教育權(quán)力的興起

　　1949年時，中國有私立高校81所，占高�？倲�(shù)的39%。有私立中學(xué)2152所，占總數(shù)的42.4%。盡管現(xiàn)代國家的教育權(quán)力在清末以來有較大發(fā)展，但從中還是能看出古典中國以私學(xué)傳統(tǒng)為主的殘留格局。在西方，從中世紀(jì)產(chǎn)生的大學(xué)傳統(tǒng)也是一種私學(xué)。這種私學(xué)傳統(tǒng)慢慢形成了大學(xué)的自治和學(xué)術(shù)獨立。尤其是大學(xué)授予學(xué)位的自主權(quán)，使教育和精神領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威變得和世俗權(quán)力無關(guān)。這樣才為現(xiàn)代憲政國家的“政教分離”模式提供了可能。因此盡管現(xiàn)代國家普遍都將教育視為應(yīng)該由國家財政扶持的公益事業(yè)，使公立教育得到發(fā)展，甚至在很多國家公立學(xué)校都是比重最大的教育機構(gòu)。但國家對教育的扶持，首先被視為國家的一種負(fù)擔(dān)和責(zé)任，而不是一種可以因此干預(yù)和決定教育內(nèi)容的行政強權(quán)。教育的內(nèi)容與形式，普遍被認(rèn)為是屬于個人、民間的尤其是屬于學(xué)校的私權(quán)范圍。

　　美國、法國、德國和日本的憲法都沒有授予政府教育權(quán)力的條款。美國憲法對教育未作任何特別規(guī)定。因為在當(dāng)初的立憲者看來，所謂教育，不過是公民的思想與信仰自由、言論自由、人身自由以及結(jié)社自由的一種匯合形式而已。因此在美國，教育問題在國家內(nèi)部主要體現(xiàn)為一個憲法問題和財政問題，而不是行政問題。普遍認(rèn)為，美國憲法中與教育密切相關(guān)的，就是第一修正案（不得干預(yù)信仰和思想自由）和第十四修正案（非經(jīng)正當(dāng)程序不得剝奪人身、財產(chǎn)和平等的機會）。國會立法和司法判決對教育的適當(dāng)干預(yù)（如招生中的歧視和公立學(xué)校教育內(nèi)容中的政治中立），基本上都是從這兩個地方來的。美國聯(lián)邦政府也有教育部。但教育部的主要職能是幫助聯(lián)邦政府實現(xiàn)“關(guān)于人人得到平等教育機會的承諾”。它的主要經(jīng)費也是用于資助教育和低收入家庭的學(xué)生。換句話說，對國家而言所謂教育就是教育資助，所謂教育部就是教育扶貧部。政府并沒有可以干預(yù)教材制定、教員選聘、招生和頒發(fā)學(xué)位等教育事務(wù)的國家權(quán)力。政府教育部門和公立教育機構(gòu)更不可能因此形成龐大的壟斷利益和教育腐敗機會，并因此產(chǎn)生出抑制和奪取私立學(xué)校發(fā)展空間的利益驅(qū)動。

　　即使在和我們相近的大陸法系國家。德國憲法（基本法）中也僅僅規(guī)定了“教育制度應(yīng)受國家之監(jiān)督”（第七條），并未將教育本身視為一種國家權(quán)力。在法國憲法第五章“國會與政府之關(guān)系”中，也明確將教育排除在政府立法權(quán)之外，規(guī)定只能由國會進(jìn)行教育立法。日本的憲法也沒有任何條文涉及國家的教育目的和教育權(quán)力。但另一方面，自從1919年德國魏瑪憲法開始使用“受教育權(quán)”一詞以來，二戰(zhàn)以后的國家頒布的憲法，基本上都將受教育權(quán)列為了公民的憲法權(quán)利。

　　把教育視為國家職能，把教育權(quán)定義為國家權(quán)力，用教育的國家性取代教育的公益性，無疑已背離現(xiàn)代文明社會的主流趨勢，從而必然奠定政府對教育環(huán)節(jié)進(jìn)行干預(yù)和控制的合法性基礎(chǔ)。既然教育權(quán)是國家權(quán)力，國家就必須通過干涉、控制教學(xué)自由和直接支配學(xué)校教育，來保障其目標(biāo)的實現(xiàn)。對教育的行政干預(yù)甚至不限于公立學(xué)校范疇，而必然延伸到民辦教育的教材、教學(xué)、學(xué)位、招生、收費等自主辦學(xué)權(quán)領(lǐng)域。這正是教育行政部門借統(tǒng)一教材、統(tǒng)一考試、統(tǒng)一大綱和學(xué)位授予等教育權(quán)力，頻頻制肘民辦教育，乃至在2004年規(guī)定“原有的所有進(jìn)行文憑考試試點的民辦教育機構(gòu)，一律終止招收文憑考試學(xué)生”的一個憲法根源。冠冕堂皇的政治權(quán)力和目標(biāo)，在利潤的誘致下，蛻化成了公立教育壟斷集團攫取商業(yè)利益的借口。

　　教育立法的沖突

　　上世紀(jì)70年代末以來，民辦教育的地位和發(fā)展，始終在受鼓勵和受限制這兩根線之間徘徊。從教育立法的角度看，兩條線索之間存在著明顯的沖突，這種沖突在本質(zhì)上是一個憲政問題。

　　第一根線索，體現(xiàn)為扶持和鼓勵民辦教育。主導(dǎo)性的立法者是全國人大。其根源來自憲法第19條，“國家鼓勵集體經(jīng)濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)”。1993年2月，《中國教育改革和發(fā)展綱領(lǐng)》指出，要“改變政府包攬辦學(xué)的格局，逐步建立以政府辦學(xué)為主、社會各界共同辦學(xué)的體制”，對社會辦學(xué)提出“積極鼓勵、大力支持、正確引導(dǎo)、加強管理”的十六字方針。2002年的《民辦教育促進(jìn)法》更允許民辦教育投資者獲得回報。因為這些立法，民辦教育從無到有，一度獲得了長足發(fā)展。

　　第二根線索卻充滿了對民辦教育的約束和爭奪。主導(dǎo)性的立法者是教育行政部門，其根源是憲法中規(guī)定國家教育權(quán)力和意識形態(tài)目標(biāo)的第24條。這一系列的主要立法有三個，一是1994年的《教育法》，該法規(guī)定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”。國外的私立學(xué)校包括大學(xué)，既有營利的，也有不營利的。在民辦教育和市場經(jīng)濟發(fā)展初期，一概不允許民辦教育營利顯然是不明智的。尤其是在公立學(xué)校拼命營利的情形下就更顯得不公正。二是1997年的《社會力量辦學(xué)條例》，該條理延續(xù)了不營利的要求，第5條更強調(diào)：“國家嚴(yán)格控制社會力量舉辦高等教育教育機構(gòu)”。三是2004年4月生效的《民辦教育促進(jìn)法實施條例》，在人大立法允許民辦教育投資者獲得回報之后，教育行政部門一面取消民辦高校的學(xué)位授予資格，一面通過這個條例，允許和鼓勵公辦學(xué)校參與民辦教育，繞開公立學(xué)校不得營利的法律限制，繼續(xù)擴展教育既得利益集團的壟斷性，去和民辦教育爭奪可以營利的空間。

　　在這些立法的誘導(dǎo)下，公立學(xué)校的“民辦化”勢頭如火如荼。2003年5月，教育部下發(fā)《關(guān)于規(guī)范并加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學(xué)院管理的若干意見》，鼓勵公立大學(xué)舉辦“民辦”的獨立學(xué)院。短短一年，目前25個省市已如雨后春筍般的出現(xiàn)了300多所所謂的民辦“獨立學(xué)院”，在校本科生達(dá)40多萬人。此外，公立中小學(xué)也開始大搞所謂的校內(nèi)“民校”。但另一方面，近年來民間資本支撐的真正的民辦教育卻呈現(xiàn)不斷萎縮的趨勢，新增民辦學(xué)校逐年減少，相當(dāng)比例的民辦學(xué)校甚至瀕臨倒閉。一位黯然退出教育的民辦教育家說，《民辦教育促進(jìn)法》到頭來卻變成了“民辦教育破產(chǎn)法”。此說不無道理。

　　這兩根線索，尤其是在由全國人大教科文委員會起草的《民辦教育促進(jìn)法》和在由教育部起草的《民辦教育促進(jìn)法實施條例》之間，從條文內(nèi)容、公共政策傾向和憲法依據(jù)上，都存在著嚴(yán)重的立法沖突。從立法模式上看，反映出由全國人大主導(dǎo)的代議機關(guān)立法模式，開始取代以前由行政主管部門主導(dǎo)的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由國務(wù)院相關(guān)部委主持起草。但90年代后期以來，由全國人大的專門委員會負(fù)責(zé)起草的立法就多起來了。人大及其專門委員會通常缺乏行政部門的直接利益驅(qū)動，因此其公共政策傾向逐漸的具有某種憲政化、民主化的走勢。譬如人大會自發(fā)的更多考慮社會輿論而非政府部門的難言之隱。但由于缺乏一個公開和競爭性的代議機關(guān)立法平臺，以及人大與政府之間監(jiān)督與負(fù)責(zé)的憲政關(guān)系也尚未到位，政府部門就通過濫用自己的行政立法權(quán)和大量的授權(quán)立法，去和人大進(jìn)行立法的博弈和制度的角斗。

　　這種立法沖突在90年代末期以來，已多次發(fā)生。如《公路法》引發(fā)的養(yǎng)路費還是燃油附加稅的爭論�！锻�路交通安全法》關(guān)于機動車嚴(yán)格責(zé)任的爭論等。由于違憲審查這一重要的憲政技術(shù)的缺失，政府部門的立法權(quán)幾乎不受制約；
加上它在人大立法和制度決策上的各種明顯和隱性的影響力；
政府的部門利益立場和全國人大正在逐漸形成的中庸立場之間，就形成了一個越發(fā)頻繁和反復(fù)拉鋸的立法沖突局面。有時候甚至連最高法院也會參與到這種制度博弈中來。如《破產(chǎn)法》草案在全國人大歷經(jīng)十年無法出臺，最高法院干脆就在2002年自行頒布了一個詳細(xì)的司法解釋，其中主要條文都與當(dāng)時的破產(chǎn)法草案無二。

　　今年二月國務(wù)院頒布的《民辦教育促進(jìn)法實施條例》，正是這種立法沖突的一個典型。該細(xì)則將長期享受壟斷利益的公辦教育力量引入民辦教育，對真正的民辦教育無異于釜底抽薪。教育權(quán)力不受限制的膨脹可見一斑。但這個細(xì)則從程序上看卻是明顯非法的。

　　第一，以往的行政法律因為粗放型的立法特征，一般都會授權(quán)國務(wù)院制定實施細(xì)則，如《稅收征收管理法》、《外資企業(yè)法》等等。但近年來許多人大立法不再授權(quán)國務(wù)院制定細(xì)則�！睹褶k教育促進(jìn)法》就是恰恰沒有授權(quán)國務(wù)院制定實施細(xì)則的法律。當(dāng)初這個法律的出臺過程也阻力重重，許多地方都與教育行政部門的意見相左。人大因此也不可能將一種全面的法律解釋權(quán)授予給行政管理部門。于是《促進(jìn)法》僅僅對“取得合理回報的辦法”、在工商登記的“民辦培訓(xùn)機構(gòu)的管理辦法”以及“境外的組織和個人在中國境內(nèi)合作辦學(xué)的辦法”這三個問題，授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定。并且還明確廢止了1997年旨在限制民辦教育的的國務(wù)院《社會力量辦學(xué)條例》。

　　但值得玩味的是，近年來行政機關(guān)常常在缺乏上位法授權(quán)制定《實施細(xì)則》的情形下，改用制定《實施條例》的辦法對人大的法律進(jìn)行各種裁剪式的解釋。所謂條例，顯示自己行使的不是人大的委托立法權(quán)，而是獨立的行政立法權(quán)。但根據(jù)憲法和立法法，只有全國人大常委會才有立法解釋的權(quán)力。國務(wù)院并認(rèn)為有解釋必要的，“可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求”（立法法第43條），而不能自行解釋。

　　《民辦教育促進(jìn)法實施條例》就是行政部門在沒有授權(quán)的情況下，對人大立法的自我解釋。教育行政部門出于對人大立法的不滿，通過實施條例對《民辦教育促進(jìn)法》強行進(jìn)行修正和限制，限制民辦教育尤其是民辦高等教育，使法律向著維護公辦教育的壟斷局面和商業(yè)利益傾斜。這個做法違背了基本的行政法原理和憲政常識，是可質(zhì)疑和令人驚訝的。

　　第二，盡管《民辦教育促進(jìn)法》為民辦教育開了獲取回報的口子。但根據(jù)《教育法》，公立學(xué)校的運作仍然不得以營利為目的�！秾嵤�條例》規(guī)定公立學(xué)校和其他機構(gòu)可以用“國家財政性經(jīng)費”以外的資產(chǎn)合作興辦營利的獨立法人的民辦學(xué)校。事實上等于允許公辦學(xué)校營利。既然獨立學(xué)院是獨立法人，就和公辦學(xué)校本身的教育事業(yè)無關(guān)。那么公辦學(xué)校無論以品牌還是其他資產(chǎn)合作辦學(xué)，都是利用公益事業(yè)的資產(chǎn)從事營利性活動。國家之所以將納稅人的錢用于投資教育，正因為教育是公益事業(yè)；
公立學(xué)校的資產(chǎn)均來自國家的投入及其孽息，使用這些資產(chǎn)進(jìn)行營利活動，并與私立學(xué)校爭利，顯然違背了用納稅人的錢興辦教育的目的。因為國家顯然不能為了一種營利目的，而通過強制性的稅收進(jìn)行融資。這個基本常識可以借用日本憲法的第89條來解釋，“公款以及其他國家財產(chǎn)，不得供不屬于公家的慈善、教育或博愛事業(yè)支出或利用”。盡管我們的憲法沒有類似的明確表達(dá)。但這個實施條例仍然違反了《教育法》關(guān)于公立學(xué)校不得營利的規(guī)定。

　　而且如果民辦教育是重要的，并具有促成教育多元化的獨立價值。那么讓公辦學(xué)校去參與民辦，顯然不如直接拿一些錢去扶持民辦教育。如西方國家的政府教育經(jīng)費，有相當(dāng)部分就是直接投給私立學(xué)校的。哈佛每年有數(shù)億經(jīng)費來自聯(lián)邦政府。在澳大利亞，國家財政投入甚至占到了私立學(xué)校經(jīng)費的70%以上。這就是因為政府沒有干預(yù)教育事務(wù)的權(quán)力，所以它把錢投給公立學(xué)校還是私立學(xué)校，并沒有差別，沒有巨大的尋租空間。因此它只需要考慮教育經(jīng)費的投入對于公益的影響。

　　經(jīng)濟學(xué)家弗里德曼等人甚至主張實行“教育券”制度，通過向受教育者發(fā)放一種憑證，好進(jìn)一步將政府資助教育和直接興辦學(xué)校這兩種職能分開。但在我們這里，因為教育首先是一種國家權(quán)力，教育行政部門可以借此滲透進(jìn)教育的每一個有租可尋的環(huán)節(jié)。這在根本上造成教育行政部門千方百計擠壓民辦教育的空間，慫恿權(quán)力滲入教育，享受巨大的壟斷利益。而且連民辦學(xué)�？梢垣@取回報這樣的鼓勵措施，都仍然眼紅，要迫不及待的分一杯羹。

　　教育立法的沖突，從立法的模式上看，是我們正處于人大主導(dǎo)型立法與政府主導(dǎo)型立法之間的轉(zhuǎn)軌時期造成的。從教育的角度看，則和把教育首先視為一種國家權(quán)力，并缺乏有效途徑對其進(jìn)行制衡有關(guān)。但因為我們目前沒有對政府立法進(jìn)行合法或合憲性審查的憲政制度，無論人大還是法院，都嚴(yán)重欠缺打擊和糾正行政部門立法腐敗的能力。

　　教育權(quán)力與受教育權(quán)的沖突

　　從憲法角度看，國家的教育權(quán)力，和公民的受教育權(quán)，也存在一種憲政上的緊張關(guān)系。如果投資教育是國家的一種責(zé)任，那么從邏輯上講，公民的受教育權(quán)顯然是先于國家教育義務(wù)的。因為國家行使教育職能的目標(biāo)，正是為了實現(xiàn)和保護公民的受教育權(quán)。但是，如果具有某種實質(zhì)的道德和精神目的的教育，(點擊此處閱讀下一頁)

　　被視為國家的一種權(quán)力和目標(biāo)。那么教育就脫離了公民的受教育權(quán)，成為一種單獨的國家理性（reason of state）。這時國家的教育權(quán)及其特殊的道德目標(biāo)，就會構(gòu)成對公民的受教育權(quán)的一種限制。把憲法上享有受教育權(quán)的公民，下降為了一個憲法上的“受教育者”。

　　因為在國家對教材、招生、收費、教學(xué)和學(xué)位授予進(jìn)行統(tǒng)一的干預(yù)時，公民實現(xiàn)受教育權(quán)的途徑和可能性，顯然因為這種統(tǒng)一的干預(yù)而失去了更多的選擇機會。從這個角度看，沒有民辦教育，沒有教育標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容的競爭（如教材和考試方式的競爭），公民的受教育權(quán)就是不完整的——除非國家能夠保障所有學(xué)生都得到高等教育的機會。反過來說，只要國家不能保證每個學(xué)生都獲得升學(xué)，國家對教育內(nèi)容和教育形式的任何實質(zhì)干預(yù)，就都可能侵犯了公民的受教育權(quán)。

　　就業(yè)問題也是如此。教育的一切因素如教學(xué)、教材、教師選聘以及考試等，都會影響學(xué)生的成績和未來的就業(yè)。以前國家對教育內(nèi)容的控制，是和國家包辦一切畢業(yè)生的分配相一致的。但在市場體制下，國家對教育內(nèi)容的控制，顯然無法保證其行政行為在程序上的正當(dāng)性。因為如果教育行政部門認(rèn)為自己具有一種公共權(quán)力，能夠決定讓每個學(xué)生必須學(xué)習(xí)哪一種教材，必須按照某種標(biāo)準(zhǔn)思考，或必須接受某種形式的考試。那么教育部門就應(yīng)該保障每一個失去選擇權(quán)的學(xué)生將來都能找到工作。否則學(xué)生畢業(yè)后找不到工作，他們就有權(quán)利埋怨國家的教育傷害了自己的就業(yè)和生存能力。從法律的角度看，學(xué)生就有權(quán)針對任何一本部頒教材的任何錯誤或缺陷，要求教育部賠償經(jīng)濟損失。并且如果社會上和學(xué)術(shù)上存在其他更合理的理論和觀點，學(xué)生甚至可以提起憲法訴訟，認(rèn)為教育部人為地限制和侵犯了自己的受教育權(quán)。

　　這種來自政府的統(tǒng)一限制，甚至也會對公民的思想自由構(gòu)成侵犯。如今年9月12日，福建著名維權(quán)律師丘建東，就向成都武侯區(qū)法院提起訴訟，認(rèn)為他在四川大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院學(xué)習(xí)期間，該院的教材《馬克思主義哲學(xué)原理》第178頁關(guān)于“宗教在本質(zhì)上是麻醉勞動人民的精神鴉片”的陳述，對他的宗教信仰自由構(gòu)成了傷害。他認(rèn)為這一出自教育部統(tǒng)一教材的的陳述，違反了憲法第36條“任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大學(xué)賠償損失，并對教科書內(nèi)容進(jìn)行書面更正。這幾乎是國內(nèi)第一例針對教科書的憲法訴訟案。但教材中的學(xué)術(shù)觀點能否被視為一種憲法所言的強制或歧視？我認(rèn)為從法理上看，僅僅訴諸宗教信仰自由可能缺乏勝訴的說服力。按我上面的分析，根據(jù)公立學(xué)校和國家的關(guān)系，以及統(tǒng)一教材所造成的教育標(biāo)準(zhǔn)的壟斷性，丘建東完全可以以“受教育權(quán)”被侵犯為訴訟理由。因為在一個教學(xué)大綱被壟斷的教育體制中，他在理論上將無法通過學(xué)校教育而獲知任何其他觀點，他的憲法權(quán)利（受教育權(quán)和思想自由）顯然因此受到了損害。

　　如果從這樣的角度來看待打破教育壟斷，抑制教育權(quán)力膨脹，大力促進(jìn)民辦教育的意義。那么民辦教育及其自主辦學(xué)權(quán)（學(xué)術(shù)自治）的實質(zhì)，與公民的受教育權(quán)是直接相關(guān)的。民辦教育的興起，有助于打破國家對教學(xué)和學(xué)術(shù)不合時宜的全盤控制，幫助公民的受教育權(quán)的實現(xiàn)。而且公民興辦教育，本身就是公民的受教育權(quán)的一種集合、實現(xiàn)和延伸；
公民的受教育權(quán)，也應(yīng)該包括為自己和他人提供教育機會和教育內(nèi)容的權(quán)利。

　　但作為國家職能的教育權(quán)力，在教育行政部門和教育壟斷集團的利益驅(qū)動與裹挾下，卻顯得和國家大力發(fā)展民辦教育、擴展公民的受教育權(quán)的努力格格不入。從憲政的視角追究其根源，一是在理論上，國家的教育權(quán)力與包括受教育權(quán)在內(nèi)的公民政治權(quán)利，在憲法上構(gòu)成了明顯的合法性沖突。二是在制度上，因為政治改革的缺失，人大立法模式和政府立法模式，使教育制度的改革充滿了人為的拉鋸和不確定性。

　　原刊于《中國改革》2004年第12期

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