)議和合作性的行政協(xié)議。

　從屬性的行政協(xié)議是指行政主體基于優(yōu)勢地位和行政相對人簽訂的行政協(xié)議，并規(guī)定協(xié)議履行期間行政主體具有一定的優(yōu)益權(quán)。這類行政合同在德國和我國臺灣地區(qū)又主要分和解合同和雙務(wù)合同兩類。

　在我國大陸，主要包括替代行政行為的行政協(xié)議，它是指行政機關(guān)為了公共利益的需要或者實現(xiàn)行政管理的目標，在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下訂立的替代行政處罰、行政許可等行政行為的協(xié)議。有以下幾種：

　1.國家征收征用私人財產(chǎn)形成的行政協(xié)議，包括土地、房屋征收征用補償協(xié)議等； 2.政府特許經(jīng)營協(xié)議； 3.國有土地出讓合同等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議； 4.行政和解協(xié)議等。

　而所謂《合作性的行政協(xié)議》指的是行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標或者公共利益以優(yōu)勢地位不那么明顯的合作者等身份而非管理者的身份與個人或者組織簽訂的協(xié)議。

　1.國有財產(chǎn)出讓出租給個人或組織簽訂的行政協(xié)議。這里的“國有財產(chǎn)”涵蓋了國有資產(chǎn)（公共設(shè)施）和自然資源兩個面向，具體包括國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者出租協(xié)議等。

　2.公私合作協(xié)議(PPP 協(xié)議）。具體包括由消費者付費的公共工程、公共設(shè)施建設(shè)運營協(xié)議等。

　3.政府采購協(xié)議。按照《政府采購法》的規(guī)定，政府采購對象包括貨物、工程和服務(wù)。如購買的是貨物，主要是指購買辦公用品等物品的協(xié)議。這種采購協(xié)議本身與民事合同的區(qū)別不大。但由于涉及公共財政的使用，其締約的程序、締約方的選擇等與民事合同有所不同；如購買的是服務(wù)，具體包括行政機關(guān)委托科研、咨詢協(xié)議、教育委托培養(yǎng)協(xié)議等；如購買的是工程，包括由政府出資購買的公共工程、公共設(shè)施建設(shè)運營協(xié)議等。

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