這世界有很多事情是相輔相承關(guān)系微妙的，拿美國(guó)社會(huì)來(lái)說(shuō)，民主和法治就是一對(duì)讓社會(huì)良好運(yùn)轉(zhuǎn)而不可或缺的機(jī)制，重要性也是旗鼓相當(dāng)�？墒菍�(duì)外界來(lái)說(shuō)，美國(guó)法治方面總顯得相對(duì)平靜，這除了因?yàn)榉�律大多只關(guān)乎美國(guó)自身社會(huì)的事情，外界不甚關(guān)注外，還因?yàn)槊绹?guó)的重要法官多是由任命產(chǎn)生，缺少上街演說(shuō)籌款拉選票的熱鬧勁。
　　盡管平時(shí)寂寞，但一到關(guān)鍵時(shí)刻，美國(guó)法官尤其是最高法院的法官們，對(duì)美國(guó)社會(huì)的影響絕不在總統(tǒng)和議員們之下，甚至還超過(guò)他們的影響。這也是為什么最近最高法院首席大法官威廉?倫奎斯特身體一有風(fēng)吹草動(dòng)就成報(bào)紙頭條、大法官桑德拉?戴伊?奧坎納一宣布準(zhǔn)備退休就引起國(guó)會(huì)兩黨一陣緊張繼而摩拳擦掌準(zhǔn)備斗爭(zhēng)的重要原因。
　　當(dāng)然，要理解民主和法治之間的張力，得先簡(jiǎn)單地說(shuō)說(shuō)美國(guó)最高法院。
　　
　　特殊的衡器
　　
　　美國(guó)最高法院處在包括聯(lián)邦法律和各州法律在內(nèi)的整個(gè)法律體系的頂端。雖然美國(guó)立法和行政機(jī)構(gòu)全部都實(shí)行選舉制度，但在司法體系中，除了少數(shù)地方的某些級(jí)別的法官職位經(jīng)由選舉產(chǎn)生外，大部分法官，包括最高法院的所有法官都是由行政首腦任命，再經(jīng)過(guò)立法機(jī)構(gòu)聽(tīng)證之后產(chǎn)生的。
　　最高法院法官經(jīng)總統(tǒng)提名、參議院聽(tīng)證通過(guò)后，終身?yè)?dān)任這一職務(wù)。在民主社會(huì)里，法官終身制的理論基礎(chǔ)是，如果法官也要選舉產(chǎn)生，那就可能使法官們面臨著來(lái)自選民的壓力，在判決時(shí)就會(huì)屈從于一些利益集團(tuán)的壓力，因此不能保證司法公正。所以，法官的位置，尤其最高法院大法官應(yīng)該由總統(tǒng)和參議院挑選出“正直的”賢能之士擔(dān)任，保證免受外界干擾，保證正義得到施行――這似乎很有些道理，經(jīng)�？匆�(jiàn)美國(guó)政客選舉前亂許諾言，一上臺(tái)就翻臉，然后就被媒體批評(píng)和嘲笑，而法官則不用這樣為難了。
　　正是法官終身制這個(gè)制度，使得大法官們對(duì)社會(huì)的影響在時(shí)間上有了優(yōu)勢(shì)。舉個(gè)例子，美國(guó)自1789年喬治?華盛頓至今已經(jīng)有了43個(gè)總統(tǒng)，而最高法院自1789年的約翰-杰伊到目前的倫奎斯特一共有過(guò)16個(gè)首席大法官；美國(guó)總統(tǒng)中任期最長(zhǎng)的是富蘭克林?羅斯福，做了3屆共12年且僅此一例，因?yàn)閼椃ㄐ薷暮罂偨y(tǒng)不得連任超過(guò)兩次也就是8年，而最高法院中的約翰?馬歇爾從1801年到1835年擔(dān)任了35年的首席大法官�，F(xiàn)在的倫奎斯特經(jīng)尼克松總統(tǒng)提名從1972年就擔(dān)任最高法院法官，1986年再由里根總統(tǒng)提名為首席大法官，一共在最高法院干了33年――尼克松和里根已經(jīng)先后作古了。
　　當(dāng)然，只從時(shí)間長(zhǎng)這一點(diǎn)上還不足以說(shuō)明問(wèn)題。重要的是，美國(guó)是一個(gè)把憲法視同《圣經(jīng)》的國(guó)家，最高法院大法官對(duì)憲法的解釋和應(yīng)用以及由此作出的判決具有很高權(quán)威性。例如，在1971年的五角大樓文件泄密事件中，司法部以影響國(guó)家安全為由，請(qǐng)求法院阻止《紐約時(shí)報(bào)》發(fā)表從政府前雇員那里獲取的關(guān)于政府卷入越南戰(zhàn)爭(zhēng)的秘密文件，但最高法院的判決是，總統(tǒng)指控兩家報(bào)紙的理由不充分，盡管政府認(rèn)為文章可能產(chǎn)生那樣的后果，但不能證明就能產(chǎn)生那樣的后果，政府的行為是干涉言論自由。隨后，《紐約時(shí)報(bào)》就發(fā)表了這一文件。此案影響深遠(yuǎn)，對(duì)保護(hù)新聞言論自由有著不可忽視的作用。
　　再舉一個(gè)關(guān)于美國(guó)社會(huì)的例子。1973年，最高法院在處理得克薩斯一法院關(guān)于禁止婦女墮胎的羅訴韋德(Roe vWade)案中，承認(rèn)憲法的隱私權(quán)“范圍寬泛”，包括婦女決定是否終止懷孕的權(quán)利，當(dāng)然，判決也對(duì)晚期墮胎作了嚴(yán)格限制。這一裁決推翻了46個(gè)州的禁止墮胎法令，并導(dǎo)致了此后幾十年里美國(guó)婦女墮胎人數(shù)的劇增。時(shí)至今日，雖然女權(quán)運(yùn)動(dòng)早已過(guò)了70年代的那股勁頭，美國(guó)社會(huì)對(duì)墮胎的看法也早已出現(xiàn)反思，但這一判決仍對(duì)美國(guó)社會(huì)產(chǎn)生著巨大影響。
　　第三個(gè)例子是關(guān)于美國(guó)總統(tǒng)的。2000年美國(guó)大選中布什和戈?duì)柨芍^難分高下，最后結(jié)果就取決于誰(shuí)能贏得佛羅里達(dá)州的選舉人票。結(jié)果兩人在佛州也僵持不下，雖然統(tǒng)計(jì)表明布什以非常微弱優(yōu)勢(shì)領(lǐng)先，但戈?duì)栮嚑I(yíng)認(rèn)為計(jì)票有問(wèn)題要求重新手工計(jì)票，此案自然也鬧到了最高法院，但最高法院以5票對(duì)4票，反對(duì)佛州重新計(jì)票，讓布什長(zhǎng)舒一口氣。雖然很多美國(guó)人認(rèn)為布什“竊取”總統(tǒng)寶座，但他們尊重最高法院的裁決，布什也因此得以有機(jī)會(huì)改變美國(guó)。
　　
　　微妙的形勢(shì)
　　
　　那么目前美國(guó)最高法院的焦點(diǎn)在哪里呢?
　　在于首席大法官、80高齡的倫奎斯特健康欠佳，正在和甲狀腺癌作堅(jiān)決斗爭(zhēng)(外界一次又一次猜測(cè)他要退休，弄得此老一次又一次地聲稱“我不會(huì)走的”)，而年富力強(qiáng)的奧坎納(雖然年屆75歲，但在善于養(yǎng)生的最高法院法官群里并不算老)又宣布要退休回去照顧家庭。這樣一來(lái)，11年來(lái)沒(méi)有人員變動(dòng)的最高法院可能要出現(xiàn)兩個(gè)空缺。這自然給布什和共和黨往最高法院打下自己的樁腳提供了一個(gè)絕佳機(jī)會(huì)，同時(shí)也給民主黨帶來(lái)和布什以及共和黨較量的考驗(yàn)。
　　美國(guó)最高法院最初是6個(gè)大法官，后來(lái)經(jīng)過(guò)幾次變遷，在1869年確立了9名法官制度，其中一人是首席大法官。在民主黨基本代表自由派(新自由主義)而共和黨基本代表保守派(古典自由主義+宗教保守主義)的美國(guó)，大法官們也有自己的傾向，人們一般可以根據(jù)他們?cè)谝庾R(shí)形態(tài)和哲學(xué)理念上的一貫立場(chǎng)，推斷出他們對(duì)某些重要案件的看法。
　　總統(tǒng)們?cè)谔崦�最高法院的法官時(shí)一般挑選和自己意識(shí)形態(tài)與理念很相近的法律界杰出人士。如富蘭克林?羅斯福前后一共提名過(guò)9名大法官，這使得最高法院在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)傾向左派的自由主義，即使到70年代共和黨總統(tǒng)開(kāi)始提名右派的保守主義者，使得最高法院開(kāi)始向右轉(zhuǎn)，但還不足以改變其自由派傾向；到80年代初，倫奎斯特任首席大法官后，最高法院的保守力量開(kāi)始加強(qiáng)，但還沒(méi)有占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。
　　目前的9個(gè)法官中，除倫奎斯特外，85歲的斯蒂文斯1975年由福特總統(tǒng)(共和黨)提名擔(dān)任法官，75歲的奧坎納1981年由里根總統(tǒng)(共和黨)提名，69歲的斯卡利法官1986年由里根提名，69歲的肯尼迪法官1988年由里根提名，66歲的索托爾法官1990年由老布什總統(tǒng)(共和黨)提名，57歲的托瑪斯法官1991年由老布什提名，72歲的金斯伯格1993年由克林頓總統(tǒng)(民主黨)提名，67歲的布雷葉法官1994年由克林頓提名。
　　當(dāng)然，大法官們的個(gè)人傾向也不一定和提名他們的總統(tǒng)一致。比如，索托爾雖然由老布什提名，但他的思想?yún)s是自由派的；肯尼迪和奧坎納雖然是里根提名的，但這兩位在投票時(shí)也經(jīng)常表現(xiàn)出自由派傾向。這樣一來(lái)，目前的最高法院如果按自由派和保守派劃線的話，持堅(jiān)定保守派立場(chǎng)的有倫奎斯特、斯卡利和托馬斯，堅(jiān)定的自由派有斯蒂文斯、索托爾、金斯伯格和布雷葉，奧坎納和肯尼迪則屬于“搖擺投票者”。 　　這個(gè)形勢(shì)就很微妙，如果倫奎斯特最后堅(jiān)持不住和奧坎納一起退休，那布什就可能利用這一機(jī)會(huì)使堅(jiān)定保守派變成4名了――當(dāng)然這要看參議院里的斗爭(zhēng)結(jié)果。
　　對(duì)民主黨來(lái)說(shuō)，倫奎斯特留出的空缺，因?yàn)楸緛?lái)他就是保守派，可能也很難找出比他更加保守的人，所以倒也無(wú)所謂。關(guān)鍵是奧坎納留下的空缺。
　　奧坎納出生在得克薩斯的一個(gè)環(huán)境優(yōu)裕的家庭，畢業(yè)于斯坦福大學(xué)法學(xué)院，除了生3個(gè)孩子休息了外，一直從事法律或政治，事業(yè)上也很順利，她曾擔(dān)任亞利桑那州參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖，是美國(guó)第一個(gè)擔(dān)任這一職務(wù)的女性，1974年后轉(zhuǎn)投司法界，擔(dān)任過(guò)縣和州法院的法官。1981年被里根提名為最高法院法官時(shí)，她在參議院聽(tīng)證會(huì)上拒絕說(shuō)明自己在墮胎問(wèn)題上的看法，但還是以99票對(duì)0票的結(jié)果獲得通過(guò)。后來(lái)的事實(shí)證明，奧坎納在一些問(wèn)題上持保守派觀點(diǎn)，如反對(duì)公民焚燒國(guó)旗的權(quán)利(最高法院承認(rèn)這是一項(xiàng)言論自由)，在2000年布什對(duì)戈?duì)栆话钢凶鞒鲇欣�于布什的判決，但在另一些問(wèn)題上持自由派觀點(diǎn)，如支持墮胎合法(以倫奎斯特為首的保守派一直想推翻這一判決)，主張被美國(guó)政府認(rèn)為從事恐怖活動(dòng)的美國(guó)公民有權(quán)申訴等等。
　　對(duì)于這樣的法官，自由派和民主黨自然也能接受，但現(xiàn)在她卻以要回家照料有病在身的丈夫?yàn)橛商岢鲛o職，而且說(shuō)沒(méi)有在去年提出，是因?yàn)榕略诖筮x年提出會(huì)給接下來(lái)的繼任者提名過(guò)程，過(guò)分渲染上黨派色彩。
　　自然，民主黨擔(dān)心奧坎納的空缺會(huì)被一個(gè)保守派占據(jù)。這當(dāng)然不能讓步，一場(chǎng)黨派斗爭(zhēng)也就在所難免。
　　
　　昂貴的斗爭(zhēng)
　　
　　法官不是選舉產(chǎn)生，也就是說(shuō)一般選民還不能直接參加這場(chǎng)斗爭(zhēng)，這正好給政黨斗爭(zhēng)留下了足夠的空間。而職業(yè)政治家們對(duì)這樣的大事早有準(zhǔn)備而且斗爭(zhēng)在這之前就已經(jīng)拉開(kāi)帷幕了。
　　去年以來(lái)，在布什就一些巡回法院的法官和一些重要位置如駐聯(lián)合國(guó)大使的提名問(wèn)題上，處于少數(shù)地位的民主黨已經(jīng)在參議院進(jìn)行了“頑強(qiáng)”的抗?fàn)�，�?jiàn)投票不能取勝就威脅要啟用“阻撓議案通過(guò)”程序(該程序是指投票占少數(shù)的一方不斷派人連續(xù)發(fā)言導(dǎo)致辯論無(wú)法結(jié)束，從而不能投票，不過(guò)時(shí)至今日，已經(jīng)不需要真的連續(xù)發(fā)言，而是宣布用這項(xiàng)程序就可以不投票，無(wú)限擱置了)，共和黨一怒之下還威脅要改變這一參議院實(shí)行了200年的游戲規(guī)則。在劍拔弩張的最后關(guān)頭，兩黨的十幾個(gè)議員達(dá)成妥協(xié)，表示要“好好共事”，民主黨只有“在極端情況下”才用這一程序，共和黨也不尋求改變這一規(guī)則。
　　協(xié)議后，被布什提名為巡回法院法官的人選通過(guò)，但博爾頓的聯(lián)合國(guó)大使提名卻被無(wú)限期擱置，更重要的是大家?guī)缀醵济靼�，目前最有可能的“極端情況”幾乎就是指最高法院的法官提名。
　　因此，奧坎納辭職聲明一出，倫奎斯特一住院，參議院的議員們和美國(guó)的媒體就一驚，在布什提名繼任人選之前，兩黨已經(jīng)行動(dòng)起來(lái)。民主黨先警告布什，最高法院的法官必須是“主流”的而非“極端”的，否則肯定要被封殺(歷史上最高法院法官提名被封殺也是頗有先例的)。民主黨參議院領(lǐng)袖哈里?雷德說(shuō)，這一切就看布什怎么做了。而另一個(gè)民主黨資深議員、來(lái)自紐約州的舒默爾則說(shuō)，到時(shí)候候選人一定要被問(wèn)到其“法學(xué)和哲學(xué)理念”，語(yǔ)氣頗為堅(jiān)決。
　　共和黨則強(qiáng)調(diào)民主黨不許胡來(lái)，否則還要重新考慮改變參議院的游戲規(guī)則，禁止少數(shù)派使用“阻撓議案通過(guò)”程序，另一方面，表示“總統(tǒng)會(huì)考慮選一個(gè)正直的稱職的人選”。
　　雖然雙方較勁，但美國(guó)政壇從來(lái)就不缺乏妥協(xié)和協(xié)商精神――畢竟大家都還是尊敬憲法主張民主法治的。所以，不久布什就和兩黨部分參議員吃了兩次早餐討論了這些問(wèn)題。據(jù)那些吃了早餐的議員們說(shuō)，大家談得還不錯(cuò)。
　　雖然議員們和總統(tǒng)談得不錯(cuò)，但民主黨和共和黨背后的支持者們就沒(méi)有這么客氣，支持兩方的民間組織、學(xué)者教授、商界名流，已經(jīng)紛紛行動(dòng)起來(lái)，有思想的貢獻(xiàn)思想，有主張的提供主張，獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，爭(zhēng)取在這次提名中獲得有利的地位。
　　這些斗爭(zhēng)不僅花費(fèi)腦筋還更費(fèi)錢，因?yàn)椴粌H要組織人馬還要在媒體上打廣告戰(zhàn)。比如支持共和黨的一個(gè)組織“美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)步”就在電視上投放廣告稱民主黨人會(huì)反對(duì)布什的任何提名，即使布什提名開(kāi)國(guó)元?jiǎng)兹A盛頓，民主黨也會(huì)糾纏華盛頓小時(shí)候砍過(guò)一棵櫻桃樹(shù)，從而指責(zé)其破壞環(huán)境；而支持民主黨的組織“支持美國(guó)方式的人民”則在電視上做廣告說(shuō)，“奧坎納是99票對(duì)O票通過(guò)，肯尼迪是97票對(duì)0票通過(guò)，索托爾是90票對(duì)9票通過(guò)，金斯伯格是96票對(duì)3票通過(guò)，布雷葉是87票對(duì)9票通過(guò)……”然后提醒“2005年，布什會(huì)遵循這個(gè)歷史規(guī)律，提名一個(gè)能保護(hù)我們自由的人選嗎?”
　　當(dāng)然，這些斗爭(zhēng)還是前奏，據(jù)一些獨(dú)立分析人士估計(jì)，在爭(zhēng)奪奧坎納留下的空缺中，雙方支持者將要耗資1億美元!
　　
　　透明的懸念
　　
　　7月19日，從電視上看到布什已經(jīng)迅速提名約翰?羅伯茨為最高法院法官人選――這是個(gè)只有兩年高級(jí)法院法官經(jīng)驗(yàn)的共和黨鐵桿盟友，估計(jì)會(huì)引起爭(zhēng)議。
　　布什毫無(wú)疑問(wèn)要提名一個(gè)保守派色彩的人選，但他畢竟不能挑選一個(gè)極端保守的人，畢竟，美國(guó)的政治和法律制度有著比較平衡的設(shè)計(jì)：為了保持法官的獨(dú)立性，挑選正直的有能力的人選的任務(wù)就放到充滿黨派色彩的總統(tǒng)手里；而總統(tǒng)在使用這個(gè)權(quán)力時(shí)，卻一定要學(xué)會(huì)妥協(xié)，照顧到反對(duì)黨的意見(jiàn)和普通群眾通過(guò)媒體發(fā)出的聲音，以免弄得自己灰頭土臉過(guò)不了關(guān)；經(jīng)過(guò)民選產(chǎn)生的兩黨議員在提名問(wèn)題上依照黨派利益劃線進(jìn)行激烈爭(zhēng)斗，到最后關(guān)頭卻又在共同信仰的憲法和政治原則下進(jìn)行妥協(xié)；經(jīng)過(guò)這一系列的斗爭(zhēng)產(chǎn)生的法官終身服務(wù)于最高司法機(jī)構(gòu)，對(duì)憲法進(jìn)行解釋和施用，從而對(duì)社會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在這一系列的法定程序中，行政、立法和司法分權(quán)的原則得到微妙而和諧的體現(xiàn)。這一游戲規(guī)則已經(jīng)運(yùn)用了200多年――雖然有時(shí)會(huì)出現(xiàn)一些小問(wèn)題，但總的來(lái)說(shuō)，還是運(yùn)轉(zhuǎn)正常。

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