[摘 要]網(wǎng)絡(luò)空間的特點使得傳統(tǒng)刑事司法管轄權(quán)變得模糊,其不確定性也使管轄的基礎(chǔ)陷入困境。如何確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)成為當(dāng)今世界各國立法和司法領(lǐng)域的一大難題。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)犯罪也必將呈現(xiàn)上升趨勢,解決這一問題已成為當(dāng)務(wù)之急。
　　[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)犯罪 刑事管轄權(quán)
　　[中圖分類號]DF6?[文獻標(biāo)識碼]A?[文章編號]1007-4309(2010)07-0165-03
　　隨著信息革命的興起,我們已進入互聯(lián)網(wǎng)時代�；ヂ�(lián)網(wǎng)將全球的計算機及其網(wǎng)絡(luò)連為一體,構(gòu)成了一個獨特的網(wǎng)絡(luò)空間。由于網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性、全球性、隱蔽性等與現(xiàn)實世界截然不同的特點,打破了主權(quán)疆域的界限,使傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)理論受到了極大的沖擊,在實踐中形成了歧見叢生的局面。
　　我們所說的刑事管轄權(quán)通常是指刑事實體法上的管轄權(quán),即刑事案件是否適用一國刑法的空間效力問題。目前大多數(shù)國家都堅持以屬地原則為主,屬人原則、保護原則與普遍管轄原則相補充,形成一個比較完整的管轄權(quán)體系,我國刑法作的就是這樣的規(guī)定。但是網(wǎng)絡(luò)犯罪這一新興犯罪形式的出現(xiàn),使得傳統(tǒng)的刑事司法管轄基礎(chǔ)發(fā)生了動搖:一方面,網(wǎng)絡(luò)空間沒有界限,而在傳統(tǒng)的地理空間環(huán)境下,就某一特定的法院而言,其管轄區(qū)域是特定的,有著明顯的地理邊界。網(wǎng)絡(luò)空間則是一個全球性的不可視的系統(tǒng),因此,在這樣一個性質(zhì)完全不同的空間里,地理的界限已經(jīng)變得模糊甚至消失。另一方面,傳統(tǒng)的刑事司法管轄以某種相對穩(wěn)定的聯(lián)系作為管轄權(quán)基礎(chǔ),比如住所地、物之所在地、行為地、國籍等等,然而一旦將這些因素適用到網(wǎng)絡(luò)空間,它們與管轄的地理空間的聯(lián)系會頓時消失。想要確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪行為地難度很大,而犯罪結(jié)果地又往往與犯罪行為地不一致,這將導(dǎo)致只要是與網(wǎng)絡(luò)犯罪有聯(lián)系的國家都擁有對該起案件的管轄權(quán)。這種情況下,擺在我們面前的就是如何確定網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的問題。?
　　一、網(wǎng)絡(luò)犯罪難以管轄的原因?
　　(一)網(wǎng)絡(luò)空間的特點
　　1?開放性?因特網(wǎng)是在開放的基礎(chǔ)之上建立起來的,因此,開放性是其根本屬性。使用者通過計算機瀏覽信息和共享資源,一個文件上傳到互聯(lián)網(wǎng)上之后,任何人、任何瀏覽器都可以閱讀、使用。這一特性使得互聯(lián)網(wǎng)的功能得到了最大程度的發(fā)揮,但也削弱了管理力量對它的威懾和控制。
　　2?虛擬性?開放的互聯(lián)網(wǎng)空間存在著太多的不確定因素,其虛擬性更大大提高了防控網(wǎng)絡(luò)犯罪的難度。犯罪人的身份、所在地等等傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ),一經(jīng)適用到網(wǎng)絡(luò)空間就失去了其基礎(chǔ)功效。
　　3?超越時空性?計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)將世界上二百多個國家緊密地聯(lián)系在了一起。這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界限,使互聯(lián)網(wǎng)用戶可以自由地進行跨國活動。與此同時,網(wǎng)絡(luò)犯罪人不僅可以實現(xiàn)對計算機的遠程操作與控制,而且可以同時在多個國家實施犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有作案范圍空前大、易修改性空前強的特點。
　　(二)立法的滯后性
　　立法普遍滯后于司法實踐是世界各國普遍存在的現(xiàn)實情況,超前意識的立法實例很少出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種新興的犯罪類型,在世界各國立法者尚未作出應(yīng)有的應(yīng)對之前,產(chǎn)生了很多棘手的問題。?
　　二、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的現(xiàn)狀?
　　屬地原則是傳統(tǒng)管轄理論最基本的連接點,一般認為犯罪地即犯罪的發(fā)生地和犯罪的結(jié)果地。而在網(wǎng)絡(luò)空間中,信息從一個節(jié)點到另外一個節(jié)點,要經(jīng)過不確定多的計算機和系統(tǒng),很難確定哪一個地點是犯罪行為實施地,也不容易認定犯罪人的真實身份,傳統(tǒng)管轄因素因而變得模糊。
　　屬人原則從本質(zhì)上講是為了更好地保護本國人民的利益,防止本國人民受到不公正的司法審判,但網(wǎng)絡(luò)犯罪的全球化必然使得犯罪管轄出現(xiàn)沖突,可能出現(xiàn)犯罪人受到雙重管轄或者多重管轄。
　　保護原則是指對外國人或者無國籍人在外國實施的危害本國利益的犯罪行使管轄權(quán)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的全球性使得其危害結(jié)果可能在全球范圍內(nèi)發(fā)生,如果被侵害的國家都要求行使管轄權(quán),那么勢必會造成管轄權(quán)的混亂,使管轄喪失其本質(zhì)功能。而且,如果被一國認定為犯罪而另一國并不認為是犯罪的行為也會帶來管轄困惑。
　　普遍管轄原則有著自己明確的前提,即必須存在國際條約的明文規(guī)定,各國不能僅依據(jù)其國內(nèi)法任意行使普遍管轄權(quán)。在目前各國還沒有達成條約、協(xié)議的情況下,網(wǎng)絡(luò)犯罪是否可以適用普遍管轄權(quán),尚值得商榷。?
　　三、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的新理論?
　　(一)新主權(quán)理論
　　這一理論認為,網(wǎng)絡(luò)空間正在形成一種全球性市民空間。這一空間里有自己的組織方式、價值標(biāo)準(zhǔn)和原則,完全脫離于政府而擁有獨立的權(quán)力。虛擬世界能獨立于真實世界之外,任何國家都不得侵犯。然而,這一理論忽略了網(wǎng)絡(luò)的存在與現(xiàn)實社會有著不可分割的連接性,不可能有效解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的沖突問題。
　　(二)管轄相對論
　　這一理論認為,網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)作為一個新領(lǐng)域存在,就像公海、國際海底區(qū)域、南極洲一樣,應(yīng)當(dāng)在該領(lǐng)域內(nèi)建立新的不同于傳統(tǒng)規(guī)則的管轄原則。然而,這一理論仍然沒有注意到,犯罪人、被害人、利益依舊存在于具體的現(xiàn)實國家框架內(nèi),可能分別隸屬于不同的國家主權(quán)范圍,受不同的法律約束。
　　(三)網(wǎng)址管轄論
　　網(wǎng)址管轄論認為,網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中,其在一定的時間和空間內(nèi)是可以確定的,具有相對的穩(wěn)定性。因此,網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。這一理論的缺陷在于,現(xiàn)實生活中的住所與行為人密切相關(guān),而網(wǎng)址與行為人在網(wǎng)上的關(guān)系沒有什么必然的聯(lián)系;同時,網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)娜�球性使得網(wǎng)址與行為人的聯(lián)系缺乏確定性,利用其他網(wǎng)址進行信息的間接傳輸在互聯(lián)網(wǎng)上是相當(dāng)容易的事情。因此,僅根據(jù)網(wǎng)址來確定管轄權(quán),會造成管轄權(quán)行使的不確定。
　　(四)有限管轄理論
　　有限管轄原則是我國刑法學(xué)界提出來的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄最具代表性的理論之一,其主張:應(yīng)在屬人管轄基礎(chǔ)之上,以犯罪行為對本國國家和公民的侵害或者影響的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)來確定國家是否具有管轄權(quán)。然而,也有學(xué)者指出,以屬人原則為基礎(chǔ)不如以屬地原則為基礎(chǔ)可取,因為管轄權(quán)的確定必須首先考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害的法益,從法益保護的角度看,犯罪地尤其是犯罪結(jié)果發(fā)生地是確認犯罪保護法益的首要因素,而屬人管轄不能很好地解決這一問題。
　　(五)擴大犯罪地管轄理論
　　該理論的主要觀點是:可以通過解釋現(xiàn)有刑法上的屬地原則,擴大犯罪行為地與犯罪結(jié)果地的標(biāo)準(zhǔn),從而實現(xiàn)對某一網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的管轄。這一主張也伴隨著網(wǎng)絡(luò)空間的擴展得到了越來越多立法、司法人員及相關(guān)學(xué)者的支持。擴大地域管轄理論雖然擴張了某一法域的管轄權(quán),滿足了法律上的主權(quán)心理,但在現(xiàn)實生活中,由于成本過高而難以實施,同時也會造成對于一個犯罪人或者案件,多個國家都具有管轄權(quán)的沖突局面。
　　(六)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件刑事管轄權(quán)的共享或轉(zhuǎn)讓
　　有學(xué)者提出,為了有效地預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為,應(yīng)當(dāng)實施網(wǎng)絡(luò)犯罪案件管轄權(quán)的共享和轉(zhuǎn)讓。這一理論與國際刑事管轄權(quán)的移交有相似之處。刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移是指一個刑事案件的管轄權(quán)由一個國家轉(zhuǎn)移到另一個國家;而網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的共享或者轉(zhuǎn)讓則是通過簽訂網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的國際公約,以此來解決國家之間對于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的矛盾沖突。?
　　四、關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)立法的設(shè)想?
　　(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)立法原則
　　1?區(qū)分網(wǎng)絡(luò)犯罪的國內(nèi)管轄與國際管轄的原則
　　新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪具有跨國性的特點,可能涉及互聯(lián)網(wǎng)所涉及的任何國家。從實踐來看,確定網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的難點在于如何確定跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)。對于完全的國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪,現(xiàn)有的刑法即完全可以應(yīng)對。因此,在構(gòu)建我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)制度時,應(yīng)當(dāng)將其分類為國內(nèi)管轄與國際管轄。對于純國內(nèi)犯罪,以網(wǎng)絡(luò)犯罪的計算機終端所在地、服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵入的計算機終端所在地或者顯示犯罪結(jié)果信息的計算機終端的所在地作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。對于國際網(wǎng)絡(luò)犯罪,應(yīng)制定專門的管轄原則。
　　2?方便訴訟的原則
　　之所以要確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán),最主要的目的在于更加有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪,維護國家和人民的利益。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪本身具有作案地域廣泛的特點,犯罪行為地、犯罪結(jié)果地常常分身出現(xiàn),對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)時,除了要考慮法益的保護,還要考慮管轄的可能和方便。在行使管轄權(quán)成為可能的情況下,要充分注意訴訟的便利。
　　(二)我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的制度構(gòu)建
　　目前世界上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的確定模式在司法實踐中均有一定的局限,沒有通盤考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點、國際社會的現(xiàn)實、管轄權(quán)的敏感性和主權(quán)心理等因素。面對網(wǎng)絡(luò)犯罪突漲給國際社會帶來的嚴峻考驗,我們深切感受到傳統(tǒng)管轄理論的力不從心,但是,它并非毫無價值。在構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)時,筆者認為,首先應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有管轄權(quán)進行適當(dāng)?shù)母牧?在國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪方面,依靠現(xiàn)有刑法,同時增加行使管轄權(quán)的依據(jù)。在國外網(wǎng)絡(luò)犯罪方面,將以屬地管轄為基礎(chǔ)的有限管轄原則作為主要依據(jù),參加或締結(jié)網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約,通過協(xié)商達到最好的管轄效果,解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的國際沖突。目前,雖然有一些國家制訂了其本國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律,但是網(wǎng)絡(luò)空間的全球性,使得其實際效果微乎其微。因此,有必要在尊重各國司法平等的前提下,通過公平、平等協(xié)商制定一部國際網(wǎng)絡(luò)犯罪公約。此外,還可以訂立雙邊司法協(xié)定,根據(jù)雙邊司法協(xié)定來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際管轄問題。筆者認為,針對日益增多的網(wǎng)絡(luò)犯罪,構(gòu)想一種既可以保護網(wǎng)絡(luò)發(fā)展又可以遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際條約是很有可能的,也是解決目前困境的明智之舉。總之,在國際社會對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)上未能出臺一個明確的規(guī)定之時,解決網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的沖突需要國際社會的真誠合作,制定相關(guān)的國際公約;在達不成這種國際公約的情況下,可以借助有限管轄原則來行使網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)。
　　[參考文獻]
　　[1]于志剛?虛擬空間中的刑法理論[M]? 北京:中國方正出版社,2003??
　　[2]于志剛?網(wǎng)絡(luò)犯罪定性爭議與學(xué)理分析[M]? 長春:吉林人民出版社,2001??
　　[3]潘勤毅?網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)構(gòu)建[J]?江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2004,19(2)??
　　[4]李長坤,朱鐵軍?網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)問題研究[J]?網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用,2003(1)?
　　?[收稿日期]2010年5月20日
　　?[作者簡介]才?:遼寧大學(xué)法學(xué)院。

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