孫大午被判緩刑四年，是一種令輿論部分滿意的折衷。緩刑是一種微妙方式，對于輕微罪名，它以有罪施加一種道義上的羞辱。對于重罪指控，它以釋放暗示道義上的安撫和補(bǔ)償。

　　在非普通法的司法傳統(tǒng)中，折衷是指一種事實(shí)效果，即孫先生可以回家了；
但不是一種法律效果。就是說這個案子中對“非法吸收公眾存款罪”的種種質(zhì)疑，在法官干咳一聲之后，就被打發(fā)了。緩刑的代價是罪名坐實(shí)和下一個案子的不可知。社會在個案面前的一次次努力，只能得到一個權(quán)宜的和權(quán)謀的訴訟結(jié)果，得不到一個法律上的清晰。這是我們在個案維權(quán)道路上最可悲的一點(diǎn)，訴訟中的博弈作為一種昂貴的資源，在非普通法傳統(tǒng)中被大把的浪費(fèi)。

　　如果我們將個案維權(quán)視為推動制度變遷和夯實(shí)個人自由基礎(chǔ)的方式，可以說這場官司其實(shí)打輸了。孫先生不但要人身自由，還要一個清白名分。對他人身自由也許最重要，但對社會和法律，孫先生的清白名分比他的人身自由還要重要。因為只有他清白了，千萬民營企業(yè)的借貸行為才在刑事責(zé)任上是安全的。而不是今后繼續(xù)寄望于民間力量和司法判決之間微妙的拉扯。拉扯如果不能落實(shí)為可預(yù)期的法律成就，就只是拉扯而已。

　　辯護(hù)人之一張律師的主要觀點(diǎn)，是說孫大午的確違法了，但這個法（國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》）有問題，是已經(jīng)僵硬過時的法。近年“非法吸收公眾存款罪”在司法實(shí)踐中被擴(kuò)大化，主要依據(jù)就是這個《辦法》。另一辯護(hù)人許志永博士的觀點(diǎn)其實(shí)也默認(rèn)了按《辦法》，孫大午的公司的確是“非法吸收公眾存款”，但行政規(guī)章是不能拿來解釋刑法的，況且它的定義不符合時代的發(fā)展，并與契約自由的民事權(quán)利產(chǎn)生了粗暴的沖突。兩個觀點(diǎn)合起來，要求法庭不能憑借《辦法》，而應(yīng)援引1999年《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中的規(guī)定“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)既可有效”，來從反面排除被告的“非法吸收公眾存款罪”。應(yīng)該說這樣的辯護(hù)思路是非常成功的。

　　但辯護(hù)中有一個悖論：要求法官適應(yīng)新的時代形式來創(chuàng)造性的接納“非法吸收公眾存款罪”的含義，就必須訴諸于法官的自由裁量權(quán)。因此張律師在辯護(hù)詞中對法官的自由裁量和推陳出新進(jìn)行了熱情的贊揚(yáng)和動員。但你一承認(rèn)法官有這樣的衡量權(quán)，他又為什么不能以《辦法》的定義作為他自由裁量的參考呢？畢竟在沒有關(guān)于非法吸收公眾存款罪的司法解釋出臺之前，它仍然是最權(quán)威的解釋。你只能在法理上勸說他采納新說，卻不能在法律上反對他沿襲舊說。

　　這導(dǎo)致無法阻止孫大午及將來類似案件敗訴結(jié)果的一種風(fēng)險。定罪是沿襲舊說，是你沒法子反對的，緩刑則是給輿論一個面子。在不是民間借貸就是非法吸收公眾存款罪這兩極之間辯護(hù)，要不是輿論配合，那風(fēng)險實(shí)在太大。其實(shí)兩者之間有一個緩沖，就是“非法集資”。在最初一些輿論中，連一些非法學(xué)專業(yè)的著名學(xué)者也曾混淆了“非法集資”與“非法吸收公眾存款”。

　　《辦法》有一個下大包圍的解釋：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”。類似的解釋我們在無數(shù)法律尤其是行政立法中都能看到，它們的特點(diǎn)就是不講邏輯，通過拼命縮小概念內(nèi)涵來擴(kuò)大手中的權(quán)力�！掇k法》一開始明明把非法金融活動分為三類，一是非法吸收公眾存款，二是非法集資，三是非法放貸、貼現(xiàn)、拆借等。但上述非法吸收公眾存款的定義卻根本無法將前兩類區(qū)分開來。這個大定義至少可以指向三類行為，除上述前兩類外還涵蓋了擅自發(fā)行公司債券的行為。分別可能對應(yīng)三種罪名，第一，非法集資是不構(gòu)成犯罪的，但若使用詐騙手段可能構(gòu)成“詐騙集資罪”。第二是“擅自發(fā)行公司債券罪”，第三才是“非法吸收公眾存款罪”。

　　如果把辯護(hù)理由整體移到民間借貸—非法集資—非法吸收公眾存款的三分思路上，大午公司的行為性質(zhì)將變得很清晰，在目前的法律下屬于行政違法、但不構(gòu)成犯罪的“非法集資”行為。將來法律如愿以償改變后，則進(jìn)一步成為合法的民間借貸。

　　孫案的辯護(hù)人意圖直接從“非法吸收公眾存款罪”下去證明民間借貸的合法性，并以呼吁司法解釋出臺為輿論先聲，這是一種配合輿論的具有道義感染力的辯護(hù)方式，從追求事實(shí)效果講也許成功幾率更大。但即便成功了，個案的法律效果卻可能幾乎為零。同時這種思路把“證明無罪”和“證明合法”兩個訴求捆綁在一起，從刑事辯護(hù)角度說風(fēng)險也很大。因為在刑事訴訟中首先需要證明的是：民營企業(yè)為自身發(fā)展向特定范圍的民眾直接借貸是無罪的，而不需要證明這種行為不是違法行為。

　　如果整體思路改為在該罪名下去厘清“非法吸收公眾存款”和“非法集資”之間的差異，那么無論從現(xiàn)有《辦法》區(qū)分的三種非法金融活動或從刑法區(qū)別的三個罪名出發(fā)，無論法官守舊還是從新，孫大午下也是理應(yīng)無罪的。這樣可以有助于形成一種法律意義上的效果，即通過個案的積累去有效遏制這個罪名囊括“非法集資”在內(nèi)的擴(kuò)大化趨勢。前一種是觀念推動的辯護(hù)方式，后一種是循著法條在字眼中前進(jìn)的思路。我無意評價兩種思路的高下，只想指出不同思路的差異，并通過比較這種差異，可以發(fā)現(xiàn)中國目前在非普通法傳統(tǒng)下嘗試個案維權(quán)呈現(xiàn)出的一個特點(diǎn)，即道義和觀念的訴求勝過了司法技藝的積累。這又進(jìn)一步顯示出在今天推動個案維權(quán)的社會政治意義，大于它的司法價值。

　　2003-11-5《南方周末》，

　　改題為《孫大午要的是人身自由，還是清白名分》，發(fā)表時有刪節(jié)。

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