〔摘要〕法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。如果我們省略其他的形式分類(lèi)，則大體上可以把法律原則分為“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”。通常情況下，兩者本身不存在矛盾，實(shí)定的法律原則是由非實(shí)定的法律原則轉(zhuǎn)化而來(lái)的。但有時(shí)人們必須從方法論的角度考察“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”效力的優(yōu)先性，以及“非實(shí)定的法律原則”能否通過(guò)法律解釋或論證納入現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)。法律原則是否具有可訴性，是通過(guò)個(gè)案來(lái)加以驗(yàn)證的，不能斷言法律原則自始即無(wú)可訴性。相反，在對(duì)法律原則有否可訴性進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)之前，預(yù)設(shè)其在性質(zhì)上屬于具有可訴性的法律規(guī)范，是符合邏輯的。適用法律原則，需要三個(gè)條件：“窮盡規(guī)則”；
“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”；
“更強(qiáng)理由”。法律原則適用的中介是法律解釋。在通過(guò)這個(gè)中介實(shí)現(xiàn)其“具體化”的過(guò)程中，排序方案不足取，也許采取“在個(gè)案中之法益衡量”的方法來(lái)解決法律原則的沖突，不失為一種可選的方案。

　　〔關(guān)鍵詞〕法律原理、實(shí)定的法律原則、法律原則的可訴性、裁判規(guī)范、價(jià)值專(zhuān)制

　　法律原則的適用是當(dāng)代法哲學(xué)家們討論的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，也是法律實(shí)證主義理論和新自然法理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)法學(xué)家對(duì)國(guó)際法哲學(xué)界的一系列爭(zhēng)論所做的反應(yīng)總體上顯得較為遲緩。不過(guò)，近年來(lái)，國(guó)內(nèi)的法院在司法實(shí)踐中已經(jīng)面臨著“法律原則如何適用？”的難題，四川瀘州法院對(duì)“張學(xué)英訴蔣倫芳案”的判決（運(yùn)用《民法通則》第7條之“公序良俗”原則認(rèn)定黃某書(shū)面遺贈(zèng)無(wú)效）引發(fā)報(bào)章廣泛的討論，這迫切需要法學(xué)理論界對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行思考，做出更合理的、更具有學(xué)理性的解釋。否則，實(shí)務(wù)界就不能得到法學(xué)之智識(shí)和技術(shù)上的支持。那么，法官就會(huì)濫用自由裁量權(quán)，這將對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律秩序的安定性和法律適用的統(tǒng)一性造成損害，且無(wú)端增添未來(lái)司法改革的成本，加大建構(gòu)良性的司法傳統(tǒng)的難度。茲事體重大，不可不察。

　　“法律原則如何適用？”是一個(gè)非常好的題目，也是一個(gè)復(fù)雜的論題。任何一個(gè)參與討論的人都應(yīng)當(dāng)思考或回答如下四個(gè)問(wèn)題：

　　一、法律原則是否屬于法律規(guī)范？

　　所有的概念都可能在不同的語(yǔ)境中使用，法律原則（Principle of Law）自然也不例外。長(zhǎng)期以來(lái)，法學(xué)者們并未認(rèn)真地使用法律原則的概念，以至于造成理解上的模糊，減損了其在法學(xué)上和法律實(shí)踐上的應(yīng)用價(jià)值。我想，要準(zhǔn)確地使用此概念，應(yīng)當(dāng)首先澄清它的語(yǔ)義。而要做到這一點(diǎn)就必須討論其與法律原理、法律規(guī)則、公共政策或國(guó)家政策、法律規(guī)范等概念之間的聯(lián)系。

　　在用語(yǔ)上，法律原則與法律原理（Doctrines of Law，或簡(jiǎn)稱(chēng)“法理”）是有一定區(qū)別的：前者是被確認(rèn)為法律規(guī)范內(nèi)容一部分的準(zhǔn)則；
后者是對(duì)法律上之事理（拉丁文naturalis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有說(shuō)服力的、權(quán)威性闡述，是法律的公理或法律的教義、信條。法律原理可以構(gòu)成法的非正式淵源，但只有被實(shí)在法接受為法律規(guī)范內(nèi)容的法律原理，才屬于法律原則。例如，“法律面前人人平等”，在沒(méi)有被國(guó)法正式確認(rèn)之前，它被看作是法律原理（事實(shí)上，這個(gè)口號(hào)最早就是由公元前5世紀(jì)古希臘政治家伯里克利[Perikles]提出的政治主張），而法律確認(rèn)之后則為法律原則（“人權(quán)原則”的形成方式亦大體相同）。這里，實(shí)在法的規(guī)定就成為兩者在形式和法源上區(qū)別的判準(zhǔn)。

　　法律原則與法律規(guī)則之間的不同早已為法學(xué)者們所關(guān)注。其中，學(xué)者們最有價(jià)值的研究，是對(duì)兩者適用范圍和適用方式之差異的發(fā)現(xiàn)。學(xué)者們看到：在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類(lèi)型的行為。而法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來(lái)的某一類(lèi)行為、某一法律部門(mén)甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀(guān)的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”（all-or-nothing fashion）應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法�；蛘咴撘�(guī)則是無(wú)效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用[1]。而法律原則的適用則卻有所不同，它不是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的，因?yàn)椴煌�的法律原則是具有不同的“強(qiáng)度”（weight，分量）的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。

　　正是由于法律原則具有上面的特性，它屬不屬于正式的法律規(guī)范就成為爭(zhēng)論的問(wèn)題。堅(jiān)持“唯有規(guī)則方屬于規(guī)范”的學(xué)者否認(rèn)原則具有法律規(guī)范的屬性，在他們看來(lái)，規(guī)則窮盡了規(guī)范的內(nèi)涵和外延，法律規(guī)范（legal norm）體系就是法律規(guī)則(legal rule)體系，兩個(gè)概念通用，而且常常不過(guò)是同一用語(yǔ)的不同表達(dá)而已。與此相反，持“原則亦屬規(guī)范”的學(xué)者不同意將規(guī)范作狹義的理解，更不贊成將“規(guī)范”與“規(guī)則”完全等同。因?yàn)槿粢?guī)范等于規(guī)則，法律規(guī)范就完全變成了剛性的規(guī)則體系了，這種理解在實(shí)踐上缺乏證明力和解釋力（“疑難案件”的存在證明規(guī)則具有“違反計(jì)劃之圓滿(mǎn)性的漏洞”），而且可能產(chǎn)生消極的法律適用后果（例如，堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)則主義，很可能犧牲“個(gè)案正義”）。

　　如果我們暫時(shí)采取后一種立場(chǎng)，也許可以把要討論的主題進(jìn)一步推展下去，否則只好中斷爭(zhēng)論。所以，我們權(quán)且把法律規(guī)范看作法律規(guī)則和法律原則的上位概念，將國(guó)家通過(guò)制定或認(rèn)可形成的一般行為規(guī)范，統(tǒng)稱(chēng)為法律規(guī)范。其不僅包含法律規(guī)則，也包含法律原則。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。自然，這樣簡(jiǎn)化的結(jié)論肯定不太令人滿(mǎn)意，但它并非是最難以論證的問(wèn)題。

　　其實(shí)，公共政策或國(guó)家政策與法律原則之間的關(guān)系，才更需要說(shuō)明。我們經(jīng)常在法學(xué)上將某些公共政策或國(guó)家政策也稱(chēng)為法律原則，如我國(guó)憲法中規(guī)定的“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的原則，“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的原則，婚姻法中“實(shí)行計(jì)劃生育”的原則，等等。它們與所謂“公理性原則”（如法律平等原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、等價(jià)有償原則、無(wú)罪推定原則、罪刑法定原則等）相提并論。然而，政策到底能否視作原則，這關(guān)系到我們?nèi)绾慰创�法律原則。無(wú)疑，任何公共政策或國(guó)家政策都包含一定的價(jià)值，其中甚至隱含著某些公理性?xún)r(jià)值，但政策畢竟不是公理。若認(rèn)為原則是由法律原理（法理）構(gòu)成的，是由法律上之事理推導(dǎo)出來(lái)的，那么帶有規(guī)劃性和功利目標(biāo)的政策顯然不完全符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。所以，嚴(yán)格地說(shuō)，原則與政策有別。但人們一定要把政策稱(chēng)為原則，那只是不嚴(yán)格地使用“原則”罷了。在法律適用上，兩者作為推論的條件還是應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的。

　　二、怎樣看待實(shí)定的法律原則與非實(shí)定的法律原則？

　　過(guò)去談法律原則，人們很少注意到其表現(xiàn)形式，也使問(wèn)題的討論不甚明晰�！胺�律原則是怎樣表達(dá)的”，“誰(shuí)表述了法律原則”，這些不純粹是一個(gè)學(xué)術(shù)問(wèn)題，同時(shí)也是一個(gè)在實(shí)踐層面認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，在歷史上，法律原則的表達(dá)形式是多種多樣的。

　　這里，我們首先遇到了一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題：法律原則是一種客觀(guān)精神，還是一種主觀(guān)精神，抑或兩者兼有？假如我們站在黑格爾哲學(xué)的角度，把法律原則看作是客觀(guān)精神與主觀(guān)精神的統(tǒng)一，那么這種統(tǒng)一并非是純粹邏輯的、直接的過(guò)程，其中包含著諸多差異的實(shí)現(xiàn)過(guò)程或現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)。從本體論講，法律原則首先是一種客觀(guān)精神，人類(lèi)的整體或個(gè)體如何分有這些客觀(guān)精神，轉(zhuǎn)化為主觀(guān)精神卻有形式上和時(shí)間上的差別。換言之，人類(lèi)并非在某個(gè)瞬間同時(shí)完全認(rèn)識(shí)了所有的法律原則并立刻轉(zhuǎn)換成自己的理性認(rèn)識(shí)和實(shí)踐行為。一般而言，總先有某些學(xué)者提出對(duì)法律原則的觀(guān)點(diǎn)、理論或?qū)W說(shuō)，這些觀(guān)點(diǎn)、理論或?qū)W說(shuō)在歷史上被普遍接受而變成法律原理，進(jìn)而成為法律慣例。在實(shí)行成文法的國(guó)家，將這些被普遍接受的原理、慣例規(guī)定為法律條文，形成成文的法律原則，最后人們又將這些原則再運(yùn)用于法律的實(shí)踐過(guò)程。這個(gè)過(guò)程是往返互動(dòng)的、復(fù)雜的。該過(guò)程的具體細(xì)節(jié)不是此處討論的主題，但需要明確以下幾點(diǎn)：（1）法律原則是客觀(guān)存在著的，總是需要人們?nèi)ゲ粩嗟卣J(rèn)識(shí)和把握。（2）由于法律原則有一定的認(rèn)識(shí)依賴(lài)性（從實(shí)踐論上看，法律原則需要通過(guò)認(rèn)識(shí)作為實(shí)現(xiàn)的中介），那么它們又總是與認(rèn)識(shí)主體的價(jià)值觀(guān)點(diǎn)扭結(jié)在一起。所以，在不同的人類(lèi)群體和人類(lèi)歷史的不同時(shí)代，人們對(duì)什么是真正的法律原則會(huì)存在理論爭(zhēng)議，也就是說(shuō)法律原則至少是可以論辯的。（3）即使那些被人類(lèi)普遍接受的法律原則，在遭遇每個(gè)具體時(shí)代的實(shí)踐時(shí)也會(huì)呈現(xiàn)出實(shí)現(xiàn)程度的不同，有些時(shí)代的法律實(shí)踐在無(wú)限接近這些原則，有些時(shí)代則克減其實(shí)現(xiàn)的責(zé)任，有些時(shí)代的實(shí)踐甚至在完全背離這些法律原則。在此意義上，法律原則也同樣具有實(shí)踐依賴(lài)性。人類(lèi)不斷通過(guò)實(shí)踐來(lái)充實(shí)每個(gè)作為概念框架的法律原則之意義（其中包括不斷揭示各原則的內(nèi)涵，修正以往法律原則的意義和根據(jù)現(xiàn)下實(shí)踐情境提出補(bǔ)充新的意義）。（4）法律原則的表達(dá)和存在形式不同，有的原則潛在于人們的意識(shí)之中，尚未形成系統(tǒng)的理論認(rèn)識(shí)；
有些已形成觀(guān)念、學(xué)說(shuō)或思想，尚未被實(shí)在法上升為正式的法定原則；
有些原則被習(xí)慣法、判例法所承認(rèn)，尚未得到成文法或制定法的明文規(guī)定；
有些原則被成文法或制定法所規(guī)定，尚未體現(xiàn)為人們的普遍實(shí)踐行為。如此等等，不一而足。這里如果我們省略其他的形式分類(lèi)，則大體上可以把法律原則分為“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”[2]。所謂“非實(shí)定的原則”[3]，是指不是通過(guò)現(xiàn)行的實(shí)在法明文規(guī)定的法律原則，由于其處在自我存在的狀態(tài)，也可以稱(chēng)為“自存的法律原則”，例如那些沒(méi)有被法律明確規(guī)定的“自然法原則”。與此相對(duì)應(yīng)，那些通過(guò)現(xiàn)行法律明文規(guī)定下來(lái)的法律原則就被稱(chēng)為“實(shí)定的法律原則”。

“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”的區(qū)別和聯(lián)系才是職業(yè)法律家或法學(xué)家們應(yīng)當(dāng)傾心關(guān)注并認(rèn)真討論的話(huà)題。從本質(zhì)上看，非實(shí)定的法律原則和實(shí)定的法律原則在內(nèi)容上或許沒(méi)有根本的不同，實(shí)定原則就是非實(shí)定原則的法律化，是上升為法律規(guī)定的法律原則（法定原則）。但由于它們的表現(xiàn)方式不同，其效力也就有了一定的差異。也可以這樣說(shuō)，實(shí)定的法律原則屬于實(shí)在法（法律規(guī)范）本身的一部分內(nèi)容，非實(shí)定的法律原則屬于“超法律（超實(shí)在法）的”原則或“實(shí)在法之外的”原則。兩者的效力孰高孰低，不能簡(jiǎn)單言之。通常情況下，兩者本身不存在矛盾，實(shí)定的法律原則是由非實(shí)定的法律原則轉(zhuǎn)化而來(lái)的。有問(wèn)題的是，當(dāng)實(shí)定的法律原則并未完全在實(shí)在法規(guī)定中達(dá)到意義飽和的要求，或者實(shí)在法律規(guī)范需要接受實(shí)質(zhì)的價(jià)值評(píng)價(jià)來(lái)確立其“法性”（Rechtscharakter）時(shí)，人們應(yīng)當(dāng)怎么辦？是通過(guò)法律之內(nèi)的解釋或論證來(lái)尋求實(shí)在法之合法性、正確性（Richtigkeit）的根據(jù)，還是把非實(shí)定的法律原則作為“高級(jí)法”（higher law）來(lái)檢驗(yàn)法律之合法性、正確性？應(yīng)當(dāng)說(shuō)，過(guò)去的法律實(shí)踐在處理這個(gè)問(wèn)題上都有不盡如人意的地方。固守實(shí)在法之安定性?xún)?yōu)先的實(shí)踐，很可能把實(shí)在法的效力絕對(duì)化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))排拒來(lái)自法律外的價(jià)值評(píng)價(jià)，其結(jié)果將法律變成了法律家專(zhuān)權(quán)的工具，甚或成為政治家行使專(zhuān)制暴政的“合法律性”基礎(chǔ)。而持正義原則（自然法原則）優(yōu)先的實(shí)踐，可能解決了某些“疑難案件”（hard cases）中實(shí)質(zhì)不正確、不公正問(wèn)題，但同樣可能導(dǎo)致負(fù)面的后果：法律的安定性受到破壞。

　　如何使實(shí)在法受到非實(shí)定法律原則的評(píng)價(jià)、檢驗(yàn)而又保持法律的安定性呢？要回答這個(gè)問(wèn)題，就必須先從方法論的角度考察“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”效力的優(yōu)先性，以及“非實(shí)定的法律原則”能否通過(guò)法律解釋或論證納入現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)。假如我們通過(guò)法律解釋或論證把“非實(shí)定的法律原則”作為根據(jù)來(lái)評(píng)價(jià)實(shí)在法而又保持現(xiàn)行法律秩序結(jié)構(gòu)無(wú)實(shí)質(zhì)的改變，那么其安定性就得到維護(hù)，法律的正義性和法律的安定性沖突就能夠得到緩解。

　　在對(duì)待這個(gè)問(wèn)題上，人們工作的平臺(tái)到底在哪里？是將非實(shí)定的法律原則作為評(píng)價(jià)的基地，還是把實(shí)定的法律原則和法律規(guī)則當(dāng)做分析論證的出發(fā)點(diǎn)？專(zhuān)業(yè)的法律家和非法律專(zhuān)業(yè)的專(zhuān)家（道德學(xué)家或哲學(xué)家）可能有截然相反的選擇。不論人們的選擇有何不同，下面一點(diǎn)是必須要看到的：從法源的角度看，各種各樣的法源（法律淵源）具有不同的效力等級(jí)和效力范圍。在理論上，學(xué)者們通常區(qū)分所謂“正式的法源”（formal sources of law）與“非正式的法源”(nonformal sources of law)。前者是指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，如制定法、判例法、國(guó)際條約和慣例；
后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文闡述但具有法律意義的淵源（資料或材料），如習(xí)慣、法理、公共政策或國(guó)家政策、道德信念、社會(huì)傾向等[4]。這種區(qū)分的意義在于“發(fā)現(xiàn)”或“獲取”法律適用之前提條件及其優(yōu)先順序。一般而言，當(dāng)發(fā)生法源選擇的難題時(shí)，現(xiàn)代國(guó)家的法律明文規(guī)定處理的原則，即：先正式法源，后非正式法源。這不僅符合人類(lèi)的認(rèn)識(shí)論規(guī)律，且可以簡(jiǎn)化法源選擇的復(fù)雜性，避免法律適用無(wú)謂的論證之累。例如，1907年通過(guò)的瑞士民法典和1929年中華民國(guó)政府制定公布的民法均規(guī)定，民事事件適用法規(guī)之順序?yàn)椋河蟹�律依法律�?br>法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；
無(wú)習(xí)慣者，依法理。這就是職業(yè)法律家進(jìn)行法律思維和法律推理的準(zhǔn)則。法律家無(wú)論喜歡或不喜歡，無(wú)論是否抵牾自己的天性，都必須對(duì)法源的效力順序有一種認(rèn)可的態(tài)度，即他們必須基于“內(nèi)在的觀(guān)點(diǎn)”接受實(shí)在法的規(guī)定和效力。法律家與專(zhuān)業(yè)外的法律思考者之區(qū)別在于他們始終不能完全游離于各個(gè)時(shí)代發(fā)生效力的實(shí)在法。法律家不能像哲學(xué)家或倫理學(xué)家一樣首先站在超實(shí)在法或?qū)嵲诜ㄖ�外的立�?chǎng)來(lái)批判法律，不能完全用道德的評(píng)價(jià)代替法律的評(píng)價(jià)，不能簡(jiǎn)單地預(yù)先假設(shè)一切實(shí)在法都是“非正義的法”，是非法之法。法律家對(duì)法律的批評(píng)首先應(yīng)當(dāng)是“體系內(nèi)的”批評(píng)，實(shí)在法為法律家提供了思考的起點(diǎn)和工作的平臺(tái)，但同時(shí)也限制了法律家提問(wèn)的立場(chǎng)和問(wèn)題思考的范圍。法律家完全可以表達(dá)自己在法律上的個(gè)人之價(jià)值判斷，甚至像抒情詩(shī)人那樣呈展自己渴望無(wú)限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像詩(shī)人那樣利用過(guò)度修辭的語(yǔ)言張揚(yáng)自己的情感。他們?nèi)绻�不想讓自己的判斷和想象完全流于無(wú)效，那么他們就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語(yǔ)”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專(zhuān)業(yè)技術(shù)的要求，來(lái)邏輯地表達(dá)為法律共同體甚或整個(gè)社會(huì)均予認(rèn)可的意見(jiàn)和問(wèn)題解決的辦法。作為法律家之志業(yè)的法學(xué)應(yīng)該擔(dān)當(dāng)起這個(gè)職能。誠(chéng)如德國(guó)法學(xué)家拉倫茨（Karl Larenz, 1903-1993）所指出的：“假使法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會(huì)哲學(xué)為根據(jù)的社會(huì)理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來(lái)是合理的。……它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也致意于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來(lái)實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’。誰(shuí)如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實(shí)上他就不該與法學(xué)打交道。”[5]

　　若簡(jiǎn)化上面的論述，“先正式法源，后非正式法源”實(shí)際上是說(shuō)，不管法律的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上正確與否，法律家均須優(yōu)先適用實(shí)在法上的規(guī)則和原則；
而不是首先在實(shí)在法之外尋求法律適用的根據(jù)（法理、公共政策或國(guó)家政策、道德信念、社會(huì)傾向）。假如實(shí)在法規(guī)則和原則在內(nèi)容上尚無(wú)明顯的不正確性，那我們只能假設(shè)其“大體看來(lái)是合理的”、符合正義標(biāo)準(zhǔn)的。法律家在沒(méi)有遇到實(shí)在法之法性判斷的難題時(shí)，其基本使命是最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)在法的規(guī)范，不做添加或刪減，以維護(hù)法律之安定性。只有在實(shí)在法出現(xiàn)所謂的“漏洞”，甚至出現(xiàn)了實(shí)定法律原則的缺位（即當(dāng)某個(gè)案件發(fā)生時(shí)，不僅沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)則，而且也無(wú)明文的法律原則予以適用）時(shí)，法律家才可以在現(xiàn)行法律秩序（實(shí)在法）之外尋求適用的依據(jù)，這些依據(jù)當(dāng)然包括非實(shí)定的法律原則。在這里，非實(shí)定的法律原則可能作為非正式的法源起作用，作為法律解釋的資料或材料，彌補(bǔ)實(shí)在法規(guī)則和原則之不足。但它們只能在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義中發(fā)生影響力；
非實(shí)定的法律原則若要發(fā)生普遍效力，則必須通過(guò)國(guó)家正式的法律程序?qū)⒆陨磙D(zhuǎn)化為實(shí)定的法律原則或法律規(guī)則。

　　在特定時(shí)期，需要對(duì)實(shí)在法之實(shí)質(zhì)正確性進(jìn)行評(píng)價(jià)，此時(shí)人們必須借助超法律的法或非實(shí)定的法律原則來(lái)作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，那些“違背正義達(dá)到不能容忍的程度”的法律，就完全喪失了“法性”，不僅不能視為“非正確法”，它們本身甚至墮落成了“惡法”，成了“非法之法”[6]。但需要切記：對(duì)實(shí)在法作此評(píng)價(jià)并非檢驗(yàn)法律是否正確的常態(tài)，宣布法律為非法也是非常極端的事例。不能將非實(shí)定的法律原則作為處理法律適用之復(fù)雜問(wèn)題的“法寶”經(jīng)常使用，畢竟其自身在功能上是有缺陷的，而且使用非實(shí)定的法律原則可能導(dǎo)致法律安定性的喪失也是不得不加以考量的。

　　通過(guò)上述分析，我們看到：談法律原則的適用，區(qū)分“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”是必要的。兩者均可以作為法律規(guī)則的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，但“實(shí)定的法律原則”的評(píng)價(jià)是實(shí)在法之內(nèi)的評(píng)價(jià)（或“體系內(nèi)的評(píng)價(jià)”），“非實(shí)定的法律原則”的評(píng)價(jià)是實(shí)在法之外的評(píng)價(jià)（或“體系外的評(píng)價(jià)”）。即使如此，假如不是徹底否定實(shí)在法的法性，“非實(shí)定的法律原則”的評(píng)價(jià)仍然可以在現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)來(lái)展開(kāi)。它們構(gòu)成法官“續(xù)造法律”的法源，經(jīng)法官的發(fā)現(xiàn)、鑒別和論證的技術(shù)而進(jìn)入現(xiàn)行的法律秩序體系。

　　三、法律原則是否具有可訴性？

　　“可訴性”（justiciability）是現(xiàn)代國(guó)家法律的一個(gè)重要特征。德國(guó)法學(xué)家赫爾曼·坎特洛維奇（Hermann Kantorowicz, 1877-1940）于1958年在英國(guó)劍橋出版的英文著作《法律的定義》中認(rèn)為，法律必須是“被視為可訴的”（considered justiciable），它是規(guī)制人們的外部行為并可以被法院適用于具體程序的社會(huì)規(guī)則的總和[7]。按照這種理解，判斷法律是“書(shū)本上的法律”還是“行動(dòng)中的法律”，關(guān)鍵在于考察這些法律是否具有“被任何人（特別是公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中（特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu)中）通過(guò)爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用的可能性”[8]。如果我們可以對(duì)“可訴性”這個(gè)概念再做適當(dāng)?shù)难由欤�那么它事�?shí)上包括兩個(gè)方面：（1）可爭(zhēng)訟性。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)。法律必須是明確的、確定的規(guī)范，才能擔(dān)當(dāng)作為人們爭(zhēng)訟標(biāo)準(zhǔn)的角色。（2）可裁判性（可適用性）。法律能否用于裁判作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)是判斷法律有無(wú)生命力、有無(wú)存續(xù)價(jià)值的標(biāo)志。依此，缺乏可裁判性（可適用性）的法律僅僅是一些具有象征意義、宣示意義或敘述意義的法律，其即使不是完全無(wú)用的法律或“死的法律”（dead law），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我們徑直可以把這樣的法律稱(chēng)為“有缺損的、有瑕疵的法律”。它們減損甚至歪曲了法律的本性。

　　法律原則到底有沒(méi)有可訴性，這個(gè)問(wèn)題同樣關(guān)涉對(duì)法律原則作何定性。假如說(shuō)法律原則沒(méi)有可訴性，那么其屬不屬于法律規(guī)范就在理論上引起令一番的爭(zhēng)論。的確，在此點(diǎn)上，法律原則和法律規(guī)則是有一定差異的。人們可以說(shuō)，所謂法律的可訴性主要是指法律規(guī)則的可訴性，無(wú)可訴性的法律規(guī)則就不能稱(chēng)其為法律規(guī)則。但法律原則是否具有相同的屬性呢？毋庸置疑，在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性；
其規(guī)定明確具體，目的在于削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。其規(guī)范內(nèi)容比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒(méi)有設(shè)定明確的法律后果。它只對(duì)行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)（即使是有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，也是不具體的），但并不直接告訴人們應(yīng)當(dāng)如何去實(shí)現(xiàn)或滿(mǎn)足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)。這些特點(diǎn)使人們有理由認(rèn)為法律原則是由一些“波段寬度”（Bandbreite）[9]不定的規(guī)范構(gòu)成的，是一些“彈性條款”或僅具象征、宣示功能的法律規(guī)定。

　　此處的關(guān)節(jié)點(diǎn)是如何理解“可訴性”。我們能否把法律的“可訴性”與法律規(guī)范規(guī)定的明細(xì)性完全劃等號(hào)呢？換言之，我們是否可以籠統(tǒng)地說(shuō)，凡是規(guī)定明細(xì)的法律規(guī)范就是具有可訴性的，反之就是沒(méi)有可訴性的呢？顯然，這樣的結(jié)論是難以站得住腳的。其實(shí)，所謂“明細(xì)”只是一個(gè)相對(duì)的概念，沒(méi)有絕對(duì)明細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若追求絕對(duì)的明細(xì)，法律規(guī)則的內(nèi)容也是不符合要求的。在實(shí)在法的規(guī)定中，無(wú)論法律原則還是法律規(guī)則都可能存在缺乏可訴性的現(xiàn)象。我們只能說(shuō)，從道理上講，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)比法律原則的內(nèi)容更明細(xì)（或者說(shuō)，法律規(guī)則在功能上要求更為明細(xì)），它們之間存在著明細(xì)度上的量的差別。人們甚至可以對(duì)其明細(xì)度進(jìn)行量化分析，列出其中不同的明細(xì)比率。但法律的明細(xì)性不等同于法律的可訴性，前者只是判斷后者的其中一個(gè)條件（此外，法律規(guī)定的正當(dāng)性、合理性、確定性，法律體系的合邏輯性等等也構(gòu)成法律可訴性檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)）。法律原則有無(wú)可訴性，還要看通過(guò)法律解釋技術(shù)能否把它們的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行規(guī)范涵攝（subsumieren，subsume）的大前提。只有在每一個(gè)具體的個(gè)案中，我們于規(guī)范與事實(shí)之間尋求涵攝條件的“目光往返流動(dòng)”（理解、解釋?zhuān)┻^(guò)程中才能夠確定哪些法律原則是有可訴性的，哪些是無(wú)可訴性的。或者說(shuō)，只有在涵攝過(guò)程中，我們才可以發(fā)現(xiàn)或確定法律原則內(nèi)容的細(xì)節(jié)：一些原本抽象、籠統(tǒng)、模糊的法律原則經(jīng)過(guò)解釋和論證而變得相對(duì)具體、相對(duì)確定、相對(duì)具有可操作性，此時(shí)法律原則逐漸顯露出自身的標(biāo)準(zhǔn)的明細(xì)性。而另一些所謂法律原則可能在個(gè)案中始終找不到解釋的基點(diǎn)、不能被細(xì)化為相對(duì)確定的、可以操作的標(biāo)準(zhǔn)而缺乏可訴性。

　　總之，法律原則是否真正具有可訴性，是通過(guò)個(gè)案來(lái)加以驗(yàn)證的，不能斷言法律原則自始即無(wú)可訴性。相反，在對(duì)法律原則有否可訴性進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)之前，預(yù)設(shè)其在性質(zhì)上屬于具有可訴性的法律規(guī)范，是符合邏輯的。否則，上面這個(gè)問(wèn)題就根本不是一個(gè)真正的問(wèn)題，那么，“法律原則如何適用”同樣也就沒(méi)有討論的必要和可能了。

　　四、法律原則適用中的難題何在？

承認(rèn)法律原則屬于法律規(guī)范并具有可訴性這一點(diǎn)并不難，上面的分析已經(jīng)說(shuō)明：（1）法律原則可以作為法律規(guī)則之規(guī)定和適用的指導(dǎo)準(zhǔn)則；
（2）法律原則在個(gè)案中可以作為對(duì)某個(gè)具體的法律規(guī)則、法律制度的合理性、正當(dāng)性或正確性進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)；
（3）法律原則可以作為實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)整個(gè)實(shí)在法本身是否具有法性加以評(píng)判；
（4）在法律規(guī)則出現(xiàn)規(guī)制的“漏洞”時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))法律原則可以作為“法源”運(yùn)用于案件事實(shí)的規(guī)范涵攝過(guò)程。

　　可以看出，在適用的過(guò)程中，法律原則具有三大功能：一是指導(dǎo)功能；
二是評(píng)價(jià)功能；
三是裁判功能。實(shí)現(xiàn)這三方面功能的條件、技術(shù)和方法有一定的區(qū)別。所謂法律原則的指導(dǎo)功能，是指法律原則在法律規(guī)則適用中為其提供“一般的法律思想”（allgemeiner Rechtsgedanken），指出規(guī)則的規(guī)制（Regelung）方式，明確法律規(guī)則意義的波段寬度，確定規(guī)則應(yīng)用的界限以及優(yōu)先選擇法律規(guī)則的方式等。在這里，法律原則不直接作為大前提用于法律推理、論證或事實(shí)的規(guī)范涵攝，它只是解釋法律規(guī)則的資料或素材。法律原則輔助法律規(guī)則的適用，共同發(fā)揮法律規(guī)范的調(diào)整作用。所謂法律原則的評(píng)價(jià)功能，是指對(duì)法律規(guī)則乃至整個(gè)實(shí)在法之法性和效力進(jìn)行實(shí)質(zhì)的評(píng)判，說(shuō)明實(shí)在法及其規(guī)則是否有效、是否正確、是否公正的理由，揭示法律規(guī)則缺乏正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，指出法律規(guī)則的例外情形等等。假如評(píng)價(jià)是在法律規(guī)則適用的框架之內(nèi)進(jìn)行的，那么法律原則自然不能直接作為法律推理或涵攝的前提發(fā)生作用；
假如評(píng)價(jià)是在法律規(guī)則適用的框架之外進(jìn)行的，那這種評(píng)價(jià)很可能與法律原則的裁判功能的實(shí)現(xiàn)同時(shí)進(jìn)行。所謂法律原則的裁判功能，是指法律原則直接作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)用于案件的裁判過(guò)程，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行涵攝。這是法律原則可訴性的根本點(diǎn)，但也是法律原則適用的難點(diǎn)，是法律實(shí)踐中真正的難題。

　　1）法律原則在什么條件下才能作為法官的裁判規(guī)范？

　　上已述及，法律原則不同于法律規(guī)則，后者有相對(duì)確定的行為規(guī)則（行為模式或權(quán)利義務(wù)的規(guī)定）和裁判規(guī)則（法律后果的規(guī)定：肯定后果和否定后果）。所以，從法理和邏輯上講，我們不可能不講情境優(yōu)先選擇法律原則作為法官裁判的依據(jù)。相反，愈確定、具體的規(guī)范愈有適用的優(yōu)先性，這不僅符合事物的性質(zhì)（Natur der Sache），而且也是人類(lèi)的認(rèn)識(shí)論和邏輯規(guī)律所要求的。況且，任何法律規(guī)范背后都有其不同的利益和價(jià)值基礎(chǔ)，法律原則所代表的利益和價(jià)值也不是在任何時(shí)候都優(yōu)越于法律規(guī)則所體現(xiàn)的利益及價(jià)值。法律原則在對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)時(shí)同樣需要與支持法律規(guī)則的某個(gè)或某些原則進(jìn)行比較，衡量它們所代表的利益和價(jià)值“分量”的輕重。那么，到底在什么情況下應(yīng)當(dāng)適用法律原則呢？這里提出三個(gè)條件和三個(gè)規(guī)則：

　　第一個(gè)條件：“窮盡規(guī)則”。在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)則依規(guī)則。“法律發(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無(wú)法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術(shù)的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應(yīng)適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個(gè)條件規(guī)則：

　　“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則�！�

　　第二個(gè)條件：“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”。在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進(jìn)行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正的后果，那么此時(shí)就需要對(duì)法律規(guī)則的正確性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，首先通過(guò)立法手段，其次通過(guò)法官之“法律續(xù)造”的技術(shù)和方法選擇法律原則作為適用的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，我們就可以把這個(gè)條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則：

　　“法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。”

　　第三個(gè)條件：“更強(qiáng)理由”。在判斷何種規(guī)則在何時(shí)及何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大，法律原則必須為適用第二個(gè)條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個(gè)條件規(guī)則就難以成立。德國(guó)當(dāng)代法學(xué)家、基爾大學(xué)法哲學(xué)與公法學(xué)教授羅伯特·阿列克西（Robert Alexy，1945—�。�對(duì)此曾做過(guò)比較細(xì)致的分析。他指出：當(dāng)法官可能基于某一原則P而欲對(duì)某一規(guī)則R創(chuàng)設(shè)一個(gè)例外規(guī)則R’時(shí)，對(duì)R’的論證就不僅是P與在內(nèi)容上支持R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持R的原則R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持R之原則，最重要的就是“由權(quán)威機(jī)關(guān)所設(shè)立之規(guī)則的確定性”。要為R創(chuàng)設(shè)例外規(guī)則R’，不僅P要有強(qiáng)過(guò)R.p的強(qiáng)度，P還必須強(qiáng)過(guò)R.pf�；蛘哒f(shuō)，基于某一原則所提供的理由，其強(qiáng)度必須強(qiáng)到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權(quán)威性。而且，主張適用法律原則的一方（即主張例外規(guī)則的一方）負(fù)有舉證（論證）的責(zé)任[10]。顯然，在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過(guò)法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒(méi)有邏輯證明力和說(shuō)服力。據(jù)此，我們可以得出如下的條件規(guī)則：

　　“若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則。”

　　2）法律原則怎樣才能作為法官的裁判規(guī)范？

　　純粹的法律原則由于未明示人們的行為標(biāo)準(zhǔn)和法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)（行為之法律后果），是很難直接適用于個(gè)案作為案件事實(shí)的涵攝規(guī)范的。所以，在怎樣適用法律原則上應(yīng)當(dāng)首先設(shè)定一個(gè)技術(shù)意義上的規(guī)則：

　　“若無(wú)中介，不得在個(gè)案中直接適用法律原則�！�

　　那么，什么是法律原則適用的中介呢？這就是法律解釋?zhuān)骸敖忉屇耸且环N媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有疑義文本的意義，變得可以理解�！盵11]若要適用法律原則，當(dāng)然需要對(duì)此進(jìn)行解釋。只有通過(guò)解釋?zhuān)�法律原則的抽象意義才變得相對(duì)具體，其模糊之處才會(huì)變得相對(duì)清晰。德國(guó)學(xué)者將這個(gè)過(guò)程稱(chēng)為“法律原則的具體化”（Konkretisierung des Prinzips）[12]。這個(gè)具體化過(guò)程可以分為不同的階段：首先是要確定哪些法律原則是個(gè)案應(yīng)予適用的規(guī)范；
其次，尋找這些有待適用之法律原則的“下位原則”（Unterprinzipien）[13]；
再次，依據(jù)法律原則，提出更強(qiáng)理由宣告相應(yīng)的法律規(guī)則無(wú)效，同時(shí)建構(gòu)新的法律規(guī)則或提出原法律規(guī)則的例外規(guī)則；
最后，法官考量受裁判之個(gè)案的具體情況，對(duì)建構(gòu)的新法律規(guī)則或例外規(guī)則再作進(jìn)一步的解釋?zhuān)�形成“個(gè)案規(guī)范”（Fallnormen），這才是真正的裁判規(guī)范（Entscheidungsnorm），有學(xué)者稱(chēng)之為“技術(shù)意義的法條”（der Rechtssatz im technischen Sinne）[14]。

　　最理想的具體化過(guò)程，自然是從最上位的法律原則一步一步順利地推導(dǎo)出個(gè)案的裁判規(guī)范。然而，這種理想通常難以實(shí)現(xiàn)。具體化階段的每一步驟在邏輯上都是跨度很大的，推導(dǎo)和論證的負(fù)擔(dān)很重、也很復(fù)雜。其中，最困難的一步，是依據(jù)法律原則建構(gòu)新的法律規(guī)則或提出例外規(guī)則。因?yàn)楦鶕?jù)原則提出新的規(guī)則，實(shí)際上是將原則轉(zhuǎn)化為規(guī)則。這兩種法律規(guī)范之間能否轉(zhuǎn)換、如何轉(zhuǎn)換，不能夠以簡(jiǎn)單的推導(dǎo)步驟加以證明。它需要更為精致的論證技術(shù)，而且最好通過(guò)立法程序來(lái)完成這個(gè)轉(zhuǎn)化。

　　3）法律原則與法律規(guī)則的沖突、法律原則相互之間的沖突如何解決？

　　法律原則的具體化過(guò)程并不簡(jiǎn)單是一個(gè)“直線(xiàn)式的”、單一方向的邏輯推演過(guò)程，而毋寧是一個(gè)由眾多談話(huà)主體參與對(duì)話(huà)的邏輯論辯過(guò)程，一個(gè)對(duì)流的（相向流動(dòng)，gegenlaufig）過(guò)程。在此過(guò)程中，一個(gè)法律原則只有通過(guò)主體之間的論辯和闡釋?zhuān)�通過(guò)原則與原則間、原則與規(guī)則間之意義的“相互澄清”（wechselseitige Erhellung）才逐漸綻露出自己的規(guī)范意義、相對(duì)明確具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及自己適用的范圍和界限。

　　實(shí)際上，之所以要對(duì)原則與原則間、原則與規(guī)則間之意義進(jìn)行“相互澄清”，是因?yàn)樵诜�律適用中，在法律原則具體化的每個(gè)階段，都有一個(gè)難題需要解決，即：當(dāng)它們之間發(fā)生矛盾和沖突時(shí)如何確立優(yōu)先選擇的標(biāo)準(zhǔn)？在此意義上，法律原則的具體化過(guò)程也是不斷排除它們的矛盾、確定優(yōu)先規(guī)則的過(guò)程。只有經(jīng)歷此排除矛盾過(guò)程的法律原則才有可能最終成為法官的裁判規(guī)范。

　　法律原則和法律規(guī)則間適用沖突的解決，上面已經(jīng)表述為三個(gè)條件規(guī)則，我們也可以把它們看做是排除其矛盾的三個(gè)優(yōu)先規(guī)則，茲不另述。

　　真正成為法學(xué)家們討論重點(diǎn)的是諸法律原則間矛盾的排除方法和尋找解決其沖突的優(yōu)先規(guī)則。應(yīng)當(dāng)看到：各個(gè)法律原則所反映的利益和價(jià)值不完全相同，例如有的原則強(qiáng)調(diào)安全和秩序，有的原則體現(xiàn)自由和個(gè)人自治，有的原則突出社會(huì)利益，有的原則保護(hù)個(gè)人價(jià)值，不一而足。所以，在適用的過(guò)程中法律原則間的沖突不可避免，例如，要保證社會(huì)正義原則的實(shí)現(xiàn)，在很大程度上就必須以犧牲效率原則作為代價(jià)；
同樣，在平等原則與自由原則之間、正義原則與自由原則之間也都會(huì)出現(xiàn)矛盾，甚至某些情況下還會(huì)導(dǎo)致“舍一擇一”局面的出現(xiàn)。能否找到一種清晰、便捷、科學(xué)并且一勞永逸的方案來(lái)處理這種矛盾，就成為法學(xué)家們的追求的夢(mèng)想。

　　很自然，人們首先想到了通過(guò)排序的方式來(lái)確定法律原則的位階，建構(gòu)法律原則體系的理想方案。假如能夠?qū)で笠环N方式把諸法律原則及其代表的利益和價(jià)值進(jìn)行數(shù)量分析和綱目歸類(lèi)，甚至建立法律原則及其所代表的利益和價(jià)值[15]的“門(mén)捷列夫式化學(xué)元素表”，那么似乎就能夠徹底解決法律原則之間適用的沖突問(wèn)題。因?yàn)橛辛诉@張“化學(xué)元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個(gè)法律原則的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計(jì)量的方法。法律原則的適用變得像數(shù)學(xué)計(jì)算一樣精確和簡(jiǎn)單。其實(shí)，盡管法學(xué)家不斷地在此方向上殫思積慮，至今尚未見(jiàn)到有人繪制出這張圖表。原因在于法學(xué)家很難像數(shù)學(xué)家那樣進(jìn)行純思的公式推演，法律原則不能不在事實(shí)與規(guī)范之關(guān)聯(lián)維度上加以考察，并在其中考量它們之間的位序關(guān)系。假如我們僅在事實(shí)維度來(lái)思考原則的位序，那么有待通過(guò)規(guī)范剪裁的事實(shí)本身不能作為判斷法律原則先后高低的基準(zhǔn)，毋寧說(shuō)事實(shí)反過(guò)來(lái)求助于法律原則作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。如果我們僅在規(guī)范維度來(lái)為法律原則排序，那么無(wú)論我們?cè)鯓泳�確地確定原則計(jì)算的數(shù)值，都會(huì)成為一種“不及物”的空洞的運(yùn)算，難以成為真正有價(jià)值的原則之沖突解決方案。而且，人為地為法律原則確定自始先后高低的位序，強(qiáng)調(diào)一些價(jià)值自始優(yōu)先于另一些價(jià)值，也還可能導(dǎo)致卡爾·施米特（Carl Schmitt）所言的“價(jià)值專(zhuān)制”（die Tyrannei der Werte）[16]。在此方面，我本人還是堅(jiān)持認(rèn)為，如果一定采取排序方案，那我們只能實(shí)現(xiàn)有限的目標(biāo)，確立解決較為明顯的法律原則沖突的優(yōu)先規(guī)則：如“憲法的原則優(yōu)先于普通法律的原則”，“上位法律的原則優(yōu)于下位法律的原則”，“新法的原則優(yōu)于舊法的原則”，“后法的原則優(yōu)于前法的原則”。但這些都是非�；\統(tǒng)的，如果細(xì)究起來(lái)還需要分析所謂“新法”、“后法”的哪些原則與“舊法”、“前法”的哪些原則是可比較衡量的，不可比較衡量的原則之間很難排序。

既然排序方案不足取，那么也許采取“在個(gè)案中之法益衡量”的方法來(lái)解決法律原則的沖突，不失為一種可選的方案。法律原則與法律規(guī)則的決定性差異點(diǎn)在于，規(guī)則的適用是排他性的適用，規(guī)則之間發(fā)生沖突時(shí)二者必?fù)衿湟唬?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))它們要么有效要么無(wú)效。當(dāng)規(guī)則有效時(shí)，就必須按照規(guī)則的內(nèi)容去做，不多也不少。而原則卻不具有這樣的屬性，它們只能以“或多或少”的程度被實(shí)現(xiàn)。正像阿列克西所指出的：原則作為規(guī)范要求“應(yīng)于事實(shí)及法律可能的范圍內(nèi)盡可能實(shí)現(xiàn)之”。因此，在諸原則相互矛盾的情況下，每一原則應(yīng)向其他原則讓步，直到兩者都可以得到“最佳的”實(shí)現(xiàn)，此被稱(chēng)為“最佳化命令”（Optimierungsgebot）[17]。對(duì)于那些不易徑直判斷其位序或雖大致可以確定其位序相同但尚不足以區(qū)分其效力先后的法律原則來(lái)說(shuō)，采取此種“最佳化命令”方式解決它們的沖突應(yīng)該說(shuō)是可行的。依個(gè)案所涉“當(dāng)下之具體情況”來(lái)衡量每個(gè)法律原則的分量輕重，就可以避免位序不明或雖大致可以確定其位序相同但尚不足以區(qū)分其效力先后的法律原則經(jīng)人為獨(dú)斷其價(jià)值秩序而可能形成的“價(jià)值專(zhuān)制”。當(dāng)然，為了保證“在個(gè)案中之法益衡量”的方案真正得到實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)在技術(shù)層面設(shè)立更明晰的衡量標(biāo)準(zhǔn)，例如“比例原則”，“必要性原則”，“最輕微侵害手段原則”，“盡可能最小限制的原則”，等等[18]。這些更明晰的衡量標(biāo)準(zhǔn)需要另文分述，茲不贅論。

　　在結(jié)束本文之際，作者對(duì)法律原則適用問(wèn)題討論的意義再做一點(diǎn)延伸的評(píng)論。一個(gè)國(guó)家到底選擇什么樣的法律制度模式，是一個(gè)值得認(rèn)真對(duì)待的大問(wèn)題。假如說(shuō)法律規(guī)則構(gòu)成了法律制度之剛性部分，那么法律原則就構(gòu)成了這種制度的柔性部分。當(dāng)然，理想的法律制度是保持其法律制度之主體的剛性和硬度，同時(shí)也具有一定的柔性和開(kāi)放度。在實(shí)現(xiàn)這個(gè)理想的過(guò)程中，法律原則適用的學(xué)理研究將會(huì)為法律制度的設(shè)計(jì)和司法裁判提供理論上的支持。正如德國(guó)法學(xué)家卡爾·恩吉施（Karl Engisch, 1899-1990）所言：“法學(xué)在人文科學(xué)中無(wú)與倫比的優(yōu)越性存在于：其并非立于法秩序之旁，亦非追隨其后，毋寧得直接參與法秩序本身及法律生活的形成�！盵19]

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[1]美國(guó)法理學(xué)家德沃金（Dworkin）在說(shuō)明這一點(diǎn)時(shí)，曾舉棒球規(guī)則的例子：在棒球比賽中，擊球手若對(duì)投球手所投的球三次都未擊中則必須出局。裁判員不能一方面承認(rèn)三擊不中者出局的規(guī)則有效，另一方面又不判三擊不中者出局。這種矛盾在規(guī)則的情況下是不允許的。見(jiàn)[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第43頁(yè)。

　　[2] 這里較為籠統(tǒng)地使用了“法律原則”一詞，按照德國(guó)人的習(xí)慣，這里的法律原則應(yīng)稱(chēng)為“法原則”，其包括“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”。但法律原則容易使人們誤以為法律原則都是實(shí)在法所規(guī)定的原則。筆者認(rèn)為，這里已經(jīng)加上了“非實(shí)定的”和“實(shí)定的”這樣的限定詞，足以說(shuō)明我們要論述的問(wèn)題。本著英國(guó)哲學(xué)家?jiàn)W康的威廉之“思維經(jīng)濟(jì)原則”（“奧康的剃刀”：“如無(wú)必要，勿增實(shí)體”），就不再使用諸如“法原則”之類(lèi)的概念，以免旁生枝蔓。

　　[3] 德國(guó)法學(xué)家約瑟夫·埃塞爾（Josef Esser）曾提出“前實(shí)證的原則”（vorpositive Prinzipien）的概念，與這里的“非實(shí)定的法律原則”所講的內(nèi)容大體相同。參見(jiàn)Josef Esser，Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956, S.52.也見(jiàn)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年10月版，第19頁(yè)。

　　[4] See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence：The Philosophy and Method of the Law, Harvard 1974, Chap. XV and XVI.

　　[5] [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年10月版，第77頁(yè)。

　　[6] 法律由于違背正義達(dá)到不能容忍的程度，則應(yīng)被視為“非正確法”、“惡法”、“非法之法”。這個(gè)觀(guān)點(diǎn)是德國(guó)法學(xué)家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）提出的，其被后世稱(chēng)為“拉德布魯赫公式”（Radbruchsche Formel）。見(jiàn)[德] 古斯塔夫·拉德布魯赫：“法律的不法與超法律的法”，載氏著：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2001年10月版，第170-171頁(yè)。

　　[7] Hermann Kantorowicz, The Definition of Law (ed. by A. H. Campbell ), Cambridge University Press 1958, p.76 ff.

　　[8] 王晨光：《法律的可訴性：現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的特征之一》，載《法學(xué)》1998年第8期。

　　[9]關(guān)于法律規(guī)范之“波段寬度”的概念，見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年10月版，第24頁(yè)。

　　[10] Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S.79.轉(zhuǎn)引自顏厥安：《法與道德——由一個(gè)法哲學(xué)的核心問(wèn)題檢討德國(guó)戰(zhàn)后法思想的發(fā)展》，載《政大法學(xué)評(píng)論》（臺(tái)灣地區(qū)）第47期。

　　[11] [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年10月版，第193頁(yè)。

　　[12] 同上書(shū)，第348頁(yè)。

　　[13] 以“法治國(guó)原則”為例，其包含一系列下位原則，諸如“依法行政原則”，“分權(quán)原則”，“法官獨(dú)立原則”，“法律聽(tīng)證的權(quán)利原則”，“禁止溯及既往原則”等等。見(jiàn)拉倫茨，上揭書(shū)，第349頁(yè)。

　　[14] Fikentscher, Methoden des Rechts, 5 Bande, 1975-1977, S.181.

　　[15] 阿列克西從邏輯的角度對(duì)原則和價(jià)值之間的區(qū)別進(jìn)行了分析，見(jiàn)Robert Alexy, theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, S.133f.

　　[16] 見(jiàn)Robert Alexy, theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, S.140.

　　[17] 轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年10月版，第349頁(yè)。

　　[18] 同上書(shū)，第279，285－286，353－355頁(yè)。

　　[19] 引自[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年10月版，第278頁(yè)。

　　〔作者簡(jiǎn)介〕舒國(guó)瀅，男，1962年生，湖北隨州人，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。來(lái)源：清華法學(xué)bbs

相關(guān)熱詞搜索：方法論 追問(wèn) 視角 困境 原則