關(guān)于中西刑訴文化，我曾在《政治論壇》99年第6期發(fā)表過一篇論文《刑訴文化研討 》，所以在這里不想系統(tǒng)地講，只想就其文化差異說一點(diǎn)看法。

　　在講座之前，我先講幾件事。

　　1926年，美、法兩國教授做了一個實(shí)驗(yàn)。眾所周知，英美法桑和大陸法系有不同的訴說 模式，于是兩國教授就用不同訴訟模式來審?fù)�一案件，法國法官分兩組，一組用大陸來審， 一組用英美法審。同樣美國法官也這樣分為兩組。這個案件是這樣的一個主題：毆打行為是否屬正當(dāng)防衛(wèi)。結(jié)果證明兩組用不同法系審問的法官，不論美法，結(jié)果都比較接近，而并非法系影響刑訴。

　　1996年，我國修訂了《刑事訴訟法》。但實(shí)際情況很不妙，與期望值很不符。我國刑訴 現(xiàn)代化始于清末，引進(jìn)刑訴制度，但后來都變了類。

　　由此我們可以看到一個刑訴文化的問題。制度變革是輕而易舉的，而刑訴文化有強(qiáng)大的 歷史慣性。究其原因，我想有以下幾位：

　　1.中西方國家形成方式的不同決定兩種刑訴文化的源的差異。

　　中國國家形成是通過世俗戰(zhàn)爭完成的，在部落與部落的討伐中形成國家；
西方也存討伐 、但非主流，西方國家的形成是不同利益集團(tuán)妥協(xié)的結(jié)果，與契約論有一定聯(lián)系的。

　　這就決定了刑訴文化起點(diǎn)上的差異西方國家的產(chǎn)生本身就孕育著權(quán)利法律是用來分配權(quán) 利、義務(wù)的。在利益妥協(xié)中，就有了權(quán)利、義務(wù)的不斷調(diào)和，古羅馬、古希臘每次權(quán)利和義 務(wù)的斗爭都是和法律相關(guān)的，在西語中權(quán)利、義務(wù)是相通的。中國無權(quán)利、義務(wù)可言，在國家形成中，一方是征服者，一方是被征服者，只是征服與統(tǒng)治的關(guān)系。中國古代的法是和刑相近的 ，“法者，刑也”。

　　2.地球環(huán)境的差異

　　古希臘、古羅馬是西方法律的基礎(chǔ)。它們都是半島國家，為商業(yè)、海 的發(fā)達(dá)提供了條 件，這就打破了血緣關(guān)系和地域差別，東羅馬后，動蕩不安加上殖民擴(kuò)張。在這種開放式 激烈動蕩中，各種文化相互交流、融合。在文化碰撞中，先進(jìn)的繼承落后的揚(yáng)棄。中華民族起源于黃河流域，北邊是戈壁，東邊是茫茫大海，西面是世界屋脊，自秦以來的大一統(tǒng)未改變過，這就造成了和海洋民族不同的文化。所以在西方訴論文化進(jìn)入后，還是無法打破傳 統(tǒng)訴論文化。西方的蘇格拉底在刑之前還有激情慷慨的演說，而中國的百姓，無論原告還是 被告，都是跪著聽候是大爺發(fā)落。

　　3.社會結(jié)構(gòu)的差異：

　　西方產(chǎn)生之初就打破了血緣關(guān)系，人與社會城邦之間最重要關(guān)系是契約關(guān)系。這種關(guān)系 以個人自主為基礎(chǔ)反過來又促進(jìn)個人自主意識，所以西方很早就開始追求人人生而平等。中國以血緣、親族關(guān)系為紐帶，個人主體意識很難生成，這就形成了兩種意識，親親意識和 尊尊意識。表現(xiàn)在政治上就是特權(quán)制度存在，法律成為特權(quán)法律，成為事等級特權(quán)的訴訟制度。刑不上大夫，禮不下庶人”，法官就是用來主宰命運(yùn)的，百姓只能聽之任之。

　　4.經(jīng)濟(jì)條件的差異

　　西方很早就有了以交易行為的基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)，有了自由、平等權(quán)觀的觀念，這成為重構(gòu)個人價值的制度和觀念形成的條件。在古羅馬就形成了商品經(jīng)濟(jì)，這也是大陸法系的一個起源。中國是自己自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，無法擺脫人身依附關(guān)系，很難孕育法權(quán)體系，強(qiáng)調(diào)的不是用法律保障自己而是如何保護(hù)自己不犯法。中國是義務(wù)本位，而非權(quán)利本位的。

　　5.思想和條件的差異

　　西方一開始法律就是作為一門獨(dú)立的學(xué)問來研究，產(chǎn)生了一代又一代的法律家，古代的柏拉圖、亞里士多德，中古的托馬斯·阿奎那到近代的格勞秀斯·孟德斯鳩，盡管他們的思想各有差異但有一點(diǎn)是相同的，就是力求探尋法律的精神，將公平和正義作為法律的生命 ，在義、利關(guān)系上，西方是重利輕義，盡管他們強(qiáng)調(diào)分配的正義，選擇的正義，但都是與利益直接關(guān)連的，選擇的正義是利益選擇的正義，分配的正義是利益分配的正義，法律和道德是有嚴(yán)格界限的，強(qiáng)調(diào)利益的結(jié)果必然孕育出主體意識。受訴是作為一種善的東西而容易被人接受，是恢復(fù)法律秩序的手段。諾曼底公爵征服英倫三島后，設(shè)立巡回法庭，在判案中確定判例，消融了外來者和當(dāng)?shù)厝说母糸u。

　　中國的正氣是儒家思想，法律從來就不是獨(dú)立的學(xué)問，要么是政治的附庸，要么是道法的附庸。“生主刑輔”的觀念根深蒂固，法律與利益，權(quán)利脫鉤，表現(xiàn)在下面三方面：①在義利之爭 上，重義不要重利。“君子喻地義，小人喻于利”，宋明朱熹“存天理，滅人欲 ”。②在法律和訴訟作用上，不是作為保護(hù)人民權(quán)利和手段，而是威懾的作用，縣大爺坐查問案，司法獨(dú)立不可想象。③受訴作為一種惡的行為而受抑制，由此就有了套訴、喜訴力民 、訴棍的說法，明海瑞將刑訴多奏為世風(fēng)日下，人心不古的產(chǎn)物，清還有嚴(yán)懲訴棍的文告。

　　最后，汪教授再次提到了法制現(xiàn)代化，他說，受訴制度很好引進(jìn)，但文化環(huán)境、主體意識不培育，再好的制度也沒用。

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