一、引言：

　　無論是聯(lián)邦制國家，還是單一制國家，無論是實(shí)行三權(quán)分立的國家，還是實(shí)行“議行合一”或類似中國的人民代表大會(huì)制的國家，行政權(quán)與司法權(quán)都是國家權(quán)力的組成部分，依法都享有一定的職權(quán)和獨(dú)立處理某類特定的事務(wù)的權(quán)力。雖然在不同制度，不同法系的國家，司法與行政的關(guān)系有很大的區(qū)別，但司法審查權(quán)力行使的目的應(yīng)當(dāng)在大致的方向上是一致的：即通過司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約和監(jiān)督，防止行政機(jī)關(guān)的濫用職權(quán)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，[2]保障公民合法權(quán)益免受國家權(quán)力的不當(dāng)侵犯。從辨證的角度看，任何事情都具有兩面性，司法審查制度本身也是一個(gè)雙刃劍，在處理社會(huì)利益的沖突中，法院權(quán)力既可以保護(hù)少數(shù)派別的權(quán)利，也可使多數(shù)派系對(duì)社會(huì)中孤立的少數(shù)的壓制合法化。在實(shí)踐中，法院應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用司法審查權(quán)力，以在促進(jìn)多數(shù)福利的民主和保障少數(shù)權(quán)益的憲政主義之間，達(dá)到和維持理性平衡，這實(shí)質(zhì)上就是要求司法審查要把握一個(gè)合理的限度。

　　在美國，橫向的司法審查制度的合法性在學(xué)界一直是一個(gè)有爭議的話題，盡管越來越多的人認(rèn)同了這一制度。贊同司法審查制度的最具有代表性的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是聯(lián)邦黨領(lǐng)袖漢密爾頓在《聯(lián)邦論叢》第78篇，通過對(duì)法院的特性進(jìn)行分析所進(jìn)行的論證：從法院的性質(zhì)上來看，司法機(jī)構(gòu)對(duì)憲法的政治權(quán)利來說將永遠(yuǎn)是危險(xiǎn)最小的分支，因?yàn)樗鼣_亂與傷害這些權(quán)力的能力最小。執(zhí)法機(jī)構(gòu)不僅支配著榮譽(yù)，而且握有社團(tuán)的利劍。立法機(jī)構(gòu)不僅支配著錢袋，而且制定規(guī)章以調(diào)控每個(gè)公民的責(zé)任與權(quán)利。與此相反，司法機(jī)構(gòu)對(duì)利劍與錢袋都沒有影響；
它既不能驅(qū)使社會(huì)力量或財(cái)富，也不能主動(dòng)做出決議。它確實(shí)可以說，既無強(qiáng)力，又無意志，只有判決；
且即使對(duì)于判決的效力，也必須最終依賴執(zhí)法機(jī)構(gòu)的一臂之力�！�相比而言，司法機(jī)構(gòu)在三個(gè)部門中的權(quán)力是最弱的；
它從來不能成功地打擊另外兩個(gè)分支；
并且需要所有可能的謹(jǐn)慎，使之能夠防護(hù)自己不受它們的打擊。[3]基于這個(gè)理由，他認(rèn)為授予法院審查立法和行政的權(quán)力不會(huì)破壞三權(quán)分立的精神，而且司法審查與大眾民主能夠并行不悖。考克斯教授斷言：在一個(gè)自由、民主的社會(huì)里，法院從來不能太久或太遠(yuǎn)的脫離人民支配的長期愿望……如果沒有法院無法觸及的政府官員與公民的自愿服從，憲政主義對(duì)自由的保障將被證明是無效的。在相當(dāng)?shù)某潭壬�，過去偉大的創(chuàng)造性決定的合法性來自法院對(duì)公共意愿的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，以及在表達(dá)這種認(rèn)識(shí)時(shí)，響應(yīng)被統(tǒng)治者的能力。再越雷池一步——強(qiáng)加法院自認(rèn)的明智抉擇——就變成不合法了。他還指出了法院制法的必要性：新的狀態(tài)可能使舊的法律概念、規(guī)則、甚至原理喪失先前的意義，因此內(nèi)在的理念要求新的應(yīng)用。對(duì)基本理想的真實(shí)意義的更深刻認(rèn)識(shí)可能要求新的發(fā)展。完全靜止的法律是不能運(yùn)作的，因?yàn)樗�遲早不能滿足人類的需要……對(duì)法律的整體而言，連續(xù)性是必不可少的，但這種連續(xù)又必須是創(chuàng)造性的。也有許多的學(xué)者認(rèn)為，司法審查對(duì)維護(hù)美國的分權(quán)體制及保障少數(shù)人權(quán)是必不可少的，法院的主要職能在于給政府提供合法性。[4]

　　反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，非到萬不得以的時(shí)候，法院不宜干涉民主過程。有的甚至認(rèn)為法官以解釋憲法為名實(shí)行社會(huì)改革，以達(dá)到他們認(rèn)為時(shí)代要求的公正結(jié)果，既阻礙人民自己通過民主參與獲得政治經(jīng)驗(yàn)，又削弱了法律的穩(wěn)定性與確定性。對(duì)此，維克斯勒教授提出了傾向司法節(jié)制的中性原則：如果在憲法爭議中應(yīng)用普通法的傳統(tǒng)，法院或許應(yīng)該——甚至必須——制定法律；
但按照普通法常規(guī)，法院只有能夠清楚地確定一條不取決于法官個(gè)人的中性原則，并有誠意在將來的判案過程中應(yīng)用之，才能運(yùn)用司法權(quán)力來約束民主意志。在美國，歷屆的總統(tǒng)都表達(dá)了對(duì)司法審查權(quán)力的異議和程度不同的抵制。無論如何，司法審查的非民主傾向，我們無法視而不見。從美國憲政發(fā)展的歷史上，司法審查最大的爭議在于它對(duì)民主體制和三權(quán)分立的影響。從馬伯里訴麥迪遜案到布什訴戈?duì)柊?，我們看到，美國的司法審查制度正被越來越被更多的人們所接受，而且其對(duì)于維護(hù)美國三權(quán)分立之政體，保護(hù)公民的權(quán)益免受政府的不當(dāng)侵犯起到重要作用。當(dāng)然，對(duì)于司法審查的合理限度和強(qiáng)度，將永遠(yuǎn)難以有一個(gè)涇渭分明的界限，那將會(huì)隨著社會(huì)的變遷和發(fā)展而不同，也會(huì)因?yàn)榉ü俚牟煌�理解和價(jià)值觀而有差異，但這總的來說并不妨礙司法審查在整個(gè)的法治和權(quán)力體系中發(fā)揮的重要作用，不過這也不意味著司法審查中可以對(duì)行政權(quán)的任意和無理的干涉。司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系是一個(gè)復(fù)雜的問題，而司法審查權(quán)力如何行使以及行使的合適限度，是實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)多數(shù)福利的民主政治與保障少數(shù)人權(quán)利的關(guān)鍵。通過美國具體的案例，我們可以看到這個(gè)問題將在司法審查的各個(gè)不同的層面的具體案件中反復(fù)出現(xiàn)，其貫穿于憲政與司法審查的始終。[5]

　　布什訴戈?duì)栆话�，其紛爭由法院的判決而最終塵埃落定，雖然很多的法學(xué)家、政治家、記者，以及其他觀察家認(rèn)為最高法院在布什訴戈?duì)柊钢形迤睂?duì)四票的判決結(jié)果是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的政治裁決。很多人贊同大法官布萊爾的觀點(diǎn)，認(rèn)為最高法院不應(yīng)當(dāng)介入此事件，無論多么的困難，政治問題應(yīng)當(dāng)有民選機(jī)構(gòu)——國會(huì)而非由非民選的機(jī)構(gòu)——法院來處理更為合適。一些觀察家們說道，只有時(shí)間能判斷最高法院審理此案是否正確，也許將來某一天最高法院將受到贊揚(yáng)，因?yàn)槠錄]有回避一件有困難的案件，并且做出了判決避免了一場更大的憲法危機(jī)；
另一方面，也許最高法院的形象將因此受到損害，因?yàn)槎鄶?shù)人民認(rèn)為其在該案中不正當(dāng)?shù)匦惺沽怂痉▽彶榈臋?quán)力，正如其在多年以前羅切納時(shí)代中創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性的、經(jīng)濟(jì)性的正當(dāng)程序時(shí)所作所為一樣。但是，無論他對(duì)此判決滿意與否，阿爾·戈?duì)枴�—這位美國最高法院裁判的失敗者，接受了法院的裁決為事件的最終結(jié)局，這是他在美國的法治制度下不得不這樣做的。司法審查制度是司法部門在美國政府體制中發(fā)揮其核心作用的基礎(chǔ)，而司法部門的作用——以及對(duì)司法部門裁判的尊重，盡管我們可能并不贊成其結(jié)果——是美國法治的基礎(chǔ)。[6]

　　事實(shí)上，司法審查的強(qiáng)度和范圍，不僅是權(quán)力分立和制衡的需要并最終受到國家的政治體制的根本制約，而且也與時(shí)代與民族的觀念和意識(shí)形態(tài)有關(guān)。在美國人的觀念中，其對(duì)于三權(quán)分立的理解不同于法國和英國，三權(quán)分立畢竟不同于立法至上，既然最高法院和國會(huì)同樣具有憲法地位，立法機(jī)構(gòu)通過的法律似乎不再如此不可超越，并或許在訴訟中，可以根據(jù)憲法，受到法院的審查。所以美國的司法審查制度，有其深厚的理論、觀念和政治體制因素的支撐。在同樣信奉孟德斯鳩的分權(quán)思想并在其理論指導(dǎo)下建立國家政體的法國，議會(huì)主權(quán)理論卻一直在社會(huì)中占據(jù)主導(dǎo)地位，但隨著社會(huì)的發(fā)展，這一思想也逐漸得到了修正，法國建立了專門的行政法院和憲法法院對(duì)行政和立法進(jìn)行監(jiān)督和制約。德國、日本等國的憲政發(fā)展史經(jīng)歷了幾乎同樣的演變過程，即逐漸強(qiáng)化了司法對(duì)行政和立法的監(jiān)督機(jī)制。當(dāng)然，即使是在不可避免時(shí)，司法審查權(quán)力之運(yùn)用也總是伴隨著嚴(yán)重弊病，司法能動(dòng)可能導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)行政或立法權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，而不當(dāng)?shù)乃痉ü?jié)制又會(huì)使司法對(duì)行政或立法的監(jiān)督和制約的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，所以歸根結(jié)底需要法院采用合適的司法審查強(qiáng)度。毫無疑問，在不同的行政調(diào)控領(lǐng)域，針對(duì)不同的調(diào)控事項(xiàng)，考慮到當(dāng)時(shí)的案件背景，法院司法審查的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的不斷變化的標(biāo)準(zhǔn)。通過個(gè)案的剖析我們可以總結(jié)一些處理司法審查合理限度的基本問題，但作為一種基本的原則性規(guī)則，也只有一定的指導(dǎo)性的作用，并不能將這些在現(xiàn)在合理的個(gè)案規(guī)則完全用在將來發(fā)生的個(gè)案上，時(shí)代變了，適用的規(guī)則自然也要變，何況，完全相同的案情在世界上是不可能出現(xiàn)的。

　　很多國內(nèi)的學(xué)者借鑒國外司法審查之經(jīng)驗(yàn)，對(duì)司法審查的合理限度進(jìn)行了深刻的探討和研究。楊偉東所著的《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》一書，對(duì)行政審判的縱向范圍進(jìn)行了深入的分析，也代表了目前國內(nèi)最新和最系統(tǒng)的就此問題的專門研究。其基本的立場在于，合理的行政訴訟審查強(qiáng)度如同寬窄恰當(dāng)?shù)氖馨阜秶�一樣，可�?duì)行政權(quán)和司法權(quán)進(jìn)行合理配置，減少司法與行政之沖突，減少司法審查中的不確定現(xiàn)象以及降低和避免行政訴訟審查機(jī)制“制衡不足”或者“干預(yù)過度”的雙重危險(xiǎn)。[7]該書的研究和研究結(jié)論，建立在充分的比較法處理基礎(chǔ)之上，并通過對(duì)國外有關(guān)理論與實(shí)踐的比較和論證，結(jié)合中國行政訴訟之實(shí)際，探討了我國行政訴訟的所應(yīng)有的合理限度。其論證的主張主要是：[8]1、法院和行政機(jī)關(guān)具有不同的專業(yè)和技能優(yōu)勢。對(duì)于帶較強(qiáng)技能事項(xiàng)的審查，法院應(yīng)采取尊重態(tài)度；
而對(duì)法院優(yōu)勢事項(xiàng)，法院可以享有更大程度的審查權(quán)。作者所論述的這一觀點(diǎn)，是傳統(tǒng)上一直沿襲和承認(rèn)的。但筆者以為，這一審查原則，只是一個(gè)一般性的參考標(biāo)準(zhǔn)，在很多的時(shí)候，法院應(yīng)把事實(shí)和法律結(jié)合起來進(jìn)行處理和審查，而不是簡單的尊重或不尊重。行政領(lǐng)域的廣泛性，使眾多的行政領(lǐng)域都有其極強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，若過分的強(qiáng)調(diào)對(duì)行政機(jī)構(gòu)的專業(yè)知識(shí)的尊重，勢必是法院對(duì)行政的審查形同虛設(shè)，無所作為。法院審查之目的就在于對(duì)行政權(quán)行使的監(jiān)督和制約，即使是行政機(jī)關(guān)所擅長的專業(yè)事項(xiàng)和領(lǐng)域的判斷，也不能保證行政機(jī)關(guān)不具有非法的目的、動(dòng)機(jī)或不當(dāng)?shù)目紤]而濫用其權(quán)力。所以，法院對(duì)行政行為合法與合理性的審查，必須建立在對(duì)事實(shí)審查的基礎(chǔ)上，那么法院在知識(shí)的欠缺上可以借助于專家意見和專業(yè)性的權(quán)威鑒定以彌補(bǔ)。2、在行政訴訟之前大多的行政行為已經(jīng)歷了行政程序，此程序的運(yùn)作應(yīng)對(duì)法院的審查有一定的影響。若行政程序十分完備且具有司法程序特性，法院對(duì)行政行為的審查程度應(yīng)相對(duì)較低；
如果行政程序相對(duì)簡單，對(duì)公民的權(quán)益保護(hù)不盡完善，就尚需法院增加控制力度。一般來說，程序的完備與嚴(yán)格，在某種程度上保證了行政行為或措施的質(zhì)量以及公正的結(jié)果的可靠性，所以從這個(gè)角度而言，作者的觀點(diǎn)是具有法理支撐的，而且法院對(duì)那些經(jīng)過嚴(yán)格的程序限制所做出的行政行為進(jìn)行寬松審查或較大程度的尊重，也體現(xiàn)設(shè)置嚴(yán)格行政程序以及由此所耗費(fèi)的成本的價(jià)值和意義。但應(yīng)當(dāng)指出的是，作者在論述中，忽略了一個(gè)重要的因素，即其只已行政程序是否完備或具有司法特性作為判斷司法審查強(qiáng)度的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而沒有考慮到繁簡寬嚴(yán)不同的程序與公民權(quán)益重要程度和行政行為的性質(zhì)相對(duì)稱的特點(diǎn)。如果只是對(duì)公民影響極小的權(quán)益受到某種行政行為或措施的影響，即使這時(shí)的行政決定所適用的程序相對(duì)于某種對(duì)公民權(quán)益影響較大的行政決定所采用的行政程序簡單的多，也不能成為法院對(duì)該依據(jù)簡單程序所做出的行政行為進(jìn)行嚴(yán)格審查的理由。所以，筆者的以為，從行政程序上判斷司法審查強(qiáng)度的大小，不是孤立地看該程序的繁簡或?qū)拠?yán)，而是取決于該程序?qū)π姓�措施的約束程度與所針對(duì)的事情的性質(zhì)以及影響的公民權(quán)益的重要性是否相對(duì)稱。3、行政訴訟主要的目的是保護(hù)公民的合法權(quán)益，凡影響到公民基本或重要權(quán)益的事項(xiàng)，法院的審查強(qiáng)度應(yīng)大。4、法院對(duì)行政行為的審查強(qiáng)度的確定需要根據(jù)個(gè)案具體分析，應(yīng)綜合考察各種因素。該學(xué)者將行政行為所涉及的公民權(quán)益的大小以及重要程度作為司法審查強(qiáng)度的標(biāo)準(zhǔn)之一，筆者基本贊同，而其所強(qiáng)調(diào)的根據(jù)個(gè)案的情況具體分析具體確定的標(biāo)準(zhǔn)，則是在遵循一般原則的基礎(chǔ)上所考慮到個(gè)案的特殊性所得出的必然結(jié)論，在這一點(diǎn)上，判例法國家的法官在具體案件中依據(jù)一般性的原則結(jié)合個(gè)案所進(jìn)行的創(chuàng)造性的判決以及相關(guān)理論為我們提供了有益的借鑒。

　　二、判斷余地理論的運(yùn)用與局限

　�。ㄒ唬┑聡�判斷余地理論及其運(yùn)用領(lǐng)域與局限

　　內(nèi)容廣泛一致的各種學(xué)理都主張對(duì)“不確定的法律概念”[9]的適用只進(jìn)行有限的司法審查。判斷余地理論[10]最早是由巴霍夫在1955年提出的，其觀點(diǎn)主要在于行政機(jī)關(guān)通過運(yùn)用不確定的法律概念獲得了一種判斷余地，即獨(dú)立的法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；
行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)做出的決定，審查的范圍只能是該領(lǐng)域的界限是否得到了遵守。烏勒同時(shí)提出的合理性理論也得到了類似的結(jié)論：在兩可的案件中，多個(gè)解決的辦法都是合理的，行政機(jī)關(guān)在此合理的范圍內(nèi)做出的決定都應(yīng)當(dāng)視為合法的。略為保守的沃爾夫認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)享有一種評(píng)價(jià)特權(quán)，如果不確定的法律概念要求“估價(jià)”，特別是對(duì)將來可能發(fā)生的事件進(jìn)行估計(jì)，法院不能充分理解，因而不能審查，該估價(jià)就專屬于行政機(jī)關(guān)。我們從這些觀點(diǎn)可以看出，他們都基于大致相同的考慮：立法機(jī)關(guān)通過不確定的法律概念賦予行政機(jī)關(guān)自負(fù)其責(zé)、只受有限審查的決定權(quán)；
不確定的法律概念允許各種不同的判斷，在當(dāng)存在著兩個(gè)以上的合理判斷時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)就此問題的判斷，因?yàn)樾姓�機(jī)關(guān)具有更多的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，更有利于相關(guān)問題的合理解決。通行的理論與判斷余地理論在實(shí)質(zhì)上是一致的，但其強(qiáng)調(diào)不確定法律概念不是充分條件，只有在相應(yīng)法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出終局決定的范圍內(nèi)，才能存在一個(gè)不受法院全面審查的判斷余地。

　　由于成文法在面對(duì)大量復(fù)雜并不斷變化著的社會(huì)情況，其在立法技術(shù)上為了避免過于僵死的法律條文不能適應(yīng)復(fù)雜社會(huì)事務(wù)的弊端，必然大量的使用不確定的法律概念；
按照這個(gè)理論，行政機(jī)關(guān)作為主要的執(zhí)法機(jī)關(guān)，在其職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行的執(zhí)法活動(dòng)以及因此對(duì)不確定的法律概念所做的解釋，法院就是無法觸及和審查的，從操作層面上，似乎使法院與行政機(jī)關(guān)在司法審查的關(guān)系簡單化了，法院審查的任務(wù)就是把握行政機(jī)關(guān)是否在其權(quán)限和法定范圍內(nèi)行事。事實(shí)上，判斷余地的法律授權(quán)并非必須采取明示方式，具體規(guī)定的解釋過程也可能產(chǎn)生判斷余地。所以，是否以及在哪些條件下使用不確定的法律概念將是產(chǎn)生判斷余地的決定因素，盡管我們能注意到法律規(guī)范的適用范圍，但在具體的適用中還是存在選擇法律和法律條款的爭議。另外，對(duì)于判斷余地是局限在個(gè)案的具體法律適用過程，還是將其擴(kuò)展到對(duì)不確定法律概念的抽象解釋，也存在著很大的爭議。判斷余地理論反映了正確解決行政與司法權(quán)的關(guān)系方面的有益探討，并且也給我們?cè)谒痉▽彶榈膶?shí)踐中提供了一些理論上的指導(dǎo)。但筆者以為，在具體的案件中，判斷余地理論的適用，還有很多的弊端和局限，即：如果允許存在一個(gè)這樣的不受制約和控制的判斷余地，那么在行政機(jī)關(guān)具有某些廣泛的自由裁量空間里，也同樣會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)的濫用和對(duì)法律的曲解。事實(shí)的問題還在于，現(xiàn)實(shí)中行政權(quán)涉及的范圍和調(diào)控的事情的性質(zhì)是有很大的差別的，如在事關(guān)公民的基本權(quán)益或重大的權(quán)益時(shí)，讓行政的自由裁量成為不受制約的領(lǐng)地是危險(xiǎn)的，也是與法治國家的精神相悖的。德國聯(lián)邦行政法院在運(yùn)用判斷余地理論進(jìn)行司法審查的態(tài)度逐漸的轉(zhuǎn)變，也說明了其在司法審查的實(shí)踐中認(rèn)識(shí)到該理論的不足。

　　鑒于此，判斷余地理論在運(yùn)用上，不僅應(yīng)當(dāng)受到合理的限制，在某些關(guān)系到公民的重大的權(quán)利以及公共利益的領(lǐng)域里甚至應(yīng)當(dāng)完全的廢除。行政機(jī)關(guān)因不確定的法律概念得到的一定的裁量空間，但在裁量時(shí)其仍應(yīng)當(dāng)受到裁量的合理規(guī)則的控制，并遵守相應(yīng)的法律原則。同時(shí)，在涉及公民的重大權(quán)益時(shí)或重大的公共利益時(shí)，法院在司法審查中，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政措施從法律和事實(shí)上進(jìn)行全面審查，行政機(jī)關(guān)不能享有只受有限司法審查的判斷余地。德國的聯(lián)邦行政法院以前對(duì)不確定的法律概念通常只做有限的審查，但隨著社會(huì)的發(fā)展和對(duì)司法審查制度的進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為——除明示列舉的例外情形——法院應(yīng)當(dāng)對(duì)不確定的法律概念進(jìn)行全面審查，行政機(jī)關(guān)不享有判斷余地。事實(shí)上，我們?cè)诿鞔_一個(gè)問題的同時(shí)，必然又同時(shí)造成了在其他問題上的困惑與不確定。如果我們認(rèn)為判斷余地理論是應(yīng)當(dāng)受到限制，甚至在一些領(lǐng)域里應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇U除。我們遇到并且必須予以解決的問題有兩個(gè)方面：其一，哪些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是判斷余地領(lǐng)域，并且在這個(gè)領(lǐng)域行政決定不受到或只受到有限的司法審查？其二，法院在司法審查中，除明示列舉的情形外，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政措施以及相應(yīng)的適用不確定法律概念的情況進(jìn)行全面的審查，但法院在進(jìn)行全面審查時(shí)如何合理把握其審查的深度和廣度？在對(duì)第一個(gè)問題的回答與解決上，德國聯(lián)邦行政法院的判決和司法確立的原則為我們提供了一些參考和答案。在涉及基本權(quán)利的限制方面對(duì)判斷余地理論的適用提出了嚴(yán)格的例外，強(qiáng)調(diào)：行政法院原則上應(yīng)從法律與事實(shí)兩個(gè)方面對(duì)行政決定進(jìn)行不受限制的審查，即使涉及不確定法律概念的適用和具體化問題。只有在有關(guān)事務(wù)極為復(fù)雜和特別靈活，以至于具體理解行政決定如此困難，司法審查可能破壞職能界限的情況下，才能考慮行政機(jī)關(guān)享有有限的決定自由空間。[11]不過，我們看到“對(duì)待司法審查可能破壞職能界限或者有關(guān)事務(wù)極為復(fù)雜和特別靈活，以至具體理解行政決定如此困難”作為劃分判斷余地與司法進(jìn)行全面審查的界限，在理論上可行的，但在實(shí)踐上我們又陷入到一個(gè)新的抽象和模糊領(lǐng)域。為了具體的司法實(shí)踐的需要，也是在具體司法實(shí)踐中的總結(jié)，德國法院確立了具體的判斷余地的情形：[12]

　　1、考試決定（中學(xué)畢業(yè)考試、國家考試等）。

　　2、與考試決定類似的決定，特別是教育領(lǐng)域。

　　3、公務(wù)員法上的考核。

　　4、有專家和/或者利益代表人組成的獨(dú)立委員會(huì)做出的判斷性決定。

　　5、主要在環(huán)境法和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的預(yù)測性決定和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估決定。

　　6、具有不確定法律概念具體因素的決定，特別是政策性的行政決定。

　　較少有爭議的是有關(guān)國防、外交等國家行為或政治問題（從某種意義上這當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歸屬于判斷余地的范圍），這些領(lǐng)域是司法所不能觸及的，也是各國通行的規(guī)則。一則是法院能力的限制，再則，作為一個(gè)現(xiàn)代的民主國家，至少在理論上代表民意的民選機(jī)構(gòu)來處理更為合理。就上述列舉的情形而言，具有一個(gè)很大的共性，那就是這些領(lǐng)域的專業(yè)性很強(qiáng)，或者具有其他不宜由法院進(jìn)行判斷的特殊性質(zhì)。這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的判斷和解釋具有很大的權(quán)威性和更大的合理性與科學(xué)性，法院一般應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的決定。當(dāng)然，運(yùn)用列舉的方法進(jìn)行劃分判斷余地，很難窮盡復(fù)雜的行政調(diào)控事項(xiàng)，掛一漏萬是在所難免。況且，就是列舉事項(xiàng)的本身也并非絕對(duì)的，例如在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與后現(xiàn)代調(diào)控領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)確實(shí)具有知識(shí)和專業(yè)技術(shù)上的優(yōu)勢，但優(yōu)勢并不能成為不受司法審查的充分理由，行政機(jī)關(guān)在做出某些重大的決策并關(guān)系到相對(duì)人的利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)就其做出決定的合理性與合法性提供相應(yīng)的說明或?qū)嵸|(zhì)性的證據(jù)。我們?cè)诒疚牡牡谝徽轮兴�列舉的苯污染案，雖然屬于司法審查制度的反面例證，但這也同樣不能因?yàn)閭�(gè)案的失敗，而否決整個(gè)的司法審查的重要性，這或許就是法治本身的必要代價(jià)；
當(dāng)然，我們?cè)谀莻�(gè)案件中所接受的教訓(xùn)乃是在司法審查的時(shí)候?qū)�后現(xiàn)代的調(diào)控領(lǐng)域中行政機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)諸如環(huán)境污染等具有短期無法舉證證明其所帶來的將來的確定影響時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估所應(yīng)當(dāng)給予一個(gè)什么樣的合理審查的限度，也許是在不確定的時(shí)候，尊重應(yīng)當(dāng)大于否決，除非有明顯的證據(jù)證明其將帶來的消極后果。有專家組成的獨(dú)立委員會(huì)所做出的判斷排除司法審查的理由在于其所具有的專業(yè)能力，然而問題是，在專家委員會(huì)的組成上的合法性將是一個(gè)很受爭議的和難以保證的。我們強(qiáng)調(diào)這種專業(yè)委員會(huì)的獨(dú)立的同時(shí)，另一方面也可能因此其獨(dú)立而不受審查的決定損害法律保護(hù)的利益，何況判斷余地理論在運(yùn)用上已經(jīng)越來越多的受到質(zhì)疑，法院借助專家意見同樣可以彌補(bǔ)專業(yè)知識(shí)上的欠缺，當(dāng)然法院在所有的案件中都對(duì)行政機(jī)關(guān)所做出的行政行為的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)都進(jìn)行全面審查也是不切實(shí)際的，一則因?yàn)閷⒋輾Я嗽O(shè)立行政機(jī)關(guān)以及相應(yīng)行政程序的目的，再則也是對(duì)有限的司法資源的浪費(fèi)。那么，在何種情況下進(jìn)行全面審查，在何種情況下適用判斷余地理論以尊重行政機(jī)關(guān)的決定，還在很大的程度上還取決于行政機(jī)關(guān)在做出行政行為所依據(jù)的事實(shí)是否清楚，法律適用是否具有爭議，以及考慮到行政程序是否完備以及涉及公民權(quán)益的重要程度等因素綜合考慮。

　　德國聯(lián)邦行政法院在1959年4月25日的一個(gè)原則性判決中認(rèn)為：在有關(guān)考試的領(lǐng)域，因?yàn)榭荚嚿婕皩�業(yè)學(xué)科、在教育領(lǐng)域還涉及到教學(xué)上的判斷，具有不可回轉(zhuǎn)性，事后進(jìn)行審查缺乏與其他參加人成績進(jìn)行比較，所以，對(duì)考試決定不能進(jìn)行內(nèi)容審查，而只能進(jìn)行形式審查：

　　1、程序規(guī)定是否得到遵守；

　　2、是否考慮了相關(guān)的案件事實(shí)；

　　3、是否遵守了公認(rèn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

　　4、是否導(dǎo)致了外行的判斷。

　　但是1991年4月17日的兩個(gè)判決，對(duì)上述的原則提出了修正。其認(rèn)為，行政法院能夠也必須——必要時(shí)借助專家——對(duì)專業(yè)判斷進(jìn)行全面審查。行政審判雖然針對(duì)具體案件，但對(duì)考試事務(wù)的其他特殊性而言，仍然是重要的和有能力的。[13]從聯(lián)邦行政法院的前后似乎矛盾的判決以及由此確立的判決原則中，我們似乎感到對(duì)判斷余地理論的適用更加迷惑。事實(shí)上，判斷余地的范圍在理論上是用模糊而局限的語言進(jìn)行的抽象界定，即使在理論的層面上也是存在爭議的，在實(shí)踐中根據(jù)具體的情況以及社會(huì)情況的不斷變化，這個(gè)范圍也不是固定不變的，司法審查的強(qiáng)度也相應(yīng)的變化著。越來越多的強(qiáng)調(diào)對(duì)不確定法律概念的全面的司法審查，并不能解釋為司法對(duì)行政任意而粗暴的干預(yù)，在遇到相應(yīng)的特殊情況以及法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)終局裁決的將是司法審查的例外。也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，法官更擅長法律，而對(duì)于行政領(lǐng)域的事實(shí)的分析和判斷將是行政機(jī)關(guān)的特長，但這一觀點(diǎn)在實(shí)踐中也受到了挑戰(zhàn)。法官在司法審查中，對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而法律問題的解決必然以事實(shí)問題的澄清作為基礎(chǔ)，法官必須理解行政機(jī)關(guān)的事實(shí)判斷，在發(fā)生疑義時(shí)法官可以借助專家的幫助。如果說，判斷余地理論給予我們處理行政與司法的關(guān)系，將會(huì)提供一個(gè)什么樣的有益的指導(dǎo)和借鑒的話，筆者以為。其至少在行政調(diào)控具有優(yōu)勢的專業(yè)領(lǐng)域，特別是行政對(duì)相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的事實(shí)判斷，司法的介入程度與干預(yù)的方式，要有一個(gè)節(jié)制而謹(jǐn)慎的態(tài)度，沒有明確的法律相反規(guī)定或相反的證據(jù)推翻之，應(yīng)當(dāng)更多的尊重行政機(jī)關(guān)的決定。

　�。ǘ�）判斷余地理論在個(gè)案中的運(yùn)用與借鑒

　　在司法審查中，實(shí)際上不僅關(guān)涉到行政與法院的關(guān)系，而且還有司法與其他社會(huì)組織權(quán)利的關(guān)系，在抽象層面上的論述，有時(shí)使我們感覺只有空洞而抽象的解說。司法的職能不僅是對(duì)個(gè)案做出判決，而且可以借助個(gè)案裁決，將法律具體化并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步的發(fā)展法律。這種職能對(duì)不確定的法律概念和對(duì)行政裁決合理的審查限度的理解和把握，具有特別重要的作用。以下我們將通過劉燕文訴北京大學(xué)案的個(gè)案分析來探討司法審查在教育領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)具有的合理限度，對(duì)我們處理其他類似的糾紛和難題將會(huì)有方法論上的借鑒意義。

　　1、案情簡介：[14]

　　1992年9月，劉燕文在北大攻讀博士學(xué)位。在畢業(yè)并提交論文答辯時(shí)，對(duì)劉燕文的博士論文的審查經(jīng)過了三道程序：一是博士論文答辯委員會(huì)的審查（當(dāng)時(shí)7位委員全票通過）；
二是北大學(xué)位評(píng)定委員會(huì)電子學(xué)系分會(huì)的審查；
三是北大學(xué)位評(píng)定委員會(huì)的審查。根據(jù)1996年1月24日北大學(xué)位評(píng)定委員會(huì)的審查結(jié)果，決定不授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書，而非畢業(yè)證書。劉曾多次向系、校有關(guān)部門詢問未獲得學(xué)位的原因，也曾向國家教育部反映情況，均未得到答復(fù)。1997年他向法院起訴，但法院以“尚無此法律規(guī)定”為由不予受理。1999年7月，北京市海淀區(qū)法院受理了他的訴訟。第二次庭審時(shí)，原告將訴訟請(qǐng)求由：請(qǐng)求法院責(zé)令北大撤消其拒絕頒發(fā)博士學(xué)位證書和畢業(yè)證書的決定；
請(qǐng)求法院責(zé)令北大頒發(fā)博士學(xué)位證書和畢業(yè)證書，變更為：請(qǐng)求法院責(zé)令撤消北大拒絕頒發(fā)其博士學(xué)位證書和畢業(yè)證書的決定；
請(qǐng)求法院判令北大頒發(fā)博士畢業(yè)證書并責(zé)令北大對(duì)劉燕文博士學(xué)位的授予予以重新審查。兩次開庭，主要對(duì)以下問題展開調(diào)查與辯論：1、校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)的行政行為是否違法，包括其行政行為的做出是否遵循了正當(dāng)程序和決定是否有法律依據(jù)？2、頒發(fā)畢業(yè)證書與頒發(fā)博士學(xué)位證書是否關(guān)聯(lián)？最后，經(jīng)過三個(gè)多小時(shí)的庭審和休庭評(píng)議，法院當(dāng)庭做出判決：按照國家教委的《研究生學(xué)籍管理規(guī)定》第33 條規(guī)定，1、責(zé)令北大在兩個(gè)月內(nèi)頒發(fā)給原告博士畢業(yè)證書；
2、責(zé)令北大在三個(gè)月內(nèi)對(duì)是否授予劉燕文博士學(xué)位予以重新審查；
3、本案的訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。北京大學(xué)不服，提起上訴。北京市第一中級(jí)人民法院裁定撤消海淀區(qū)法院的判決，發(fā)回重審。北京市海淀區(qū)法院在重審中認(rèn)為，原告已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，故駁回其訴訟請(qǐng)求。

　　2、評(píng)析：

　　該案之所以引起廣泛的關(guān)注和法學(xué)界的熱烈討論，其原因在于：其一、這是國內(nèi)首例學(xué)位訴訟案件，依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，法院對(duì)學(xué)校授予學(xué)歷與學(xué)位這樣的內(nèi)部管理關(guān)系是否具有司法審查的權(quán)力以及北大能否作為一個(gè)合格的行政訴訟的被告是一個(gè)并不明確的存在爭議的問題。其二、法院的介入是否侵犯了學(xué)術(shù)上的自由，外部權(quán)力介入到大學(xué)管理是司法的陽關(guān)照耀校園，還是以司法的名義干涉大學(xué)的獨(dú)立并對(duì)學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生不良的影響。其三、就是關(guān)于學(xué)校的內(nèi)部管理和正當(dāng)程序的問題；
另外從司法審查的角度看，法院對(duì)大學(xué)內(nèi)部管理的合理性進(jìn)行監(jiān)督的合理限度是什么。應(yīng)當(dāng)說，本案還反映了很多的問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我們的探討主要限于對(duì)法院審查與大學(xué)管理和學(xué)術(shù)自由之間的關(guān)系，我們將拋開實(shí)體法的層面以及該案判決的結(jié)果是否公正問題。就這個(gè)案件中，我們將從以下幾點(diǎn)進(jìn)行分析：

　　第一，在現(xiàn)代法治發(fā)展的進(jìn)程中，特別權(quán)力關(guān)系理論[15]已經(jīng)受到了越來越多的批評(píng)和否定。從理論上說，大學(xué)在實(shí)際上行使了行政權(quán)——對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍和相應(yīng)的教學(xué)管理以及授予學(xué)位和學(xué)歷，而學(xué)歷與學(xué)位的授予與否對(duì)學(xué)生而言是一個(gè)重要的行為，關(guān)系到其前途命運(yùn)的大事，所以對(duì)于事關(guān)學(xué)生根本利益的行為，將成為法院介入的合適理由。當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，學(xué)生可以告學(xué)校，但也并不是什么事都可以作為行政訴訟起訴。

　　第二、按照姜明安教授的觀點(diǎn)：“這個(gè)案子的意義在于體現(xiàn)了一種對(duì)國家權(quán)力和行政權(quán)力以外的社會(huì)公共權(quán)力的監(jiān)督和制約機(jī)制”。[16]事實(shí)上，筆者以為，就該案而言，大學(xué)所實(shí)施的頒發(fā)學(xué)歷與學(xué)位證書的行為，實(shí)質(zhì)上仍然是一種國家教育行政權(quán)力，其來源于國家法律法規(guī)的授權(quán)，將其視為國家權(quán)力和行政權(quán)力以外的權(quán)力至少在本案中看是不合實(shí)際的。不可否認(rèn)，在本案中也涉及到社會(huì)公共管理的權(quán)力，比如大學(xué)自治與司法權(quán)之間的關(guān)系。雖然該案最終的結(jié)果還是以“已超過訴訟時(shí)效”為由駁回，但其判決給予司法審查進(jìn)入教育領(lǐng)域提供了一個(gè)很好的進(jìn)路和標(biāo)準(zhǔn)。托克維爾曾說過，在美國任何政治性的事務(wù)都可能變化為法律問題，最終通過司法的途徑解決。但這并不表示法院管的事務(wù)越寬越好，這里要強(qiáng)調(diào)法院審查和介入要一個(gè)合理的限度�！霸摪讣�的意義之一在于，它為司法進(jìn)入高等教育領(lǐng)域提供了一個(gè)合理的進(jìn)路，法官意識(shí)到哪個(gè)進(jìn)路是合理的，哪個(gè)進(jìn)路是不合理的。很清楚，一篇專業(yè)論文水準(zhǔn)的判斷不是法院的事務(wù)，法官不應(yīng)該走到這個(gè)領(lǐng)域里，他沒有這個(gè)能力，也沒有這個(gè)權(quán)力，其沒有辦法判斷一篇無線電領(lǐng)域的論文是否達(dá)到了博士畢業(yè)論文的水平。尋找一個(gè)既不涉及專業(yè)判斷，又能給當(dāng)事人提供司法救濟(jì)的進(jìn)路，以及這個(gè)進(jìn)路對(duì)進(jìn)行有說服力的辨析和論證，是這個(gè)案件中非常有價(jià)值的一點(diǎn)�！盵17]從本案的判決來看，應(yīng)當(dāng)說法官在處理司法權(quán)與大學(xué)自治的關(guān)系方面還是比較適當(dāng)?shù)�，其只是�?duì)校評(píng)審委員會(huì)在操作過程中的程序性問題進(jìn)行了審查，避開了對(duì)該博士論文是否達(dá)到博士水平的實(shí)質(zhì)性審查。將判斷該論文是否達(dá)到博士學(xué)位水平的權(quán)力仍然留給大學(xué)的學(xué)位評(píng)審委員會(huì)。在這種情況下，司法為學(xué)術(shù)的公正提供一種程序上的制度保證，但學(xué)術(shù)仍然自由，當(dāng)然這種自由是建立在遵守基本的正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上的。

　　第三、按照上述的“判斷余地理論”進(jìn)行分析，從司法審查的合理性角度來看，本案一審判決基本上把握了司法審查的合理的限度。其對(duì)校評(píng)定委員會(huì)的評(píng)定工作進(jìn)行了形式上的審查，認(rèn)為校學(xué)位委員會(huì)在做出否定決議前應(yīng)當(dāng)告知學(xué)位申請(qǐng)者，聽取學(xué)位申請(qǐng)者的申辯意見，做出決定后應(yīng)當(dāng)將決定向本人送達(dá)或宣布。校學(xué)位委員會(huì)沒有這么做，違反了基本的正當(dāng)程序，影響了劉燕文向有關(guān)部門提出申訴或提出訴訟的權(quán)利的行使，所以決定應(yīng)予撤消。在本案中還存在一個(gè)問題，就是從校學(xué)位委員會(huì)的人員組成來看，有很多的教授都不是無線電專業(yè)或領(lǐng)域的專家或?qū)W者，所以存在一個(gè)外行決定內(nèi)行的問題。當(dāng)然，嚴(yán)格的說，中國法律法規(guī)沒有規(guī)定校評(píng)定委員會(huì)在具體操作中如何行動(dòng)，具體的運(yùn)作過程是學(xué)校學(xué)位委員會(huì)自由裁量的范圍，中國的法律也沒有規(guī)定法院可以對(duì)行政行為進(jìn)行合理性審查，除行政處罰顯失公正的以外，所以法院的判決也是沒有明確的法律依據(jù)的�；�于此，有觀點(diǎn)指出，司法推動(dòng)法律過程中應(yīng)注意合法與合理、正當(dāng)程序原則與嚴(yán)格司法程序要求的關(guān)系，也不能因?yàn)檫^分追求個(gè)案的公正而犧牲整個(gè)法制的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，畢竟任何一種法律制度都不是完美的；
處理上的度的把握是，司法步子別邁得太大了，否則會(huì)“欲速不達(dá)。另外一個(gè)問題是，頒發(fā)學(xué)位證書與頒發(fā)學(xué)歷證書之間是否存在關(guān)聯(lián)？按照國家把學(xué)歷證書和學(xué)位證書分開立法的精神，二者應(yīng)當(dāng)是不具有關(guān)聯(lián)性，一審法院判決北大在一定的期限內(nèi)頒發(fā)畢業(yè)證書，并對(duì)是否授予劉燕文博士學(xué)位予以重新審查，應(yīng)當(dāng)是合適的合法的。但仔細(xì)考慮，也發(fā)現(xiàn)有值得商榷的地方。北大的規(guī)定是博士論文獲得通過的前提下，方能獲得博士畢業(yè)證書，二者是同時(shí)的。也就是說，北大將博士論文的通過作為一個(gè)學(xué)生畢業(yè)的條件之一。那么，北大是否有權(quán)這么規(guī)定，顯然在我國有關(guān)的教育法規(guī)中對(duì)此的規(guī)定是籠統(tǒng)而模糊的，并沒有明確的規(guī)定，也沒有如本案原告所說與國家的行政法規(guī)相沖突。筆者以為，這一規(guī)定是合理的，畢竟學(xué)生乃是一個(gè)學(xué)校的產(chǎn)品，而學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書是一個(gè)學(xué)校向社會(huì)證明其提供產(chǎn)品的質(zhì)量，其在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)更有決定權(quán)。法律規(guī)定了一個(gè)大學(xué)生在校期間必須完成相關(guān)學(xué)科的學(xué)習(xí)和課業(yè)要求，而具體的標(biāo)準(zhǔn)和課業(yè)負(fù)擔(dān)，各個(gè)學(xué)校之間根據(jù)自身情況確定，是有差異的，而他們所確立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是以國家的法律法規(guī)作為底線的。在這個(gè)底線以上，學(xué)校根據(jù)實(shí)際情況，確立高于法律或法規(guī)規(guī)定的一般標(biāo)準(zhǔn)或最低標(biāo)準(zhǔn)，從理論上講也是合理的。而且判斷一個(gè)學(xué)生是否已達(dá)到符合該校合格畢業(yè)生的水平，大學(xué)本身最具有權(quán)威的判定力。作為國家的有關(guān)教育的法律法規(guī)，只是給高校管理提供一個(gè)一般而籠統(tǒng)、抽象的標(biāo)準(zhǔn)，在具體的細(xì)節(jié)操作層面以及具體的標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)當(dāng)尊重一個(gè)大學(xué)符合自身實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)。這就好像國家對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量規(guī)定了一個(gè)最低的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但這并不限制生產(chǎn)者生產(chǎn)高于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，事實(shí)上是鼓勵(lì)其生產(chǎn)更高質(zhì)量的產(chǎn)品。當(dāng)然，這個(gè)例子也許并非是非常恰當(dāng)?shù)�，畢竟大學(xué)的培養(yǎng)對(duì)象是人，企業(yè)生產(chǎn)的對(duì)象是產(chǎn)品。但在基本的思路和追求的價(jià)值目標(biāo)上，還是具有共性的，因?yàn)槲覀儽仨毘姓J(rèn)，大學(xué)教育的目的就是培養(yǎng)高質(zhì)量的人才，而不是相反。所以法院強(qiáng)性將何為合適的標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加給學(xué)校，在某種程度上也侵犯了學(xué)校的自治權(quán)和學(xué)術(shù)自由，其干預(yù)了法院沒有能力也不應(yīng)涉及的范圍。

　　綜上所述，拋開實(shí)體法層面，單純從司法審查合理性的角度來說，一審法院的判決應(yīng)當(dāng)是基本肯定的，其為我們?cè)谒痉▽彶橹邪盐蘸侠淼南薅纫约疤幚硭痉��?quán)與行政權(quán)的關(guān)系，提供了一個(gè)良好的思路和進(jìn)路。在該案中法院審查了校學(xué)位委員會(huì)的決定程序，其指導(dǎo)思想實(shí)際是正當(dāng)程序理念，而且在該案中，法官突破了法律的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政行為的合理性審查。對(duì)這一做法，從法理上講，符合正當(dāng)程序理論，也符合基本的程序正義理念，但在中國這樣一個(gè)成文法國家，以法官創(chuàng)造性的判決去突破現(xiàn)有法律的規(guī)定，畢竟又有導(dǎo)致不嚴(yán)格依法判決并維護(hù)法律嚴(yán)肅和穩(wěn)定的傾向，而這一點(diǎn)在中國這個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國家又是最為欠缺的。學(xué)界的不同的觀點(diǎn)[18]，也證明了對(duì)待這個(gè)案件一審判決的爭議和許多尚待解決和值得探討的問題。也許在中國，通過個(gè)案突破的意義更在于引起立法的關(guān)注，最為合適的是有立法機(jī)關(guān)通過立法予以規(guī)定更符合中國的國情，也更容易獲得民眾的認(rèn)可。但這些爭論以及實(shí)在法的規(guī)定，并不妨礙我們?cè)谒痉▽?shí)踐上的探討和創(chuàng)新，也不影響我們?cè)谒痉▽彶橹腥绾翁幚硭痉ㄅc行政關(guān)系的合理限度的研究，唯有此，才能為立法和司法提供指針，并因此不斷推動(dòng)法治前進(jìn)的腳步。

　　三、寬嚴(yán)不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

　　在司法審查過程中，行政機(jī)關(guān)（在廣義的司法審查中包括對(duì)立法機(jī)關(guān)的審查，如美國普通法院對(duì)立法和行政行為進(jìn)行的審查）已經(jīng)處理過的問題需要由法院進(jìn)行重新審理，實(shí)質(zhì)上就是司法權(quán)力對(duì)行政權(quán)力的行使進(jìn)行一定程度的干預(yù)。法院對(duì)行政行為進(jìn)行干預(yù)的范圍包括兩個(gè)層面：一是就橫斷面而言，就是司法審查范圍的廣度；
另一方面是指法院在多大的縱深程度進(jìn)行審查，即司法審查范圍的深度。我們所探討的司法審查的范圍，主要是指審查的縱深程度。而在司法審查的實(shí)踐中，司法審查的范圍往往取決于不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)往往取決于法院或法官對(duì)待案件的態(tài)度以及針對(duì)被審查行為的不同性質(zhì)或被審查問題的不同性質(zhì)。而對(duì)待相同的或類似的行政決定，由于所采取的審查標(biāo)準(zhǔn)不同，所以其結(jié)果就可能會(huì)迥異。顯然，任何一種行政決定或措施，從合理性的角度來說，都只是相對(duì)的，絕對(duì)而毫無異議的合理性行政決定和行為是不存在的，我們所說的合理也只是基本合理。所以，司法審查中采取何種態(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于行政措施或決定的維持或否定則是如此的重要和關(guān)鍵。然而，司法審查的寬嚴(yán)不同的標(biāo)準(zhǔn)，雖然受到法官個(gè)人認(rèn)識(shí)、價(jià)值觀、世界觀、教育程度等因素的影響，但這絕不意味著法官個(gè)人可以隨意的決定審查標(biāo)準(zhǔn)，否則那將導(dǎo)致法官的擅斷和司法的專橫。確立和所采取的寬嚴(yán)不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有一定理論和實(shí)踐基礎(chǔ)的支撐。

　　從一些國家的司法審查的實(shí)踐來看，法院往往根據(jù)具體案件的具體情形，運(yùn)用不同的審查策略和審查標(biāo)準(zhǔn)�！霸诜▏�，行政法院基本上將行政案件分為三類，并對(duì)不同種類的案件采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)和方法，（1）行政機(jī)關(guān)沒有任何裁量權(quán)，法院進(jìn)行嚴(yán)格的審查；
（2）行政機(jī)關(guān)擁有絕對(duì)的自由裁量權(quán)，法院幾乎不能控制行政行為；
（3）行政機(jī)關(guān)擁有一定的自由裁量權(quán)，但行政法院可以有效地控制政策的界限�！盵19]實(shí)際上，上述學(xué)者對(duì)法國行政法院的審查標(biāo)準(zhǔn)的劃分，仍然是一種抽象理論上的大致的劃分。在實(shí)際操作中，我們還必須解決哪些領(lǐng)域是行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)的范圍，哪些屬于行政機(jī)關(guān)具有絕對(duì)裁量權(quán)的領(lǐng)域（這一點(diǎn)或許可以借鑒我們前面探討的德國的判斷余地理論予以確定），哪些領(lǐng)域是行政機(jī)關(guān)擁有一定的自由裁量權(quán)，并需要法院控制政策的界限的。美國的相關(guān)案例以及在具體的案例中所確立的標(biāo)準(zhǔn)，也許會(huì)對(duì)司法實(shí)踐具有更強(qiáng)和更直接的指導(dǎo)作用�！霸诿绹�，法院經(jīng)常對(duì)屬于其特殊權(quán)限范圍內(nèi)的法律問題做出判斷，而對(duì)于其他問題則實(shí)行自我限制，僅只確定合理性，而且，法院并不一般性地闡明合理性的含義，只是在每個(gè)具體的案件中，保持充分的能動(dòng)性，可以向任何一個(gè)方向展開�！盵20]在美國，法院對(duì)法律問題、事實(shí)問題和政策問題的審查態(tài)度不是機(jī)械的，而是根據(jù)具體情況靈活的處理和運(yùn)用。當(dāng)然法院對(duì)政策問題和有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)問題的判斷予以適當(dāng)和必要的尊重，并不因此否定法院以合理性的原則審查行政自由裁量權(quán)的行使，并且可以以不合理或武斷等理由撤消行政行為。法院在具體案件中采用何種程度的審查標(biāo)準(zhǔn)，則是根據(jù)事情的不同性質(zhì)和當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景靈活的確定。在美國的體制下，法院可以對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法行為以及行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。無論是立法機(jī)關(guān)的立法，還是行政機(jī)關(guān)的行政立法，立法必然涉及到一種歸類，那么這種歸類與法律的平等保護(hù)原則之間必須有一個(gè)合適的協(xié)調(diào)，合理與必要的歸類會(huì)受到法院的支持，反之則可能因?yàn)檫`反平等保護(hù)原則，而判決違憲。美國法院在審查立法是否違反平等保護(hù)原則時(shí)，根據(jù)法律內(nèi)容以及調(diào)控的對(duì)象和事情性質(zhì)的差異而采取寬松不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)的劃分不僅給審查立法行為提供了標(biāo)準(zhǔn)，也給予司法機(jī)關(guān)審查行政行為提供了參考。美國司法審查據(jù)此可以大致分為三類：

　　1、寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)——合理相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)

　　這一標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍非常廣泛，對(duì)數(shù)量眾多的經(jīng)濟(jì)立法、社會(huì)立法等都采用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)的法律或行政行為都會(huì)獲得法院的支持，因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)只要求，法律的歸類與法律目的之間、行政措施與行政目的之間可能存在某些合理的關(guān)聯(lián)即可。應(yīng)當(dāng)說一般的立法行為或行政行為都會(huì)滿足這個(gè)要求，任何一種立法與行政行為一般不會(huì)對(duì)其目的的實(shí)現(xiàn)毫無意義和關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，“反對(duì)這個(gè)法律或行政措施的人可以主張其它的分類標(biāo)準(zhǔn)，比立法者所采取的標(biāo)準(zhǔn)更能達(dá)到法律的目的，這種反對(duì)不影響這個(gè)法律是否符合平等保護(hù)原則。因?yàn)檫_(dá)到某種目的可能有不同的手段，只要立法者所選擇的手段不是出于武斷，即使不是最好的手段，也能得到法院的承認(rèn)�！盵21]例如，馬薩諸塞州的退休事務(wù)局制定一個(gè)法規(guī)，武裝警察達(dá)到50歲必須退休。一位武裝警察M先生達(dá)到了這個(gè)退休年齡，根據(jù)法律的平等保護(hù)原則反對(duì)這個(gè)法規(guī)。M先生認(rèn)為他的健康狀況比一般人好，他應(yīng)當(dāng)與其他健康相同的人一樣，繼續(xù)擔(dān)任武裝警察，退休事務(wù)局的分類不夠合理。最高法院認(rèn)為退休事務(wù)局的法規(guī)不違反平等保護(hù)原則，年齡和健康以及是否適合工作之間，存在一定的關(guān)聯(lián)。盡管可能存在更好的選擇和標(biāo)準(zhǔn)，如健康檢查、醫(yī)師證明等標(biāo)準(zhǔn)，但法院尊重立法者的這種選擇，只要這種選擇不是出于武斷和任意的。[22]

　　2、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)——必要相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)

　　嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍非常狹窄，只是在立法涉及種族或國籍的歸類時(shí)候，或者這種立法將涉及到公民的重要的基本權(quán)利的時(shí)候，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法院將采用這種審查標(biāo)準(zhǔn)。在這種標(biāo)準(zhǔn)之下，由于法院要求立法機(jī)關(guān)在立法中的歸類必須是實(shí)現(xiàn)合憲目的的必要手段，是在迫不得已的情況下并且沒有其它更為合理的手段取代之情況下做出的。而這一標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性，事實(shí)上很難有立法能通過司法審查，所以立法在這類標(biāo)準(zhǔn)之下，將受到“在理論上嚴(yán)格，在實(shí)際上致命”的審查。這種審查標(biāo)準(zhǔn)不僅適用于立法的審查，在行政領(lǐng)域同樣具有方法論上的指導(dǎo)和借鑒意義。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行政行為的合理性，要求行政行為或措施，不僅要有合法和正當(dāng)?shù)哪康�，而且其所采取的行政措施或手段，必須是為�?shí)現(xiàn)合法的目的所必要的，而且沒有更為合理的手段取代的情況下所采取的。在美國沃倫法院時(shí)代，“平等保護(hù)”的特點(diǎn)具有顯著的兩重性：在保持以往寬松標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，法院創(chuàng)造了包括種族或國籍的“嫌疑歸類”，并對(duì)含有“嫌疑歸類”的立法進(jìn)行嚴(yán)格審查。在美國這個(gè)以前具有嚴(yán)重的種族歧視的國家，立法中難免以種族作為歸類的基礎(chǔ)，而違反平等保護(hù)的原則。最為顯著的是“平等隔離”理論，其起源于馬薩諸塞州的最高法院在1850年的決定。這項(xiàng)理論試圖以合法形式實(shí)行種族隔離：州政府宣稱受隔離的公共實(shí)施在物質(zhì)上平等，因而并未剝奪少數(shù)民族的“平等保護(hù)”。在1896年的“車廂隔離案”中，聯(lián)邦最高法院使這項(xiàng)理論合憲化。[23]到了20世紀(jì)50年代，沃倫法院時(shí)代，終于宣布“平等隔離”政策違憲。在判決中確定的基本原則是，法律以種族作為歸類和劃分的標(biāo)準(zhǔn)，其合理性是值得懷疑的，法院對(duì)含有種族分類的立法將進(jìn)行極為嚴(yán)格的審查。事實(shí)上，筆者以為，將立法中的國籍與種族歸類視為嫌疑歸類并受制于最為嚴(yán)格的司法審查的法理支撐還在于：按照人人生而平等的自然法觀念，國籍或種族的原因并不能成為限制這一基本法律權(quán)利的合適理由，而且基于這個(gè)原因?qū)Σ煌�種族或國籍的人的限制，與實(shí)現(xiàn)某種合法或正當(dāng)?shù)哪康闹�間一般也不存在必要的相關(guān)性，其只能是與平等、正義等基本的法觀念相違背；
除非移民或其他原因，國籍乃是一個(gè)人出生地或其父母所在國所決定，是個(gè)人所無法改變的，種族乃是先天因素的，也是后天所無法改變的，以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類，顯然是將限制一個(gè)人的正常追求幸福和平等奮斗的權(quán)利，因?yàn)閭�(gè)人出生地以及種族本身已經(jīng)注定了他的命運(yùn)，這與現(xiàn)代民主與法治的精神以及強(qiáng)調(diào)個(gè)人的解放和自由，強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等的基本原則，注重人的全面發(fā)展和充分自由，都是格格不入的。以此類推，對(duì)于那些涉及先天性因素而造成的人與人之間的差異并且是后天無法或難以改變的，諸如種族、國籍、美丑、高矮等為標(biāo)準(zhǔn)的立法或行政決定的分類標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)受制于嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。另外，公民的基本權(quán)利關(guān)系到公民生存與良好發(fā)展的基本需要，所以對(duì)于這類基本權(quán)利的限制或影響的立法，也將受制于嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于基本權(quán)利的范圍，立法或司法判例中并沒有明確而具體的陳述和確定其全部的界限。一般而言，基本權(quán)利是指那些對(duì)公民來說，非常重大的利益，例如：公民的選舉權(quán)、言論自由權(quán)、宗教信仰自由、有關(guān)刑事審判的權(quán)利、遷徙自由權(quán)、社會(huì)福利、公共教育等，還有權(quán)利法案中規(guī)定的其他重要的公民權(quán)益。

　　3、中等程度的審查標(biāo)準(zhǔn)——充分相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)

　　法律的內(nèi)容非常復(fù)雜，而針對(duì)的事項(xiàng)也是千差萬別的，對(duì)于很多的立法或行政措施來說，采用嚴(yán)格審查或?qū)捤蓪彶榈臉?biāo)準(zhǔn)都是不合理的，在這種情況下法院將采取介于這兩者之間的審查標(biāo)準(zhǔn)。由于這些立法或行政措施中所做的歸類相當(dāng)敏感，但又不是非常敏感，涉及的利益比較重要，但又不是非常的重要。這種審查的標(biāo)準(zhǔn)，要求立法中的歸類或行政措施和手段必須與實(shí)現(xiàn)法律的目的充分相關(guān)，即手段與目的之間具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。這個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍一般是在以性別、身份作為分類標(biāo)準(zhǔn)或法院認(rèn)為其它可以適用該標(biāo)準(zhǔn)的情形。在1973年的“女兵配偶補(bǔ)助案”中，聯(lián)邦法律允許男性軍人自動(dòng)獲得家屬補(bǔ)助，而女性服役者則要求證明其配偶的依賴性。法院多數(shù)依據(jù)合理性標(biāo)準(zhǔn)，判決聯(lián)邦法律無效。其中四名贊同意見的法官認(rèn)為：婦女雖然不算“分散與孤立”的少數(shù)，卻在政治過程內(nèi)部缺乏代表，因而建議把性別當(dāng)作“嫌疑歸類”，進(jìn)行類似于種族歧視的嚴(yán)格審查。布仁南法官指出：性別和智力、殘疾等非嫌疑歸類之間的區(qū)別，在于性別特征通常和貢獻(xiàn)社會(huì)的能力毫無關(guān)系。結(jié)果。兩性之間的立法區(qū)分，經(jīng)常無視個(gè)別成員的實(shí)際能力，把整個(gè)女性階層貶到低人一等的法律地位。[24]不過，法院在最終對(duì)性別歸類采取中等審查而非嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，即性別歸類必須具備重要的政府目標(biāo)或法律目標(biāo)，并且必須和實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)充分相關(guān)。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，在美國的司法審查制度實(shí)踐中所總結(jié)的以上的審查標(biāo)準(zhǔn)，也只是一種大致而粗略的劃分，這些標(biāo)準(zhǔn)也經(jīng)歷了一個(gè)演進(jìn)的過程，具體采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)也不是固定不變的。即使是有關(guān)種族歧視的立法，我們看到平等隔離政策的合法化持續(xù)了半個(gè)多世紀(jì)才被法院判決違憲并將其納入“嫌疑歸類”的范圍， 采取嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于國籍為標(biāo)準(zhǔn)的歸類，法院也并非總是采取嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)當(dāng)時(shí)立法對(duì)國籍的區(qū)分所要實(shí)現(xiàn)的利益和目標(biāo)的重要程度，選擇適用嚴(yán)格或中等審查的標(biāo)準(zhǔn)。即使法院在司法審查中運(yùn)用嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，在不同案件的具體適用中，考慮到當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景以及特殊情況，其嚴(yán)格的程度也有很大的差異。嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)與中等標(biāo)準(zhǔn)的界限、中等標(biāo)準(zhǔn)與寬松標(biāo)準(zhǔn)的界限也不是涇渭分明的，而是模糊和不確定的，并且是不斷變動(dòng)的。由于案件的復(fù)雜性，以及判決必然受到諸如法官個(gè)人因素、歷史背景、現(xiàn)實(shí)需要、社會(huì)當(dāng)時(shí)的一般道德和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等諸多因素的影響，在具體的司法審查中，實(shí)際上存在著由高到低的無數(shù)的寬嚴(yán)程度不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。但這并非是否定司法實(shí)踐上確立的三種不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，這三種標(biāo)準(zhǔn)為我們合理審查案件提供了一個(gè)明確的方向和大致的標(biāo)準(zhǔn)，而在這三類標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)還存在不同的尺度，這需要結(jié)合具體的案件去衡量并把握合適的審查限度。

　　四、對(duì)事實(shí)問題和法律問題的不同審查標(biāo)準(zhǔn)和態(tài)度

　　由于行政行為種類繁多，而且各種行政行為在性質(zhì)上以及其所針對(duì)的問題的性質(zhì)差別太大，行政行為從制規(guī)行為（也可稱為行政立法行為）到一般的行政裁決行為，在制定的程序上也采用從正式的程序到極為簡單的非正式程序的一系列寬嚴(yán)不等的程序規(guī)則，對(duì)于這些行政行為進(jìn)行審查，若采用同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，既不合理也不現(xiàn)實(shí)。所以，在具體的司法審查中，法院根據(jù)被審查行為的不同性質(zhì)和被審查問題的不同的性質(zhì)，必須采用不同的審查態(tài)度和審查標(biāo)準(zhǔn)，確定不同的司法審查范圍。任何行政行為，都是行政機(jī)關(guān)在對(duì)一定的事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)上并根據(jù)其自身對(duì)法律的理解并據(jù)此做出的相應(yīng)行為。所以，在美國區(qū)別事實(shí)問題和法律問題，并對(duì)它們適用不同的適用標(biāo)準(zhǔn)是司法審查的基本原則，而這個(gè)原則在所有的司法審查中是具有共性的。按照通常的理論，對(duì)法律問題的審查，由法院組織法律專家進(jìn)行，因?yàn)榉�律知識(shí)是法官的專長，解釋和適用法律乃是法院的職責(zé)，在某些問題上甚至可以以法院的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷和法律結(jié)論。對(duì)于事實(shí)問題的審查，則適用另外一種標(biāo)準(zhǔn)，即法院對(duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于事實(shí)問題的認(rèn)定或判斷，一般予以尊重，不能用法院的判斷來代替行政機(jī)關(guān)的判斷，因?yàn)閷?duì)于事實(shí)問題的正確判斷和認(rèn)定，往往需要相應(yīng)的專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，而行政機(jī)關(guān)在長期的行政執(zhí)法過程中，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并且行政機(jī)關(guān)的人員在這個(gè)領(lǐng)域里都經(jīng)歷過相應(yīng)的專門訓(xùn)練，所以在事實(shí)問題的判斷上是行政機(jī)關(guān)的專長。但任何事情都是相對(duì)而非絕對(duì)的，法院并非是對(duì)任何法律問題并在任何時(shí)候的解釋都是合理的，而行政機(jī)關(guān)對(duì)相應(yīng)的事實(shí)問題的判斷也并非是法院在任何時(shí)候都應(yīng)當(dāng)給予尊重或不可推翻的。對(duì)事實(shí)與法律問題的區(qū)分并在司法審查中給予不同的審查標(biāo)準(zhǔn)也只是一個(gè)一般性的原則，成為法院審查行政行為的一個(gè)一般性指針，但在司法實(shí)踐的具體運(yùn)用中，卻遠(yuǎn)非理論上那么簡單。在某些事實(shí)問題的認(rèn)定上，雖然法院可能缺乏應(yīng)有的專業(yè)知識(shí)，而行政涉及的領(lǐng)域又是如此的廣闊，但法院在對(duì)案件中的事實(shí)問題存有疑慮時(shí)，可以借助相關(guān)專家的幫助來對(duì)一定事實(shí)問題進(jìn)行判斷，這一觀點(diǎn)不僅為現(xiàn)在好多的學(xué)者認(rèn)可，在立法與司法的實(shí)踐上事實(shí)上也得到了認(rèn)可。在中國,法律適用的一個(gè)基本原則是：以事實(shí)依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，事實(shí)上要求法院在處理案件時(shí)，包括行政案件，法院必須對(duì)相關(guān)的事實(shí)做出自己獨(dú)立的判斷并在此基礎(chǔ)上做出判決。從以上的觀點(diǎn)可以看出，對(duì)待事實(shí)問題，法院既要尊重又要審查，這似乎是矛盾的，但如果仔細(xì)推敲，就會(huì)發(fā)現(xiàn)二者又是統(tǒng)一的。法院尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定的理由在于，行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定上所具有的相關(guān)專業(yè)知識(shí)；
而法院需要對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)判斷進(jìn)行審查，則是為了保障法律的正確執(zhí)行，否則行政機(jī)關(guān)就可以通過對(duì)事實(shí)認(rèn)定的任意性判斷而隨意改變法律的意義和效果。二者的統(tǒng)一性在于，對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定的尊重是建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)事問題的認(rèn)定所擁有的專業(yè)優(yōu)勢基礎(chǔ)上，尊重之就是尊重客觀事實(shí)，而審查的目的就是防止行政機(jī)關(guān)的任意和認(rèn)定事實(shí)上可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤，也是尊重客觀事實(shí)的要求，而且即使法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)判斷進(jìn)行審查，也采取了不同于法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)，這足以說明了在某種程度上仍是對(duì)行政機(jī)關(guān)在事實(shí)問題的認(rèn)定上的尊重。在司法實(shí)踐中另外一個(gè)困難在于，即使區(qū)分法律與事實(shí)問題并適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)是合理且毫無爭議的，但很多的時(shí)候?qū)τ谑聦?shí)與法律問題的區(qū)分是困難的，二者交織在一起。

　　在美國，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)裁定進(jìn)行審查，并不表示法院對(duì)每個(gè)事實(shí)問題都要重新決定。這樣的審查會(huì)摧毀設(shè)立行政機(jī)關(guān)的目的，設(shè)立行政機(jī)關(guān)的目的就是要利用行政人員的專長和經(jīng)驗(yàn)，迅速而廉價(jià)地判斷事實(shí)問題。法院對(duì)每個(gè)事實(shí)問題都進(jìn)行審查，既妨礙行政效率，也超出了法院的時(shí)間和能力所能承受的范圍。法院審查事實(shí)問題應(yīng)當(dāng)限制在一個(gè)合理的限度以內(nèi)，為此，聯(lián)邦行政程序法總結(jié)法院判案的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于事實(shí)問題的審查范圍，根據(jù)事實(shí)問題的性質(zhì)不同，行政機(jī)關(guān)權(quán)力大小的不同，缺乏事實(shí)根據(jù)的嚴(yán)重程度的不同，規(guī)定了三個(gè)不同審查標(biāo)準(zhǔn)：[25]實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；
專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；
法院重新審理標(biāo)準(zhǔn)。

　　實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是以一個(gè)合理的人可以接受作為支持一個(gè)結(jié)論的證據(jù)作為標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的核心內(nèi)容是事實(shí)裁定的合理性質(zhì)，只要行政機(jī)關(guān)的證明合理即具備實(shí)質(zhì)性的證據(jù)支持。該標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上還是一個(gè)相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之下，對(duì)于同一個(gè)事實(shí)認(rèn)定可能存在幾個(gè)不同的合理判斷的情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的裁定，只要符合任何一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為有實(shí)質(zhì)性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即使法院不同意行政機(jī)關(guān)的判斷，在實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)之下，法院也必須尊重行政機(jī)關(guān)的判斷和權(quán)限。

　　在這一點(diǎn)上，這個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)與平等保護(hù)中法院對(duì)立法和行政歸類的寬松審查標(biāo)準(zhǔn)相類似，并不要求行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是在對(duì)同一事實(shí)判定的幾個(gè)合理標(biāo)準(zhǔn)中最為合理的。

　　美國聯(lián)邦程序法規(guī)定審查事實(shí)裁定的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍最為廣泛，其審查的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)依據(jù)非正式程序做出的事實(shí)裁定。因?yàn)閷?shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍是針對(duì)行政機(jī)關(guān)依據(jù)正式程序做出決定中的事實(shí)裁定，而行政機(jī)關(guān)大量的行政決定都是依據(jù)非正式程序做出的。由于行政事項(xiàng)的復(fù)雜性以及社會(huì)情況的千變?nèi)f化，行政機(jī)關(guān)在大量的行政活動(dòng)中，行政法律無法為每一種情形都設(shè)定確定的程序和實(shí)體上的限制，只能在一些原則性的規(guī)定的指引下，授予行政機(jī)關(guān)廣泛而靈活的自由裁量權(quán)，由于行政機(jī)關(guān)在這些領(lǐng)域中的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)以及法律對(duì)其的授權(quán)，所以對(duì)行政機(jī)關(guān)這個(gè)自由裁量中合理性的控制，只要行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定不是任性和專橫的，那么法院都應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷。當(dāng)然專橫、任性這樣的詞語是模糊的，但是從一般的理解來看，專橫與任性是指達(dá)到了一個(gè)非常不合理的程度，以至于行政機(jī)關(guān)的判斷沒有任何合理的基礎(chǔ)。任何一個(gè)合理的人都不會(huì)做出這樣的判斷，它超出了一個(gè)合理的人對(duì)事實(shí)看法的不同，對(duì)事實(shí)看法的不同，仍然可能是合理的，但不是專橫和任性。[26]同實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)相比，專橫與任性的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)事實(shí)裁定的審查標(biāo)準(zhǔn)更為寬松。

　　事實(shí)上，無論是實(shí)質(zhì)性的審查標(biāo)準(zhǔn)還是任性與專橫的審查標(biāo)準(zhǔn)，其在本質(zhì)上還是建立在對(duì)行政機(jī)關(guān)的判斷予以尊重的基礎(chǔ)之上。而在具體的操作上，很難劃分清這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的界限。從理論上說，專橫與任性的標(biāo)準(zhǔn)的合理性要求似乎應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯?shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因?yàn)榉ㄔ涸趯?duì)事實(shí)行為進(jìn)行審查時(shí)，只要發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定或判斷不是出于專橫或任性的，即使對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定缺乏足夠的事實(shí)證據(jù)和足夠的理由，也同樣尊重行政機(jī)關(guān)的判斷；
而實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)則要求，行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)時(shí)必須要具有相關(guān)的實(shí)質(zhì)性的證據(jù)為支撐。在實(shí)際操作中，美國的經(jīng)驗(yàn)是，實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)適用于審查依正式程序裁決所做出的事實(shí)認(rèn)定，而專橫、任性濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)則適用于大量的依非正式程序做出的事實(shí)判斷。不論實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)還是專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，其最后的判斷都是以是否合理作為歸宿。由于在現(xiàn)實(shí)中，法官在確定適用何種標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，受到主客觀諸多因素之影響，很難區(qū)別何種情況下適用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，何種情況下適用專橫與任性的標(biāo)準(zhǔn)。所以在現(xiàn)在學(xué)術(shù)界很多學(xué)者不承認(rèn)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之間存在的區(qū)別，而認(rèn)為統(tǒng)一于合理性標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)，以實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)作為審查事實(shí)裁定的唯一標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，對(duì)于這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，并非是毫無意義的，至少我們明確了一點(diǎn)，即在行政機(jī)關(guān)依據(jù)非正式程序做出事實(shí)裁定的審查強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)寬于對(duì)行政機(jī)關(guān)依據(jù)正式程序所做出的事實(shí)裁定。在法律對(duì)行政機(jī)關(guān)就某些事項(xiàng)的決定沒有嚴(yán)格的正式程序制約和控制的時(shí)候，在這種情況下行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)最大，而法院給予行政機(jī)關(guān)的事實(shí)裁定的尊重程度也應(yīng)當(dāng)是最大的，只要不是出于不正當(dāng)?shù)哪康幕蚩紤]了不相關(guān)的因素或沒有考慮相關(guān)因素或者任意而顯失公平的濫用職權(quán)，就應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定；
反之，在行政機(jī)關(guān)依據(jù)正式程序做出的事實(shí)裁定中，由于法律對(duì)行政機(jī)關(guān)在這些決定中所作所為有了明確的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的自由裁量的余地相對(duì)變小，而且法律嚴(yán)格要求行政機(jī)關(guān)依據(jù)正式程序做出決定所涉及的事項(xiàng)一般是重要的權(quán)利或利益，法院在這種情況下應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂啤��?shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上既是一個(gè)基本合理的要求，也是一個(gè)合法性的要求。行政機(jī)關(guān)在依法定程序做出決定時(shí)，其決定必須在一定的事實(shí)基礎(chǔ)上，而對(duì)事實(shí)的判定必須要有一定的事實(shí)證據(jù)作為支撐，這里的證據(jù)必須與認(rèn)定的事實(shí)之間存在合理的關(guān)聯(lián)。

　　重新審理標(biāo)準(zhǔn)是指法院完全不顧行政機(jī)關(guān)的意見，而獨(dú)立地對(duì)事實(shí)問題進(jìn)行審查和裁定。按照一般性的原則，在事實(shí)問題的判斷上，法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的意見和判斷，除非其事實(shí)裁定不合理而撤消之。但在重新審查的標(biāo)準(zhǔn)之下，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)判定將不予考慮，而是法院根據(jù)情況獨(dú)立判斷事實(shí)問題，所以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是法院審查行政機(jī)關(guān)的事實(shí)裁定的例外標(biāo)準(zhǔn)，也是一種在特殊情況下適用的一種標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國法院的判例，重新審理適用于三種情況：（1）行政機(jī)關(guān)的行為屬于司法性質(zhì)的裁判，而行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)裁定的程序不適當(dāng)。事實(shí)裁定是行政機(jī)關(guān)做出決定的基礎(chǔ)，沒有通過適當(dāng)程序認(rèn)定的事實(shí)，法院可以重新裁定。（2）在非司法性行為的執(zhí)行程序中，出現(xiàn)了行政程序中以前沒有遇到的問題。（3）法律規(guī)定的重新審理。對(duì)于影響個(gè)人重大利益的行政行為，法律可以允許法院重新審理行政機(jī)關(guān)對(duì)于事實(shí)問題的裁定。[27]當(dāng)然嚴(yán)格的說，重新審理很難說是一種標(biāo)準(zhǔn)，它只是規(guī)定了在某些特殊的情況下，法院擁有對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行重新審查，至于在重新審查中法院采取寬嚴(yán)不等的何種標(biāo)準(zhǔn)還取決于法官的態(tài)度和事實(shí)問題的性質(zhì)來確定。當(dāng)然，法院采取的標(biāo)準(zhǔn)可能是實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也可能是專橫、任性或?yàn)E用裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，或者其他判斷標(biāo)準(zhǔn)，總之，在重新審查的時(shí)候還是存在一個(gè)選擇適用標(biāo)準(zhǔn)的問題。但無論如何，重新審理標(biāo)準(zhǔn)最大的特點(diǎn)就在于，法院可以不顧行政機(jī)關(guān)的意見和判斷，而以自己的判斷代替了行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的判斷。

　　在具體的案件中，事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分是極為困難的，有時(shí)某個(gè)問題到底是事實(shí)問題還是法律問題，從不同的角度看，解釋為二者都具有合理性。況且，有時(shí)單純的看一個(gè)問題是一個(gè)事實(shí)問題，但對(duì)這個(gè)問題的解釋直接關(guān)系到法律的適用，所以這又是一個(gè)法律問題，在這種情況下，事實(shí)問題和法律問題發(fā)生混合。對(duì)于在法律和事實(shí)問題發(fā)生混合的情況下，如何確定審查的標(biāo)準(zhǔn)呢？當(dāng)事實(shí)與法律問題混合的時(shí)候，實(shí)際上還是事實(shí)因素占了主要地位。行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，必須根據(jù)他們的專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)確定事實(shí)存在的情況和法律意義。由于對(duì)事實(shí)情況的認(rèn)定決定了法律的適用，所以法院對(duì)二者混合問題的審查原則上采取對(duì)事實(shí)問題的審查標(biāo)準(zhǔn)。但對(duì)混合問題的審查標(biāo)準(zhǔn)也并非是絕對(duì)的依據(jù)事實(shí)問題的審查標(biāo)準(zhǔn)，而是在一些特定的情況下，采取近似于法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)。比如區(qū)別正式程序與非正式程序所做出的決定，考慮行政機(jī)關(guān)對(duì)待相同或類似情況的決定前后是否一致，區(qū)別不同行政機(jī)關(guān)之間就相同或類似情況做出的決定是否一致等因素。在行政機(jī)關(guān)的前后決定或不同行政機(jī)關(guān)對(duì)相同或類似的情況所做出的決定相矛盾或沖突時(shí)，或者接受行政機(jī)關(guān)的解釋將可能導(dǎo)致對(duì)法治制度的根本違背時(shí)，法院對(duì)其審查的標(biāo)準(zhǔn)將參照法律問題的解釋標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。對(duì)于在法律解釋和適用中，法院如何對(duì)待行政機(jī)關(guān)關(guān)于法律問題的解釋，二者之間的合理關(guān)系將在以下的“法律解釋的合理性規(guī)則”一章中予以詳細(xì)闡述。

　　五、余論

　　闡述了司法審查的合理限度，在把握這些限度時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)遵守的相關(guān)的司法審查的標(biāo)準(zhǔn)和方法。顯然，司法審查涉及的問題很多，而這個(gè)度的準(zhǔn)確與合理的把握，是很困難的，而純粹的抽象理論更是難以全面而準(zhǔn)確的概括和總結(jié)。除了以上的幾節(jié)所闡述的方法和規(guī)則以外，在實(shí)際的司法審查中，特別是在立法領(lǐng)域中，還需要平衡民主程序與司法審查的強(qiáng)度之間的關(guān)系——當(dāng)某些法律或行政措施所涉及的民眾人數(shù)眾多，而在正常的民主程序又可能發(fā)揮作用的情況下，對(duì)于這類案件的司法審查應(yīng)當(dāng)采取極為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，最大限度的尊重立法或行政機(jī)關(guān)的民主決定，因?yàn)樵谡�常的民主體制下，大多數(shù)人的利益可以通過民主程序得到保障。反之，當(dāng)立法剝奪的對(duì)象可能是孤立的少數(shù)人的憲法權(quán)利或其他正當(dāng)權(quán)益時(shí)或者正常的民主程序不能正常的發(fā)揮作用時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿裘裰鞒绦虿荒苷�常行使時(shí)，人們將失去了救濟(jì)的途徑和機(jī)會(huì)；
或者雖然民主程序正常，但在民主制度下多數(shù)人對(duì)少數(shù)人也可能形成一種系統(tǒng)壓制，將使孤立的、分散的少數(shù)很難從現(xiàn)有的民主體制和程序中獲得合適和必要的救濟(jì)。

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　　[1] 浙江省人大常委會(huì)法工委干部

　　[2] 當(dāng)然，在一些國家，比如美國，其橫向的司法審查包括對(duì)政府的其他兩個(gè)分支——國會(huì)和總統(tǒng)的審查，本文所探討的司法審查將主要是司法對(duì)行政的審查，但也會(huì)涉及司法與立法機(jī)關(guān)的關(guān)系，畢竟本文是從方法論的角度并試圖從大量的案例中歸納出一些可操作的合理性的規(guī)則和方法，至少為分析、解決和理解類似的問題提供某些啟迪和進(jìn)路。

　　[3] 轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)：美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年7月版第35頁。

　　[4] 轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)：美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年7月版第47頁以下。

　　[5] 具體可參見張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)：美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年7月版中有關(guān)案件的分析和第1章以及第2章的內(nèi)容。

　　[6] 參見[美]奧頓R· 史蒂芬著，郭樹理譯：《美國司法審查制度兩百年——從馬伯里訴麥迪遜案到布什訴戈?duì)柊浮�，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期。

　　[7] 參見楊偉東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民法學(xué)出版社2003年10月版第13頁。

　　[8] 同前引，參見第12—13頁。

　　[9] 我們這里使用“不確定的法律概念”一詞，借鑒[德].哈特穆特·毛雷爾 著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年11月版中的稱呼。其意思是指制定法中某些意思模糊的法律概念，這些概念從不同的角度會(huì)得到不同的解釋和理解；
從規(guī)范邏輯的角度看，存在兩個(gè)以上的合理解釋。例如公共利益、可靠性、緊急情形、濫用職權(quán)等詞語，其語意是模糊而不確定的。

　　[10] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾 著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年11月版第134頁以下。

　　[11] 參見[德].哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年11月版第136頁。

　　[12] 參見[德].哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年11月版第137頁。

　　[13] 同前引，第138—139頁。

　　[14] 參見《中國青年報(bào)》1999年12月23日以及2000年12月20日的相關(guān)報(bào)道。

　　[15] 這種理論認(rèn)為，學(xué)生和學(xué)校、公務(wù)員和政府、犯人和監(jiān)獄等相互之間存在著特別權(quán)力關(guān)系，這種特別權(quán)力關(guān)系的相對(duì)人（學(xué)生、公務(wù)員、犯人等）不能享受一般公民的某些權(quán)利，如基于這種關(guān)系而發(fā)生的糾紛無權(quán)向法院提起訴訟等。這種理論發(fā)端于德國，其是19世紀(jì)的德國在自由法治國時(shí)期，為了維護(hù)君主對(duì)軍隊(duì)的統(tǒng)治權(quán)而發(fā)展起來的法學(xué)理論，使作為君主支柱的軍隊(duì)及官僚機(jī)構(gòu)得以擺脫法治主義的支配。后來這一理論逐步拓展到監(jiān)獄、學(xué)校等其他行政領(lǐng)域，并在大陸法系國家長期盛行。日本和民國時(shí)的中國借鑒了這種理論，并不斷加以發(fā)展，在適用范圍及強(qiáng)度上甚至超過了德國。但目前西方許多的國家大多通過法律、法規(guī)限制這種特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍，我國現(xiàn)在的法律、法規(guī)還沒有為這種特別權(quán)力關(guān)系中相對(duì)人提供明確的司法救濟(jì)途徑。劉燕文案件包括在此之前發(fā)生的“田永訴北京科技大學(xué)案”，無疑在教育領(lǐng)域首先打破了特別權(quán)力關(guān)系的限制，開創(chuàng)了內(nèi)部相對(duì)人通過司法途徑告行政主體的先河。

　　[16] 參見“劉燕文訴北大案專題”，載《北大法律周刊》1999年第4卷第3期。

　　[17] 賀衛(wèi)方語，參見“法治之路學(xué)術(shù)沙龍”，載《北大法治之路論壇》，法律出版社2002年4月版102頁。

　　[18] 參見《北大法治之路論壇》，法律出版社2002年4月版關(guān)于劉燕文案件的學(xué)術(shù)沙龍；
《北大法律周刊》1999年第4卷第3期，“劉燕文訴北大案專題”。

　　[19] 參見周漢華：《論行政訴訟中的司法能動(dòng)性》，載《法學(xué)研究》1993年第2期。

　　[20] 參見[美]Charles H.Koch , An Issue – Driven Strategy for Review of Agency Decisions .轉(zhuǎn)引自 沈巋 《論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》，載羅豪才主編：《行政法論叢》第1卷。

　　[21] 王名揚(yáng)著：《美國行政法》（上），中國法制出版社1995年1月版第107頁。

　　[22] 該案件轉(zhuǎn)引自王名揚(yáng)著：《美國行政法》（上），中國法制出版社1995年1月版第107—108頁。

　　[23] 具體可參見張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)：美國憲法）第六章 “法律的平等保護(hù)”第285頁以下。

　　[24] 同前引，參見299——300頁。

　　[25] 參見王名揚(yáng)著：《美國行政法》（下），中國政法大學(xué)出版社1995年1月版第681頁。

　　[26] 同前引，參閱685頁以下。

　　[27] 同前引，參見694頁。（中國憲政網(wǎng)）

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