「內(nèi)容提要」我國(guó)的司法改革目前已經(jīng)進(jìn)入攻堅(jiān)階段，司法改革能夠以與時(shí)俱進(jìn)的精神完成預(yù)期的目標(biāo)，直接關(guān)系到我國(guó)改革開放政策能否深入推行。要實(shí)現(xiàn)司法公正和司法效率這雙重目標(biāo)，首先必須轉(zhuǎn)變司法觀念，要強(qiáng)調(diào)司法法治主義和程序本位主義。只有在此基礎(chǔ)上，才能實(shí)現(xiàn)司法的獨(dú)立性和程序的公正性，才能使法院勝任新形勢(shì)下解決各類糾紛、確保公民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)安定的任務(wù)，也才能提高法院在整個(gè)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中的地位，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

　　「關(guān)鍵詞」司法理念/司法公正/司法效率/保障機(jī)制

　　一、緒論

　　司法改革已經(jīng)成為我們時(shí)代的主旋律。司法改革是在審判改革的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，是審判改革自身運(yùn)動(dòng)規(guī)律的深化和延伸。一般認(rèn)為，審判改革是在1991年新《民事訴訟法》實(shí)行后才提出的一個(gè)司法領(lǐng)域內(nèi)的改革運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)改革運(yùn)動(dòng)的萌發(fā)，與法院審判案件的負(fù)擔(dān)不斷加重有關(guān)系。新民事訴訟法對(duì)1982年舊民事訴訟法作出了較大的改變，其顯著的變化就是加重了對(duì)當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人舉證責(zé)任受到了前所未有的強(qiáng)調(diào)。這對(duì)過(guò)去長(zhǎng)期奉行的所謂“超職權(quán)主義”的訴訟模式是一個(gè)挑戰(zhàn)和超越。但是，司法是有慣性的，司法運(yùn)作模式不會(huì)因?yàn)榱⒎ǖ母淖兌�立即發(fā)生變化，因此，需要對(duì)這種新的司法模式實(shí)施人為的推動(dòng)，這就表現(xiàn)為所謂審判改革。

　　審判改革就其實(shí)質(zhì)而言乃是當(dāng)事人和法院之間審判關(guān)系的調(diào)整，其目的是對(duì)當(dāng)事人提出訴訟中的責(zé)任要求，要求當(dāng)事人負(fù)起推進(jìn)訴訟、控制訴訟的責(zé)任。以當(dāng)事人舉證責(zé)任為中心的訴訟責(zé)任機(jī)制逐步得到建立并予以強(qiáng)化，訴訟模式開始由職權(quán)控制型向當(dāng)事人控制型轉(zhuǎn)變，法院的審判職能受到弱化并開始調(diào)整。這樣一種轉(zhuǎn)變，衍生出了另一種要求：法院行使審判權(quán)的機(jī)制應(yīng)當(dāng)隨之而改變。因此，審判改革又推出了一系列相關(guān)舉措，比如合議庭職能的強(qiáng)化、審判公開的強(qiáng)調(diào)、審判程序的獨(dú)立價(jià)值以及審判程序?qū)�糾紛化解的決定性作用等等�？梢哉f(shuō)，審判改革從加強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟意識(shí)和訴訟責(zé)任入手，提出了審判權(quán)運(yùn)作機(jī)制的改革問(wèn)題，而這就揭開了司法改革的序幕。

　　司法改革是審判改革的自然延伸，司法改革包含了審判改革，但又超越了審判改革。司法改革包括司法程序的改革、司法機(jī)制的改革以及司法體制和司法觀念的改革。司法改革的核心是司法體制的改革，司法體制的改革是司法改革體系中具有決定性意義的因素。若司法體制改革未真正展開，則司法改革便只能停留在表層，而不具有實(shí)質(zhì)性意義。司法改革的最終歸屬是司法體制改革。

　　司法改革的目標(biāo)是司法公正和司法效率。司法公正是一個(gè)具有時(shí)代特征的情景概念，不同的歷史時(shí)期和不同的國(guó)度、地區(qū)，司法公正的內(nèi)涵不盡一致，各種法學(xué)流派之所以形成，與司法公正概念的解釋和含義有密切關(guān)系。我國(guó)是一個(gè)不發(fā)達(dá)國(guó)家，但又被迫被拋進(jìn)了現(xiàn)代化的整體環(huán)境之中或世界之流中。因此，司法公正的概念要先后完成兩個(gè)步驟：司法公正概念的近代化和司法公正概念的現(xiàn)代化。近代化的司法公正形成了近代意義上的裁判機(jī)能觀，現(xiàn)代化的司法公正形成了現(xiàn)代意義上的裁判機(jī)能觀。近代的裁判機(jī)能觀強(qiáng)調(diào)審判只是邏輯工具，其目的在于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，所以惡法亦法，審判只是邏輯的結(jié)果，弘揚(yáng)法律至上。表現(xiàn)在訴訟目的上面，就是要實(shí)現(xiàn)實(shí)體法所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種近代意義上的裁判觀發(fā)展到現(xiàn)代，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，形成了現(xiàn)代意義上的裁判機(jī)能觀：裁判機(jī)關(guān)不僅僅以實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的內(nèi)容為行使審判權(quán)的目的，還以形成正義的社會(huì)秩序?yàn)樽非�，以形成適合現(xiàn)實(shí)發(fā)展的社會(huì)政策為目標(biāo)，以改善實(shí)體法律體系合法的秩序?yàn)樽约旱氖姑�，�?qiáng)調(diào)司法能動(dòng)主義，強(qiáng)調(diào)惡法非法，強(qiáng)調(diào)司法優(yōu)越論。在這樣的司法機(jī)關(guān)下面，程序模式、司法制度以及人民對(duì)司法的評(píng)價(jià)機(jī)制都發(fā)生了相當(dāng)大的變化，或者說(shuō)是根本性的變化。對(duì)現(xiàn)階段的我國(guó)來(lái)說(shuō)，我們既處于近代時(shí)期，又處于現(xiàn)代時(shí)期，是近現(xiàn)代交會(huì)時(shí)期，我們正處于一種轉(zhuǎn)型的社會(huì)，處于一種信息化和全球化、國(guó)際化的社會(huì)。因此，我國(guó)既有近代意義的裁判機(jī)能觀的殘余影響，又要面臨現(xiàn)代意義上的裁判機(jī)能觀的深刻影響。我們要實(shí)現(xiàn)的司法公正比發(fā)達(dá)國(guó)家的司法公正任務(wù)更艱巨，所要超越的層次更多。

　　訴訟效率主要是指解決糾紛所投入的成本與產(chǎn)出之比。成本低，則效率高；
產(chǎn)出越少，效率越低。一個(gè)法官、一個(gè)合議庭、一個(gè)法院在單位時(shí)間內(nèi)能產(chǎn)生出多少合格的司法產(chǎn)品？這就是司法效率所要回答的問(wèn)題。因此，在單位時(shí)間內(nèi)所產(chǎn)生的正義的裁判，這種從數(shù)量上所進(jìn)行的考察就是效率的指標(biāo)。司法效率不是一種外在于司法公正的概念，而是司法公正的組成部分，是在司法公正下所要追求的一個(gè)目標(biāo)，是在司法公正前提下的一個(gè)遞進(jìn)式目標(biāo)，而不是凌駕于司法公正之上的一個(gè)目標(biāo)。司法公正永遠(yuǎn)是第一位的目標(biāo)，司法效率是第二位的目標(biāo)。現(xiàn)在有的法院提出“普通程序出精品、簡(jiǎn)易程序要出效率”的改革口號(hào)。這種提法本身就違反了公正與效率的關(guān)系。在司法領(lǐng)域，公正是生命力的永恒所在。

　　當(dāng)然，在公正與效率的關(guān)系上，有“對(duì)立統(tǒng)一論”和“分離統(tǒng)一論”。我贊同分離統(tǒng)一論。公正與效率是相對(duì)分離的，但是它們具有更高的統(tǒng)一性。如果從更高的目標(biāo)去考察它們的關(guān)系時(shí)，公正高于效率。只有在符合了公正以后，才能去考慮是否有效率。這種關(guān)系就是我國(guó)進(jìn)行司法改革所應(yīng)具有的特殊內(nèi)涵。

　　可見，在我國(guó)，司法公正是一個(gè)含義極其豐富的概念，我國(guó)的司法改革就是要實(shí)現(xiàn)這樣一個(gè)含義極其豐富的司法公正，這就為我國(guó)司法改革帶來(lái)了諸多的特殊性和困難性。目前世界各國(guó)都在進(jìn)行司法改革，但各國(guó)的司法改革在價(jià)值取向上和追求的目標(biāo)上是不一致的，有的國(guó)家之間甚至呈現(xiàn)出根本性的區(qū)別。比如，我國(guó)和美國(guó)的司法改革之間就屬于這種情形。美國(guó)的司法改革經(jīng)常在司法節(jié)制主義和司法能動(dòng)主義之間搖擺，我國(guó)的司法改革則主要以司法權(quán)的擴(kuò)大為取向；
美國(guó)的司法改革需要擴(kuò)大法官對(duì)司法過(guò)程的干預(yù)權(quán)和管理權(quán)，我國(guó)的司法改革則要在一定程度上弱化法官的職權(quán)，并對(duì)傳統(tǒng)法官的職能作出適當(dāng)調(diào)整，從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的職能轉(zhuǎn)變；
美國(guó)的司法改革以司法效率為主要的追求，我國(guó)的司法改革則以司法公正為直接的依歸。除此以外，我國(guó)的司法改革還要在更高的層次進(jìn)行，比如說(shuō)司法觀念的轉(zhuǎn)變、司法體制的創(chuàng)新、司法機(jī)制的改造等等�？梢�，我國(guó)司法改革面臨著更加復(fù)雜的任務(wù)，我們要從多個(gè)方面和視角展開司法改革的路徑，我們面臨著司法近代化和司法現(xiàn)代化的雙重變革使命。

　　司法改革目標(biāo)的多層次性，需要在其保障手段上體現(xiàn)出來(lái)。司法公正的保障機(jī)制就其實(shí)質(zhì)而言就是我國(guó)司法改革所要完成的具體任務(wù)，也是通向司法公正的具體途徑。本文擬就我國(guó)司法公正的實(shí)現(xiàn)機(jī)制作出探討。

　　二、實(shí)現(xiàn)司法觀念的轉(zhuǎn)變

　　觀念是一個(gè)抽象的概念，是文化的一個(gè)重要組成部分。觀念也是一個(gè)導(dǎo)向，是一個(gè)精神力量。觀念的重要性是無(wú)以倫比的，是最重要的。目前，我國(guó)處于比任何國(guó)家更復(fù)雜的情況，在還沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)近代化的條件下就要面臨現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)，甚至是后現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)。新舊觀念處于激烈碰撞、磨合的階段�，F(xiàn)階段，我們提倡司法為民，要弘揚(yáng)司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)司法公正與效率，那么，我們就要拋棄兩個(gè)觀念，并且建立兩個(gè)觀念。

　　我們要拋棄的第一個(gè)觀念是法律虛無(wú)主義觀念或司法工具主義觀念。我們法院審理案件往往不以法律為準(zhǔn)繩，而追求所謂法律外的效果。在審判案件的過(guò)程中，法院往往忘記了法律規(guī)定，而是按照政策來(lái)審判。在法律與政策發(fā)生碰撞的時(shí)候，法律要讓位于政策，把法律當(dāng)成推行政策的工具。我們知道，政策與法律相比，一個(gè)很大的特點(diǎn)就是可變性。而法律是可預(yù)見的、穩(wěn)定的。如果審判完全以政策為依據(jù)，這種司法就淪為政治的附庸，司法的獨(dú)立性就難以體現(xiàn)出來(lái)，所謂依法治國(guó)就是一句空話。在司法過(guò)程首先要考慮的是法律，而不是法律以外的東西。我們不是不要政策，政策是間接的，它必須通過(guò)法律而對(duì)司法者產(chǎn)生作用。法院只能服從法律，馬克思說(shuō)過(guò)，法官的惟一上司就是法律。我國(guó)的“五四憲法”也規(guī)定，法院審判案件，只服從法律。我國(guó)現(xiàn)行憲法和人民法院組織法以及三大訴訟法均規(guī)定，法院審判案件，必須以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，這就否定了法外因素對(duì)司法過(guò)程和司法結(jié)果的滲入。法院在審判案件的過(guò)程中，只能服從兩樣?xùn)|西：一是事實(shí)，二是法律。對(duì)于法律可以作出適當(dāng)自由的解釋，但如果完全離開法律進(jìn)行司法，則會(huì)淪于司法專制主義，司法專制主義是對(duì)司法法治主義的根本否定。在法官的法律信念中，有關(guān)司法職責(zé)的信念應(yīng)當(dāng)成為法官的核心信念，法官有責(zé)任維護(hù)法律，而不是根據(jù)與法律不一致的個(gè)人觀點(diǎn)來(lái)判決，法官所作出的判決應(yīng)該與法治以及該理想所要求的一切相互協(xié)調(diào)[1].我國(guó)要實(shí)現(xiàn)司法公正，最為基礎(chǔ)的一步就是樹立法律的權(quán)威和信仰，法律必須被信仰，否則就形同虛設(shè)，就毫無(wú)權(quán)威。如果法官作出裁判可以不以法律為根據(jù)，可以引用法律外的依據(jù)作為裁判的理由，則司法公正就無(wú)從談起。

　　因此，我們現(xiàn)在要在司法領(lǐng)域中樹立起一個(gè)理念：惟法律是從，依法律辦事，以法的精神和原則為依據(jù)作出對(duì)具體個(gè)案的裁判。我們要消除違背司法規(guī)律的一些行為。比如說(shuō)破產(chǎn)，現(xiàn)在的破產(chǎn)，債權(quán)人說(shuō)了不算，債務(wù)人說(shuō)了也不算，只有行政機(jī)關(guān)說(shuō)了才算，破產(chǎn)還要領(lǐng)取指標(biāo)，這實(shí)際上否定了破產(chǎn)法的作用，否定了司法機(jī)關(guān)的作用。當(dāng)然，現(xiàn)在這種觀念已經(jīng)有了很大的改觀，也可以說(shuō)并不是一個(gè)普遍的觀念，只是在部分地方或部分時(shí)候還有此種做法。司法工具主義或法律虛無(wú)主義是司法改革的第一個(gè)絆腳石，克服這種觀念，也是我國(guó)司法改革要實(shí)現(xiàn)的第一個(gè)目標(biāo)，也是最為基礎(chǔ)的目標(biāo)。

　　我們要拋棄的第二個(gè)觀念是實(shí)體本位主義。這種觀念的結(jié)果就是程序虛無(wú)主義。實(shí)體本位主義比法律虛無(wú)主義要進(jìn)步，但是還不是完全的進(jìn)步。實(shí)體本位主義打出的旗號(hào)是法律的客觀真實(shí)，要求司法機(jī)關(guān)追求裁判結(jié)果的正確性。表面上看，實(shí)體本位主義似乎還不錯(cuò)，但揭開這種觀念的面紗，就容易發(fā)現(xiàn)，實(shí)體本位主義容易導(dǎo)致一系列與現(xiàn)代司法理念相違背的后果。實(shí)體本位主義往往導(dǎo)致法院職權(quán)的無(wú)限膨脹，從而使司法領(lǐng)域人治主義橫行；
它會(huì)導(dǎo)致法外執(zhí)法，使司法最終脫離法律；
它會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)與司法權(quán)相互滲透，導(dǎo)致程序主體的虛無(wú)化，使程序主體在程序過(guò)程中淪為客體的地位，難以體現(xiàn)主體性；
而且還容易導(dǎo)致司法的不穩(wěn)定性和司法裁判的不易執(zhí)行，司法的結(jié)果難以受到程序的監(jiān)控。所以，實(shí)體本位主義實(shí)質(zhì)上是程序虛無(wú)主義，程序虛無(wú)主義實(shí)質(zhì)上就是為干涉司法提供機(jī)會(huì)，為干涉司法提供機(jī)會(huì)實(shí)質(zhì)上就是對(duì)司法權(quán)威的否定。任何人在任何時(shí)候都有可能將他們所認(rèn)為的“結(jié)果正義”或“正確答案”強(qiáng)加在法院的頭上，要求法院遵照?qǐng)?zhí)行，或者要求法院改變生效裁判。如果司法的結(jié)果缺乏應(yīng)有的穩(wěn)定性，朝令夕改，那就缺乏了可信賴性。我國(guó)的再審程序就是一個(gè)典型例子。再審程序本以糾錯(cuò)為目的，但是它卻犧牲了裁判的穩(wěn)定性。之所以導(dǎo)致再審程序的廣泛適用和一再適用，是與實(shí)體本位主義聯(lián)系在一起的，同時(shí)也與各種法外因素對(duì)司法的干預(yù)有密切關(guān)聯(lián)。

　　可見，在實(shí)體法和程序法、程序公正與實(shí)體公正這一對(duì)辯證概念中，我們要轉(zhuǎn)變觀念，要摒棄實(shí)體本位的觀念，要形成和弘揚(yáng)程序本位的觀念。離開程序公正的實(shí)體公正是一個(gè)虛無(wú)的概念、也是無(wú)法把握的概念。實(shí)體法上還有很多盲點(diǎn)、漏洞存在。一般化的實(shí)體規(guī)范落實(shí)到審判過(guò)程中，落實(shí)到具體的裁判中，實(shí)際上是對(duì)實(shí)體法的再造，要確保這種再造型的實(shí)體公正，就需要運(yùn)用公正的程序。離開了程序公正，所謂的實(shí)體公正實(shí)際上是不可能產(chǎn)生的。所以，堅(jiān)持程序本位主義，就是要建立一個(gè)科學(xué)的、合理的、符合規(guī)律的程序。這種程序被絕大多數(shù)人認(rèn)為是合理的、理性的，能產(chǎn)生實(shí)體結(jié)果的合理性或正當(dāng)性。程序的公正是可把握的、透明的、剛性的，因此是可以監(jiān)督的。只有程序公正是真正意義上的公正。程序公正不是實(shí)體公正的自然結(jié)果，相反，實(shí)體公正是程序公正的自然結(jié)果和自然延伸。離開程序公正談實(shí)體公正，必然導(dǎo)致司法權(quán)喪失，必然導(dǎo)致司法中的神秘主義，必然導(dǎo)致真正的實(shí)體公正的喪失。正是程序決定了法治與人治的區(qū)別，程序是法治與人治的分水嶺。所以從這個(gè)意義上來(lái)講，有沒(méi)有實(shí)體法，實(shí)體法律體系是否健全，都還是其次的事情，如果沒(méi)有一個(gè)公正的司法程序，如果沒(méi)有一支可勝任的司法隊(duì)伍，那么再健全的實(shí)體法律都是沒(méi)用的。所以司法的核心應(yīng)該是依程序而展開的。

　　因此，在司法公正與司法效率的觀念保障機(jī)制上，我們首先要摒棄法律虛無(wú)主義與司法工具主義，樹立起惟法律是從，依法律辦事的觀念；
其次我們要拋棄實(shí)體本位主義的觀念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　樹立起程序本位主義觀念，我們要依照程序本位主義的觀念來(lái)認(rèn)識(shí)司法的作用，來(lái)評(píng)估法官的工作，來(lái)對(duì)當(dāng)事人及其代理律師提出要求。

　　2004年10月份最高人民法院將組織召開全國(guó)法院系統(tǒng)第十六屆學(xué)術(shù)討論會(huì)。這種討論會(huì)對(duì)提高全國(guó)法官的司法水準(zhǔn)起到了極大的推動(dòng)作用，其作用和意義應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚隙ê驼J(rèn)識(shí)。這次討論會(huì)的中心議題是“現(xiàn)代司法理念與審判方式改革研究”。這就給我們提出了一個(gè)新型概念：現(xiàn)代司法理念。什么樣的司法理念屬于現(xiàn)代性的司法理念？最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)同志在2001年12月就給它下了一個(gè)列舉性定義，他認(rèn)為現(xiàn)代司法理念包括：中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明等七個(gè)方面。我們可以對(duì)這七個(gè)理念做一個(gè)理論上的整合，將它概括為五個(gè)理念：一是司法獨(dú)立理念，二是法律至上理念，三是司法公正理念，四是司法高效理念，五是司法文明理念。中立、平等、透明等要求都包括在司法公正理念中了。司法文明理念是司法獨(dú)立、法律至上、司法公正和司法高效理念得到實(shí)現(xiàn)的自然結(jié)果。前面我們講的實(shí)際上包含了法律至上和司法公正尤其是程序公正的理念。司法獨(dú)立理念是指司法的體制保障，司法高效與司法公正有內(nèi)在的聯(lián)系。因此，我們所說(shuō)的觀念保障，也可以說(shuō)是理念保障。

　　三、實(shí)現(xiàn)司法體制的創(chuàng)新

　　如前所述，在司法理念上，為了實(shí)現(xiàn)司法公正，就必須堅(jiān)持司法法治主義和司法程序主義，實(shí)際上就是要求法院審判案件嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法進(jìn)行，同時(shí)要求它排除任何外在干涉，實(shí)現(xiàn)自主司法和程序自治。這樣一種司法觀念和司法模式，需要有一個(gè)健全的司法體制加以保障，缺乏這種體制上的保障，所謂司法公正就是無(wú)本之木、無(wú)源之水。正是在這個(gè)意義上，黨的十五大、十六大報(bào)告中都提出了“推進(jìn)司法體制改革”這樣一個(gè)根本性目標(biāo)，由此可見司法體制創(chuàng)新的重要性和實(shí)質(zhì)性。

　　體制保障在西方國(guó)家又稱“背景保障”，司法公正與司法效率是在背景保障下體現(xiàn)出來(lái)的，它不可能脫離具體的司法背景。體制保障的主要方面就是司法獨(dú)立。司法獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的根本。司法不獨(dú)立，就難以實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，就要在我國(guó)的憲政結(jié)構(gòu)下形成以司法權(quán)為核心的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。司法是法治的靈魂。從司法獨(dú)立中又可以揭示出三層含義：1.司法權(quán)獨(dú)立。司法權(quán)是國(guó)家權(quán)力中的一個(gè)組成部分，國(guó)家權(quán)力的分化以及相互之間制衡，是國(guó)家和社會(huì)進(jìn)步的表征。司法權(quán)從國(guó)家權(quán)力體系中剝離出來(lái)，具有相對(duì)的獨(dú)立性和制約性，這是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的前提條件，也是實(shí)現(xiàn)司法公正的基本前提。

　　司法權(quán)獨(dú)立具有兩層含義：一是，司法權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力之間的界限是清晰的、明確的，它們之間不存在含糊、交叉的關(guān)系，司法權(quán)具有獨(dú)立性，它具有獨(dú)立的自身規(guī)定和內(nèi)在特征，同時(shí)也具有獨(dú)立的功能。二是，司法權(quán)能夠?qū)ζ渌�的�?guó)家權(quán)力產(chǎn)生足夠的制約，它不能派生于其他國(guó)家權(quán)力，同時(shí)對(duì)其他國(guó)家權(quán)力具有制衡性。其內(nèi)容具體包括以下方面：（1）對(duì)所有的法律糾紛，司法機(jī)關(guān)具有最終的話語(yǔ)權(quán)和決定權(quán)。法院的主管范圍應(yīng)當(dāng)包括所有的法律性糾紛，所有的可以受到法律評(píng)價(jià)的社會(huì)糾紛均應(yīng)由司法機(jī)關(guān)作出最終的化解，其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)都不能行使這種權(quán)力，同時(shí)法院也不能任意地縮小這個(gè)范圍。也就是說(shuō)，所有的法律糾紛均具有可司法性。需要加以指出的是，我國(guó)目前訴訟法中的“主管”概念是應(yīng)當(dāng)予以取消的，因?yàn)榇嬖谶@個(gè)概念，就意味著還有其他國(guó)家機(jī)關(guān)分享這種法律糾紛的解決權(quán)。

　　（2）司法權(quán)對(duì)行政權(quán)具有控制性和制約性。司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來(lái)標(biāo)志著歷史的進(jìn)步，其目的在于限制行政權(quán)的行使，防止行政權(quán)的專斷。因此，行政權(quán)和司法權(quán)具有不同的屬性，它們處在相互制衡的關(guān)系中，司法權(quán)并不隸屬于行政權(quán)，行政權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重司法權(quán)。司法權(quán)對(duì)行政權(quán)實(shí)施制約的一個(gè)非常重要的方面或表現(xiàn)就是法院具有行政審判權(quán)。法院所具有的行政審判權(quán)是司法權(quán)獨(dú)立的一個(gè)極其重要的保障。如果一個(gè)法院不能對(duì)行政性糾紛作出最終處理和化解，則說(shuō)明該司法權(quán)還不具有獨(dú)立性。

　�。�3）司法權(quán)對(duì)違反憲法的法律法規(guī)具有排斥作用。法院對(duì)于具體的案件的解決，只能適用符合憲法或憲法性法律的法律法規(guī)，如果所適用的法律法規(guī)與憲法原則或精神相違背，法院則可以拒絕適用。這就是所謂“違憲審查權(quán)”問(wèn)題。法院所享有的這一違憲審查權(quán)是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)實(shí)施制衡的重要內(nèi)涵和方法，否則，司法權(quán)就無(wú)法抵制立法權(quán)的非理性貫徹，也就無(wú)法抵御多數(shù)人的暴政，就會(huì)使“惡法亦法”變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，從而就會(huì)犧牲個(gè)案中的正義。因此，世界上多數(shù)國(guó)家都規(guī)定法院享有違憲審查權(quán)或司法審查權(quán)。

　�。�4）憲法司法化。憲法的司法化是指法院可以直接根據(jù)憲法作出裁判，這主要發(fā)生在兩種情形下：一是部門法付諸闕如，有法律的漏洞。二是實(shí)體法本身是惡法，惡法非法，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有義務(wù)遵守惡法作出裁判。因?yàn)閺姆ɡ砩险f(shuō)，法律必須是正義的，違背正義的法律根本上就失去了成為法律的資格。比如說(shuō)破產(chǎn)要政府或上級(jí)部門同意，這種規(guī)定就不合理，這是用行政命令在指揮法院的司法審判。再比如說(shuō)，在民事訴訟中，當(dāng)事人可以隨時(shí)提出證據(jù)，這種規(guī)定本來(lái)是合理的，但現(xiàn)在變成了不合理的規(guī)范了。

　　司法權(quán)的獨(dú)立應(yīng)當(dāng)包括上述四個(gè)功能。我們檢驗(yàn)司法權(quán)是否獨(dú)立、是不是真正得到實(shí)現(xiàn)，就要看其是否具備上述四個(gè)功能。如果沒(méi)有的話，司法獨(dú)立的概念是要打折扣的。

　　2.法院獨(dú)立。法院獨(dú)立是指法院機(jī)構(gòu)的獨(dú)立。法院獨(dú)立就是作為行使審判權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)、司法權(quán)的載體能否真正獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。也就是說(shuō)，在機(jī)構(gòu)建設(shè)上，在制度建設(shè)上，是不是能使法院獨(dú)立于其他國(guó)家機(jī)關(guān)？法院獨(dú)立還包括上下級(jí)法院之間的獨(dú)立。當(dāng)然在我國(guó)首先是指法院獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)我國(guó)的法院還不具有真正的獨(dú)立性。因?yàn)槭紫�，法院的人、�?cái)、物都受制于各級(jí)地方政府的支配、攤派，人、財(cái)、物并不能獨(dú)立，尤其是法院的經(jīng)費(fèi)不能獨(dú)立支配，政府可以用經(jīng)費(fèi)撥付作為要挾法院的“法寶”，法院要以最高的禮節(jié)來(lái)接待政府的財(cái)政大員[2].這是我國(guó)法院在體制結(jié)構(gòu)上的一個(gè)特點(diǎn)。司法的管轄區(qū)劃和行政權(quán)的管轄區(qū)劃具有統(tǒng)一性，也使法院不能獨(dú)立。司法轄區(qū)和行政轄區(qū)的劃分具有不同的功能，它們劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的，不能一致化。另外，檢察院和法院的關(guān)系在法律上沒(méi)有理清，檢察機(jī)關(guān)究竟是不是司法機(jī)關(guān)？它能不能分享司法權(quán)？司法權(quán)是不是就是審判權(quán)？法院除了行使審判權(quán)外，還能不能行使諸如執(zhí)行權(quán)這樣的行政權(quán)？這些問(wèn)題的回答都與法院的獨(dú)立性相關(guān)。只有把這些關(guān)系徹底理清楚了，使法院不受到立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和其他任何機(jī)關(guān)的控制與制約，同時(shí)法院上下級(jí)之間保持相對(duì)的獨(dú)立，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的法院獨(dú)立[3].3.法官獨(dú)立。法院獨(dú)立必須要落實(shí)到法官的獨(dú)立。如果沒(méi)有法官的獨(dú)立，法院獨(dú)立就是不可能存在的。法官獨(dú)立是在法院獨(dú)立的基礎(chǔ)上提出的一個(gè)概念，如果沒(méi)有法院獨(dú)立，法官獨(dú)立也不可能實(shí)現(xiàn)。因此，法院獨(dú)立是法官獨(dú)立的前提，法官獨(dú)立是法院獨(dú)立的深化。我國(guó)法院內(nèi)部，法官還有嚴(yán)重的行政化傾向，法官與法官是不平等的，院、庭長(zhǎng)式的法官對(duì)普通法官具有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，他們對(duì)案件的最終結(jié)果具有審批權(quán)或簽字權(quán)。在同一個(gè)法院內(nèi)部，法官分為三六九等，他們具有不同的行政級(jí)別。這就完全將法院行政機(jī)構(gòu)化了。法院和行政機(jī)構(gòu)是完全不同的。法院行使的是判斷權(quán)，而判斷權(quán)的行使并不依賴于外在的強(qiáng)制性或行政性，而決定于法官個(gè)體的內(nèi)心確信以及作為形成這種確信前提的理智、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和道德倫理水準(zhǔn)，而這完全是個(gè)別化的因素，不能以外在因素作為高低的評(píng)價(jià)。因此，法官所行使的審判權(quán)天然地要求法官之間具有平等性。應(yīng)當(dāng)將司法行政權(quán)和司法審判權(quán)徹底地分離開來(lái)，行使司法行政權(quán)或管理權(quán)的主體不得同時(shí)行使司法審判權(quán)。法官獨(dú)立說(shuō)到底是對(duì)法官人權(quán)或人格的尊重，也是司法公正的必要前提。只有獨(dú)立的法官才能夠根據(jù)自由心證、理智、良知、道德來(lái)審判，而不是根據(jù)院、庭長(zhǎng)的指示或者外來(lái)的壓力、影響、干預(yù)等來(lái)審判。為此應(yīng)當(dāng)落實(shí)主審法官責(zé)任制、弱化審判委員會(huì)職能、實(shí)行證據(jù)制度上的自由評(píng)價(jià)。一句話，法官獨(dú)立是法院獨(dú)立的落實(shí)和保障，法官不獨(dú)立法院就不可能獨(dú)立。法官獨(dú)立的標(biāo)志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權(quán)時(shí)，只服從法律，不服從任何人。

　　總之，司法獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)司法公正和司法效率的體制保障。沒(méi)有司法的獨(dú)立，應(yīng)有的公正就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，效率更無(wú)從說(shuō)起。我們反推，如果法官不獨(dú)立、法院不獨(dú)立、司法權(quán)不獨(dú)立，那么審判必然被立法者、行政者所扭曲，司法公正根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

　　四、確保當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的充分利用權(quán)

　　司法公正中的一個(gè)重要含義就是當(dāng)事人對(duì)訴訟程序應(yīng)有充分的、有效的利用權(quán)。如果當(dāng)事人對(duì)訴訟程序沒(méi)有充分的利用權(quán)，那就不能構(gòu)成現(xiàn)代意義上的司法公正�，F(xiàn)代意義上的司法公正是一種以當(dāng)事人訴訟主體資格獲得充分尊重為內(nèi)容或標(biāo)準(zhǔn)的公正，是以程序?yàn)楸疚坏乃痉ü�正。要�?shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，就要在以下方面著力于程序的構(gòu)建。

　　第一個(gè)方面，從憲法上看，當(dāng)事人是權(quán)利主體，享有憲法上的人權(quán)、訴訟權(quán)和所有其他實(shí)體權(quán)利，因此在訴訟當(dāng)中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是主角。當(dāng)事人享有權(quán)利的自治權(quán)、處分權(quán)、充分參與權(quán)等各種訴訟基本權(quán)等。當(dāng)事人在訴訟程序當(dāng)中的尊嚴(yán)、人格要受到尊重。當(dāng)事人既是一般主體，也是特殊主體。不能因?yàn)楫?dāng)事人參與訴訟，就喪失了作為一般的權(quán)利主體所應(yīng)享有的權(quán)利。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在訴訟過(guò)程中能夠感受到司法的溫暖、司法的文明，應(yīng)當(dāng)能夠體會(huì)到司法的進(jìn)步性，應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生對(duì)司法的信賴感，應(yīng)當(dāng)對(duì)訴訟具有參與性和對(duì)結(jié)果的影響性，應(yīng)當(dāng)有公正的聽審請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有對(duì)司法的監(jiān)督權(quán)、控制權(quán)和引導(dǎo)權(quán)，為司法者行使司法權(quán)劃定范圍，應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)司法行為進(jìn)行跟蹤監(jiān)督。一個(gè)訴訟程序是否公正，從當(dāng)事人角度來(lái)看，就是要看當(dāng)事人是否具有憲法的基本程序權(quán)。這些程序基本權(quán)不僅要得到憲法的保障和規(guī)范，同時(shí)也要受到全面的尊重和落實(shí)。程序基本權(quán)是人權(quán)的重要內(nèi)容。我國(guó)憲法規(guī)定了人權(quán)，從人權(quán)中可以演繹出程序的基本權(quán)。同時(shí)，我國(guó)加入了許多國(guó)際公約，這些國(guó)際公約中的程序基本權(quán)同樣對(duì)我國(guó)民事訴訟可以直接適用。這就是訴訟程序的憲法化和國(guó)際化的問(wèn)題。我們要站在憲法和國(guó)際公約的高度來(lái)看待當(dāng)事人所享有的基本程序權(quán)。

　　第二個(gè)方面，從立法視角來(lái)看，民事訴訟法的制定和設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的主體地位為本位。民事訴訟法的立法視角有兩種：一是以法院如何行使審判權(quán)為視角。以這種視角所形成的訴訟程序乃是職權(quán)主義的訴訟程序，當(dāng)事人行使訴權(quán)依賴于法院行使審判權(quán)。由此所構(gòu)建的訴訟程序模式為職權(quán)主義模式。二是以當(dāng)事人如何行使訴訟權(quán)利為視角。由此所建構(gòu)的民事訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人主義的訴訟程序，當(dāng)事人的訴權(quán)決定著法院的審判權(quán)，法院不得任意行使審判權(quán)。現(xiàn)代意義上的司法公正，要求民事訴訟法以保障當(dāng)事人的訴權(quán)行使為目的而加以構(gòu)建，訴訟程序法就其本質(zhì)而言乃是訴權(quán)保障法，而不是審判法。

　　第三個(gè)方面，建立當(dāng)事人主義的訴訟模式。這就要轉(zhuǎn)變法院的超職權(quán)訴訟模式。在國(guó)家干預(yù)主義模式下，當(dāng)事人在訴訟模式中不具有主體地位，甚至淪為了訴訟的客體，形成了程序主體的異化現(xiàn)象。這種職權(quán)膨脹主義的模式顯然不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，顯然不適應(yīng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的需要。權(quán)利主體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，公民的各種權(quán)利神圣不可侵犯。在審判權(quán)和訴權(quán)這一對(duì)矛盾概念中，訴權(quán)應(yīng)當(dāng)處于矛盾的主要方面，審判權(quán)服從于訴權(quán)。審判權(quán)來(lái)之于民，用之于民。抽象的審判權(quán)，是人民通過(guò)立法賦予法院的；
具體的審判權(quán)，是糾紛主體通過(guò)訴權(quán)的行使賦予法院的。因此在民事訴訟中，當(dāng)事人是主人，法院的審判權(quán)就是要圍繞著當(dāng)事人的訴權(quán)而行使[4].“司法為民”就是體現(xiàn)這樣的意思。法官應(yīng)服務(wù)于當(dāng)事人，法官要走下“神壇”，為當(dāng)事人服務(wù)。這就叫司法的服務(wù)化，也是法官的公仆化和司法的溫暖化、人性化[5].第四個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)確保當(dāng)事人接近法院、利用法院的權(quán)利。如同缺乏制約的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗一樣，缺乏保障的權(quán)利不是真正意義上的權(quán)利。權(quán)力具有天生的外張性，而權(quán)利是脆弱的，二者的方向是相反的。應(yīng)當(dāng)約束權(quán)力、保障權(quán)利。具體而言，應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人有充分的機(jī)會(huì)和條件接近法院、利用法院、使用法院，從而保證當(dāng)事人享有充分的司法救濟(jì)權(quán)。這就是訴權(quán)保障論。要改變法院是衙門的觀念。法院就是一個(gè)“超市”，當(dāng)事人可以隨便進(jìn)出，可以隨便選擇其所欲購(gòu)買的司法產(chǎn)品�，F(xiàn)在很多當(dāng)事人像幽靈一樣徘徊在法院門口，而更多的當(dāng)事人求助于申訴或上訪。為此，當(dāng)事人的起訴權(quán)應(yīng)當(dāng)首當(dāng)其沖地得到保護(hù)，改變目前所實(shí)施的立案受理制度，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　當(dāng)事人的起訴只要履行了起訴手續(xù)，法院就應(yīng)當(dāng)立案，而不得以訴訟成立要件缺乏為由拒絕受理案件，更不得以訴訟缺乏權(quán)力保護(hù)要件為理由拒絕受理案件。要建立、完善法律援助制度，通過(guò)法律援助使那些打不起官司的當(dāng)事人能打得起官司；
同時(shí)要切實(shí)實(shí)行訴訟費(fèi)用的緩交、減交、免交制度；
同時(shí)還要反思我國(guó)訴訟費(fèi)用的合理性問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)在的訴訟費(fèi)用非常昂貴，這為當(dāng)事人行使訴權(quán)設(shè)置了天然障礙，這個(gè)障礙也是強(qiáng)加給當(dāng)事人頭上的。當(dāng)事人納了稅，到使用利用其稅收建立起來(lái)的法院時(shí)，卻又要叫他交第二遍稅收性質(zhì)的費(fèi)用。尤其是繳納理由，不具有合理性。標(biāo)的額上億的案件的審理難度和執(zhí)行難度有時(shí)候并不比標(biāo)的額只有幾十元的案件的審理難度和執(zhí)行難度大，但是卻要交納高得多的訴訟費(fèi)用。這顯然是違背馬克思主義的勞動(dòng)價(jià)值論的。訴訟費(fèi)用制度是當(dāng)事人接近法院的一個(gè)“瓶頸”問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)加以徹底改革。要發(fā)揮當(dāng)事人主義訴訟模式的作用，要充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，就必須消除各種影響當(dāng)事人行使訴權(quán)的因素和障礙，降低法院的門檻。

　　第五個(gè)方面，完善律師培育制度、代理制度、免費(fèi)服務(wù)制度，同時(shí)對(duì)律師的收費(fèi)制度進(jìn)行改革和規(guī)范，減輕勝訴方當(dāng)事人因?yàn)樵V訟而支出的費(fèi)用。當(dāng)事人主義模式的運(yùn)作離不開律師制度的完善。律師制度的完善與否直接決定法治國(guó)家的建設(shè)以及水平高低。律師如何產(chǎn)生？這是律師養(yǎng)成制度或培育制度所要解決的問(wèn)題。我國(guó)的律師形成機(jī)制還有待于進(jìn)一步完善，司法考試制度尚需進(jìn)一步完善。這是其一。其二，要努力形成法律職業(yè)共同體，使法官與律師在職位上能夠互動(dòng)，實(shí)行“法曹一元化”，也就是能夠從律師當(dāng)中選拔法官。國(guó)外是從優(yōu)秀的律師中選法官，我國(guó)是優(yōu)秀的法官去做律師。這是反常的。同時(shí)也可以考慮法官和檢察官、律師和檢察官之間的互調(diào)輪換；
也可以考慮這里的法官到那里去，那里的法官到這里來(lái)�，F(xiàn)在當(dāng)事人打官司，除隱性的費(fèi)用外，還要交納大量的顯性費(fèi)用。當(dāng)事人交給律師的費(fèi)用就是這種隱性費(fèi)用和顯性費(fèi)用的有機(jī)統(tǒng)一體。律師費(fèi)用上的高昂化，是當(dāng)事人行使訴權(quán)的又一障礙。此外，勝訴的當(dāng)事人還要負(fù)擔(dān)自己律師的費(fèi)用，這也是不合理的。因?yàn)閿≡V方的原因?qū)е铝嗽V訟，由此所產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)全由敗訴方負(fù)擔(dān)才合理。勝訴方的權(quán)利得到了保障，為什么還要扣一塊給律師？因此，要改造我國(guó)的律師收費(fèi)制度，要實(shí)行律師收費(fèi)固定制和轉(zhuǎn)換制，廢除目前這種律師費(fèi)用各自負(fù)擔(dān)的制度和做法，同時(shí)要廢除律師費(fèi)用的約定制或勝訴取酬制，必須要實(shí)行訴訟費(fèi)用的法定制[6].此外，還應(yīng)當(dāng)實(shí)行一定范圍內(nèi)的律師強(qiáng)制代理制度，比如對(duì)于中級(jí)以上的法院所實(shí)施的訴訟程序，尤其在二審、再審中，就一定要實(shí)行律師強(qiáng)制性代理。再比如說(shuō)，到高級(jí)法院或者最高法院進(jìn)行一審，也應(yīng)當(dāng)實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度。同時(shí)要實(shí)行律師固定范圍執(zhí)業(yè)制度，現(xiàn)在我們的律師全國(guó)一盤棋，在任何地方注冊(cè)的律師可以到全國(guó)各地、各級(jí)法院執(zhí)業(yè)、出庭，這樣不僅影響代理效果，而且也增加當(dāng)事人的訴訟成本，還影響法院的庭審日期的確定和庭審計(jì)劃。律師一定要以其注冊(cè)地為中心展開活動(dòng)，北京的律師只能在北京執(zhí)業(yè)，或者擴(kuò)大一點(diǎn)，華北地區(qū)的律師只能在華北地區(qū)執(zhí)業(yè)，不能到東北地區(qū)去出庭。同時(shí)，公民代理制度要逐步取消，公民代理制度之所以實(shí)行，是因?yàn)樵瓉?lái)律師比較少，現(xiàn)在已基本上不存在這個(gè)現(xiàn)象了。公民代理不好管理，同時(shí)也和證人制度相沖突。一個(gè)廠里的部門負(fù)責(zé)人，本來(lái)應(yīng)當(dāng)作為證人到庭作證，但他可能已被委任為代理人了。代理人所作的陳述屬于當(dāng)事人陳述范圍，證人證詞是另外一種證據(jù)。相對(duì)而言，證人證詞比較可靠，當(dāng)事人陳述不容易獲得法院的相信。此外還要建立律師免費(fèi)代理制度、公設(shè)律師制度，盡量使律師在訴訟中能夠滲透于每一個(gè)領(lǐng)域和角落，全面地參與訴訟，有效地和法官一起處理案件。

　　第六個(gè)方面，訴訟程序參與權(quán)。訴訟程序的可參與性是訴訟程序公正的一個(gè)重要表現(xiàn)，在當(dāng)事人主義訴訟模式下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)百充分的程序參與權(quán)。法院應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的陰影下實(shí)行審判權(quán)，而不是當(dāng)事人在法院的陰影下行使訴權(quán)。因此現(xiàn)在有學(xué)者提出一種稱為“參與模式”的訴訟模式論。參與模式要求當(dāng)事人能夠參與到訴訟程序的每一個(gè)領(lǐng)域中去，在任何一個(gè)程序上都要有當(dāng)事人的意志體現(xiàn)。不僅要求當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)，而且當(dāng)事人要有充分的訴訟權(quán)利。僅僅當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利是不夠的，當(dāng)事人還要能夠富有影響地參與程序之中，充分地進(jìn)行程序?qū)υ�，訴訟程序的每個(gè)結(jié)果都應(yīng)該是當(dāng)事人可以理解的結(jié)果。當(dāng)事人的程序參與權(quán)反對(duì)訴訟裁判中的任何突襲行為。突襲裁判結(jié)果出來(lái)后，當(dāng)事人會(huì)感覺(jué)很陌生。法院作出裁判前，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人進(jìn)行充分的、公開的法律對(duì)話，并公開心證，應(yīng)當(dāng)將裁判結(jié)果事先告知當(dāng)事人及其代理人，使當(dāng)事人就裁判結(jié)果能夠和法院進(jìn)行預(yù)先的溝通和交流。

　　第七個(gè)方面，當(dāng)事人的訴訟責(zé)任制度。當(dāng)事人不僅是訴訟權(quán)利的充分享有者，是訴訟程序的積極參與者，同時(shí)還是訴訟責(zé)任的主體。處分權(quán)是一種權(quán)利或者說(shuō)是所有關(guān)于處分性訴訟權(quán)利的總稱，但同時(shí)它還是一種責(zé)任，當(dāng)事人必須通過(guò)處分權(quán)的行使為法院行使審判權(quán)劃定最大限度的范圍。辯論主義更加是訴訟責(zé)任的表現(xiàn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承受辯論主義下的各種責(zé)任，包括舉證責(zé)任、主張案件事實(shí)的責(zé)任等[7].法院不得代替當(dāng)事人主張事實(shí)或提供證據(jù)，在特殊情形下法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)，是履行法院的協(xié)助義務(wù)，而不是包辦代替。當(dāng)事人的證人化也是應(yīng)當(dāng)予以確立的一個(gè)制度，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)作為證人對(duì)待，他自己可以申請(qǐng)自己作證，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)他出庭作證。只有當(dāng)事人證人化了，當(dāng)事人出庭率才能提高，才能改變目前這種當(dāng)事人普遍不出庭的現(xiàn)象。當(dāng)事人普遍不出庭不是一個(gè)良好的或者說(shuō)正常的現(xiàn)象，當(dāng)事人不出庭實(shí)際上限制了法院了解案件事實(shí)的信息渠道，也影響了訴訟效率。當(dāng)事人要善意地、誠(chéng)實(shí)地參與訴訟，要弘揚(yáng)訴訟中的誠(chéng)信原則，并由此形成協(xié)同主義的訴訟模式，當(dāng)事人與法官應(yīng)當(dāng)富有合作精神，不得妨礙當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利和法院行使審判權(quán)，否則應(yīng)承擔(dān)訴訟中的制裁責(zé)任；
同時(shí)要建立宣誓制度，確信所舉的證據(jù)是真實(shí)的；
防止當(dāng)事人的突襲行為，避免來(lái)自對(duì)方當(dāng)事人的舉證突襲；
訴訟應(yīng)當(dāng)在公平的平臺(tái)上實(shí)行，應(yīng)當(dāng)在真實(shí)的平臺(tái)上進(jìn)行。在這樣的基礎(chǔ)上弘揚(yáng)主體的程序地位，才是現(xiàn)代的司法公正的應(yīng)有含義。

　　五、從程序建構(gòu)的角度看程序保障

　　程序保障的前提是存在著一個(gè)公平合理、為多數(shù)人所接受的理性程序。一個(gè)程序如何構(gòu)建就符合公正的要求了呢？程序公正的理論給出了多種答案。這就是所謂程序公正的要素問(wèn)題。程序的公正就像實(shí)體的公正一樣，其標(biāo)準(zhǔn)既有永恒性的部分，也有可變性或個(gè)性的部分。一般來(lái)說(shuō)，程序的公正要素包括：裁判者的中立性、當(dāng)事人的平等性、過(guò)程的公開性、訴訟主體的參與性以及訴訟結(jié)果的穩(wěn)定性或程序自身的安定性。這些要素是任何一個(gè)公正程序都必須具備的，我國(guó)訴訟機(jī)制中自然應(yīng)當(dāng)包含這些要素。我們這里所要強(qiáng)調(diào)的，是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下所特別強(qiáng)調(diào)的程序要素，這些程序要素反映了現(xiàn)代民事訴訟制度的鮮明特征，打上了現(xiàn)時(shí)代的烙印。主要包括以下方面：第一個(gè)方面，程序機(jī)制的多元化。所謂程序機(jī)制的多元化，是指針對(duì)不同的案件適用不同的程序，案件和程序應(yīng)當(dāng)始終相適應(yīng)。我們既要反對(duì)程序的不足、也要反對(duì)程序的浪費(fèi)，強(qiáng)調(diào)程序利益的保障。程序設(shè)置的不恰當(dāng)，是對(duì)實(shí)體利益的浪費(fèi)或消耗，同時(shí)也是對(duì)程序利益的直接犧牲。程序設(shè)置的科學(xué)性，是程序公正的基礎(chǔ)。我國(guó)處在近代社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)的交會(huì)處，各種性質(zhì)、各種類型的糾紛交叉混雜，這就給我們?cè)O(shè)置統(tǒng)一的訴訟程序帶來(lái)了難度，一定意義上說(shuō)，統(tǒng)一的訴訟機(jī)制是不可能建構(gòu)出來(lái)的。因此，訴訟機(jī)制的多元化就是一個(gè)必然的選擇。訴訟機(jī)制的多元化是程序的科學(xué)化、合理化的一個(gè)重要表現(xiàn)。所以我們?cè)诔绦蛏厦妫�不管是民事訴訟還是刑事訴訟，都強(qiáng)調(diào)程序的多元化：普通程序、簡(jiǎn)易程序、非訴訟程序、人事訴訟程序、小額訴訟程序、特殊訴訟程序、訴訟外解決糾紛程序等等，都是應(yīng)當(dāng)加以配置的程序類型。法院訴訟程序在ADR 觀念的影響下已經(jīng)發(fā)生了改變，審判權(quán)的概念已經(jīng)發(fā)生了裂變，法院可以運(yùn)用訴訟外程序解決糾紛。這在英美法系國(guó)家表現(xiàn)更為突出。因此，除了法庭審判以外，還有大量的ADR 解決方式，實(shí)現(xiàn)程序分流，這也是程序適應(yīng)性的一個(gè)體現(xiàn)。我們可以考慮在法院設(shè)置除法庭以外的各種ADR 庭，如和解庭、調(diào)解庭、模擬陪審團(tuán)審判庭、司法性仲裁庭、退休法官審判庭、業(yè)余法官審判庭、律師審判庭、小額審判庭、交通審判庭等等。不要一進(jìn)入法院，滿眼看到的都是正規(guī)審判庭。

　　第二個(gè)方面，審級(jí)制度的多元化。我國(guó)有四級(jí)法院，但實(shí)行二審終審制，二審終審制是我國(guó)審級(jí)制度的基本形態(tài)。但是這樣一個(gè)二審終審制，目前遇到了挑戰(zhàn)，人們提出了實(shí)行有條件的三審終審制的立法建議。現(xiàn)行法實(shí)行二審終審有其理由，但這種理由現(xiàn)在原則上都不復(fù)存在了。比如說(shuō)，過(guò)去說(shuō)案件一般比較簡(jiǎn)單，現(xiàn)在看來(lái)案件一般都比較復(fù)雜；
過(guò)去說(shuō)案件的審判一般與造法無(wú)關(guān)，現(xiàn)在看來(lái)許多案件的處理都與法律的創(chuàng)新性解釋甚至造法有關(guān)；
過(guò)去交通不發(fā)達(dá)，實(shí)行三審終審于民不便，現(xiàn)在這種狀況有所改善了；
過(guò)去當(dāng)事人經(jīng)過(guò)思想說(shuō)服工作，經(jīng)過(guò)二審?fù)�往能夠服判息訴，現(xiàn)在當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的層次性提出了更高的要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)實(shí)行多元化的審級(jí)制度是有必要的，也就是說(shuō)不僅要有二審終審，還要有一審終審和三審終審。這種審級(jí)制度與我國(guó)的司法解釋制度和判例制度的創(chuàng)建有一定的關(guān)系。而我國(guó)的司法解釋是空對(duì)空的，缺乏針對(duì)性，結(jié)果必然會(huì)含有脫離實(shí)際的因素；
同時(shí)最高法院的司法解釋實(shí)際上具有了立法性，有的司法解釋已突破民事訴訟法的規(guī)定。針對(duì)具體的案例進(jìn)行司法解釋是我國(guó)司法解釋發(fā)展的必然方向，由此并且可以帶動(dòng)判例制度的形成�，F(xiàn)在無(wú)論英美法系還是大陸法系國(guó)家都非常重視判例制度的作用，這是司法公正所必然地要求的，也是與司法效率有密切關(guān)系的。

　　第三個(gè)方面，訴訟法理與非訴訟法理的交錯(cuò)適用。訴訟程序無(wú)論在類型上多么豐富，它都不可能完全適應(yīng)每一個(gè)個(gè)案的解決；
訴訟程序與非訴訟程序之間的界限不可能涇渭分明，許多案件既有訴訟因素也有非訴訟因素，單純運(yùn)用訴訟程序無(wú)法實(shí)現(xiàn)解決糾紛的適當(dāng)性和妥當(dāng)性。在這種既不純是訴訟案件也不純是非訴訟案件的領(lǐng)域中，就應(yīng)當(dāng)交錯(cuò)運(yùn)用訴訟法理和非訴訟法理，來(lái)最妥當(dāng)?shù)慕鉀Q糾紛。目前我國(guó)法院出現(xiàn)的最大問(wèn)題是不善于針對(duì)不同的案件適用不同的程序，完全地千第一律。訴訟程序是要?jiǎng)?chuàng)造性適用的，立法者不可能將每一種案件最適當(dāng)?shù)某绦蚨季唧w地一一規(guī)定在民事訴訟法中，就像實(shí)體問(wèn)題需要自由裁量一樣，程序問(wèn)題也要自由裁量。一個(gè)法官水平高與不高，在程序法上，關(guān)鍵看他接受案件后所構(gòu)想出來(lái)的具體程序是否科學(xué)、合理，是否能令當(dāng)事人感到滿意。這是一種藝術(shù)，這種藝術(shù)只有那些領(lǐng)會(huì)了程序法精神以及具體案件狀況的法官，才能有效地掌握。

　　第四個(gè)方面，要從管轄制度方面克服地方保護(hù)主義，建立司法聯(lián)邦主義。我國(guó)目前的管轄制度具有非常明顯的放縱地方保護(hù)主義的傾向。不是原告就被告就是被告就原告，不是原告方法院搞地方保護(hù)主義就是被告方法院搞地方保護(hù)主義，總有一方會(huì)搞地方保護(hù)主義。因此這就出現(xiàn)了原告不敢到被告所在地法院進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象，原告就在家門口首先提起訴訟。被告為此提出異議，原告所在地的法院就來(lái)一個(gè)指定管轄或管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，依然在原告方所在地進(jìn)行訴訟。被告無(wú)奈，只好在被告所在地就同一個(gè)案件又提起了一個(gè)訴訟，這兩個(gè)訴訟的結(jié)果之間必然會(huì)發(fā)生沖突，也違背了一事不再理原則。這種管轄上的混亂已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象。如此這般，還能有什么司法公正可言？還能有什么司法權(quán)威性可言？尤其是，一個(gè)地方的法院已作出了生效的民事判決，另一個(gè)法院居然以同樣的事實(shí)作出一個(gè)結(jié)論完全相反的刑事判決。面對(duì)這種情形，我認(rèn)為惟一的一個(gè)出路就是引進(jìn)司法聯(lián)邦主義，或者把聯(lián)邦制運(yùn)用到司法領(lǐng)域中來(lái)。聯(lián)邦制的一個(gè)基本作用就是中央和地方適當(dāng)分權(quán)、合理分工。我們不討論全面的聯(lián)邦制，也可以說(shuō)全面的聯(lián)邦制在我國(guó)是不現(xiàn)實(shí)的，但司法聯(lián)邦制卻是可以實(shí)現(xiàn)的，而且也不違背法院組織法和現(xiàn)行民事訴訟法的原則規(guī)定。司法聯(lián)邦主義的具體含義有：（1）跨地區(qū)的案件應(yīng)當(dāng)提高一個(gè)審級(jí)，由共同的上級(jí)法院行使管轄權(quán)。比如跨基層法院管轄區(qū)的，一方當(dāng)事人在A 縣，另一方當(dāng)事人在B 縣，則這兩個(gè)縣法院都不能行使管轄權(quán)，而應(yīng)當(dāng)提高一個(gè)審級(jí)，由它們的共同上級(jí)法院行使一審管轄權(quán)；
跨中級(jí)法院管轄區(qū)的，由高級(jí)法院來(lái)行使一審管轄權(quán)；
跨省的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　由最高法院行使一審管轄權(quán)。當(dāng)然，如果由最高法院來(lái)行使一審管轄權(quán)，就會(huì)影響當(dāng)事人的審級(jí)利益，因?yàn)樽罡叻ㄔ鹤鞒龅牟门惺墙K審裁判，當(dāng)事人不能提出上訴。這樣就涉及司法聯(lián)邦主義的第二個(gè)問(wèn)題。（2）在最高法院內(nèi)部建立原訟庭和上訴庭。有人主張廢除最高法院的一審民事審判權(quán)。我認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)廢除，反而應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。原訟庭行使一審管轄權(quán)，二審由上訴庭審理。由于原訟庭在北京，審理案件不方便，所以應(yīng)當(dāng)將原訟庭派生出去，按照民事訴訟法規(guī)定的巡回審理原則，建立最高法院巡回法院，可以在全國(guó)范圍內(nèi)建立若干巡回法院。巡回法院的審判是一審，不是二審。上述做法都可以找到現(xiàn)行法上的依據(jù)。級(jí)別管轄的一個(gè)考慮因素就是案件影響較大，如果當(dāng)事人跨地區(qū)了，就可以認(rèn)為案件影響較大了。最高法院具有一審案件審判權(quán)，但卻沒(méi)有專門審理一審案件的審判庭，事實(shí)上最高法院也沒(méi)有行使過(guò)一審審判權(quán)，這樣就使立法規(guī)定虛設(shè)了。實(shí)行司法聯(lián)邦主義，就可以將最高法院的一審審判職能激活了。一句話，我認(rèn)為，在民事案件尤其是在跨地域的民事案件中，為了克服地方保護(hù)主義，而實(shí)行司法聯(lián)邦主義是較好的選擇。

　　第五個(gè)方面，程序的公開化和透明化�！瓣�(yáng)光是最好的反腐劑”，要實(shí)行“陽(yáng)光下的司法”，建議最高法院制定“陽(yáng)光司法規(guī)則”，全面規(guī)定公開原則。在司法領(lǐng)域中，除了那些需要特別保護(hù)的案件外，要全部公開。公開是實(shí)行民主、公正、效率的一個(gè)法寶，公開性可以成為公正性的一個(gè)指標(biāo)。哪個(gè)法院越公開，其公正性越值得信賴。哪個(gè)法院越遮遮掩掩，其公正性越值得懷疑。法官也是這樣，一個(gè)光明磊落、胸襟開闊的法官，一般是公正的法官。這種公開是全部公開，不僅包括訴訟程序公開、證據(jù)公開，而且還包括法官的心證公開、內(nèi)心確信公開。公開是對(duì)法院來(lái)說(shuō)的，我們現(xiàn)在要求當(dāng)事人當(dāng)庭舉證、當(dāng)庭質(zhì)證，但法院卻不當(dāng)庭認(rèn)證、當(dāng)庭裁判。原來(lái)有“四個(gè)當(dāng)庭”，現(xiàn)在只剩下兩個(gè)當(dāng)庭了。刪除了對(duì)法院當(dāng)庭認(rèn)證、當(dāng)庭裁判的要求。法院說(shuō)他們沒(méi)有這個(gè)能力，有部分學(xué)者說(shuō)沒(méi)有這個(gè)必要。我認(rèn)為有這個(gè)必要，法院通常也有這個(gè)能力。如果法院做不到兩個(gè)當(dāng)庭，那么，為什么要當(dāng)事人做到兩個(gè)當(dāng)庭呢？法院做不到兩個(gè)當(dāng)庭，要當(dāng)事人做到兩個(gè)當(dāng)庭有何意義？同時(shí)，要完善質(zhì)證程序、法官心證公開程序。我們要以公開原則為火力點(diǎn)，消除司法中的神秘主義、專橫主義作風(fēng)和各種干涉等不合理、不正常的現(xiàn)象。

　　第六個(gè)方面，程序的管理機(jī)制。程序管理機(jī)制是指特定案件從進(jìn)入法院時(shí)起到執(zhí)行結(jié)束的各個(gè)環(huán)節(jié)之間的銜接關(guān)系。我們現(xiàn)在實(shí)行幾種“分離”，立審分立、審執(zhí)分立、審監(jiān)分離等等。程序與程序之間需要科學(xué)地銜接，現(xiàn)在最大的問(wèn)題是立審分離。立案與審判是訴訟程序的兩個(gè)環(huán)節(jié)，因而是可以分開來(lái)操作的。但是，這中間還有一個(gè)審前程序，這個(gè)審前程序應(yīng)當(dāng)放在立案庭中完成呢還是應(yīng)當(dāng)放在審判庭中完成？各法院的做法不一致，這樣就引起了法庭與法庭之間的職能混亂。另一個(gè)問(wèn)題是立案庭與審監(jiān)庭之間的關(guān)系，實(shí)踐中也非�；靵y。再審案件的立案與再審案件的審理之間的界限不清楚。立案庭決定立案了，實(shí)際上已經(jīng)審理完畢了，審監(jiān)庭已不起作用了。這樣實(shí)際上就通過(guò)立案庭把審監(jiān)庭給架空了。這說(shuō)明，我國(guó)民事訴訟中的程序管理機(jī)制還不健全，還有待于完善。這些司法管理體制的完善有利于司法公正和司法效率的實(shí)現(xiàn)。而這種司法管理體制的建立應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的、符合司法規(guī)律的（注：程序管理機(jī)制的科學(xué)化建構(gòu)，是各國(guó)司法改革的共同趨勢(shì)。參見劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，中國(guó)方正出版社2001年1月版，第35頁(yè)。）。

　　第七個(gè)方面，程序的可選擇性。程序的可選擇性是現(xiàn)代訴訟制度的基本特性。所謂程序的可選擇性，指的是訴訟程序應(yīng)當(dāng)具有多種方案，采用“或者”式的立法方式，而不是單一性的、無(wú)選擇余地的。程序選擇性的強(qiáng)化在增強(qiáng)程序的合理性和妥當(dāng)性的同時(shí)，也增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟責(zé)任，當(dāng)事人必須對(duì)其所選擇的行為負(fù)責(zé)。除特殊情形外，任何一種程序行為都是可以由當(dāng)事人選擇的，如當(dāng)事人可以選擇管轄、審級(jí)、是否上訴、合議制與獨(dú)任制、是否公開審判、選擇鑒定人、選擇普通程序或者簡(jiǎn)易程序、選擇人民陪審員甚至選擇法官等等。有人就說(shuō)為什么不能像仲裁那樣選擇法官？據(jù)說(shuō)有的地方已經(jīng)實(shí)行這方面試點(diǎn)，結(jié)果是有的法官門可羅雀，有的法官卻門庭若市。我個(gè)人是贊同選擇法官的。因?yàn)檫x擇法官可以增強(qiáng)透明度，同時(shí)強(qiáng)化法官之間的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，有利于提高法官的審判水平。仲裁制度中選擇仲裁員的做法在實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題比較少，這可以供訴訟制度借鑒�，F(xiàn)在國(guó)際上出現(xiàn)一個(gè)趨勢(shì)，就是訴訟制度仲裁化，或者將仲裁機(jī)制引入訴訟機(jī)制，出現(xiàn)了訴訟機(jī)制和仲裁機(jī)制相融合的趨勢(shì)。

　　與此相聯(lián)系，還應(yīng)當(dāng)確立程序的合意化和再造性機(jī)制。除訴訟法中的強(qiáng)制性規(guī)范外，訴訟程序都是可以根據(jù)當(dāng)事人的合意予以再造和改變的。這是因?yàn)槌绦虿粌H具有公法的要素，還具有私法的性質(zhì)。當(dāng)然這主要是指民事訴訟。刑事訴訟法中也有部分程序自治的因素，如審前程序的證據(jù)交換等。所以要弘揚(yáng)訴訟契約的觀念。就民事訴訟而言，如果當(dāng)事人能夠達(dá)成一致，就可以完全離開訴訟法的規(guī)定，就用以解決其糾紛的程序作出約定。當(dāng)然，這種約定或訴訟契約只能涉及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的部分內(nèi)容，而不能約定改變法院的審判權(quán)力及其程序。將來(lái)可以考慮制定多個(gè)版本的民事訴訟法，由當(dāng)事人自由選擇，就像仲裁規(guī)則一樣。甚至于，當(dāng)事人相互之間也可以約定一部程序規(guī)則，由法院審查后予以認(rèn)可。

　　第八個(gè)方面，程序效力的維持性與程序的安定性[8].如果裁判結(jié)果的穩(wěn)定性得不到保障，那么它就可能會(huì)由于各種借口被推翻。所以訴訟程序的既判力理論應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持。如果當(dāng)事人已經(jīng)在訴訟程序中充分行使了訴訟權(quán)利，其訴訟結(jié)果對(duì)該當(dāng)事人就是有拘束力的。無(wú)論是訴訟程序的階段性結(jié)果抑或終局性結(jié)果都要毫無(wú)保留的予以維持。訴訟程序中的每一步都是訴訟效應(yīng)的累加，都是對(duì)當(dāng)事人有效力的。這種行為的效果就是裁判的結(jié)果，或者是裁判結(jié)果的組成部分。正是在此意義上，裁判結(jié)果才是可以理解的、可信賴的，是內(nèi)在的，而不是外在的。

　　六、從裁判者的視角談制度保障

　　在制度保障上，裁判者是不可缺少的核心要素。如果裁判者不公正，再公正的程序也是沒(méi)用的。如何確保裁判者的公正性？我們要改變把目光局限于訴訟領(lǐng)域的思維模式，要把目光投向于裁判者的產(chǎn)生領(lǐng)域。裁判者從哪里來(lái)？到哪里去？這不僅事關(guān)外觀的公正，而且與實(shí)質(zhì)的公正有關(guān)。這可以從以下幾個(gè)方面予以考慮：第一，完善法官的遴選機(jī)制。法官如何產(chǎn)生？當(dāng)事人對(duì)程序公正的判斷必定要集中于法官的產(chǎn)生機(jī)制上。是全民選舉的、還是行政機(jī)關(guān)任命的、還是有立法機(jī)關(guān)任命的？法官的產(chǎn)生一定要能經(jīng)受住公正的考驗(yàn)。如果按照產(chǎn)生行政官員的辦法來(lái)產(chǎn)生法官，必然會(huì)打上行政的痕跡。

　　第二，實(shí)行法曹一元制，就是法官與律師的一元制和互動(dòng)制[9].前面已經(jīng)涉及這個(gè)問(wèn)題。從律師當(dāng)中選法官是一種理想的模式，但不是一種惟一的模式。為什么要從律師中選法官？主要原因在于法官應(yīng)當(dāng)是優(yōu)秀的司法實(shí)踐者。司法是經(jīng)驗(yàn)主義的一個(gè)過(guò)程，需要有一定的經(jīng)驗(yàn)。我們司法實(shí)踐中離不開兩種規(guī)則：法律規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。經(jīng)驗(yàn)規(guī)則因人而異，不是通過(guò)學(xué)習(xí)就能夠掌握的。經(jīng)驗(yàn)規(guī)則是用來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)的。因此沒(méi)有一定的經(jīng)驗(yàn)，不能形成經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，也不能準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)。我們經(jīng)常說(shuō)的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)主要是對(duì)法官適用的。現(xiàn)在法官的選擇機(jī)制就是只看法官對(duì)法律規(guī)則的掌握程度，而不看對(duì)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的掌握程度。這樣產(chǎn)生的法官，必然在事實(shí)的判斷上依賴于像鑒定人這樣的外在因素。法官過(guò)分年輕化也是其中暴露出來(lái)的一個(gè)問(wèn)題。任何領(lǐng)域都可以提年輕化，就是在司法領(lǐng)域不能提法官的年輕化。法官年輕化所造成的結(jié)果就是社會(huì)正義的全面喪失。我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定在45歲以下的人不能充當(dāng)法官。

　　第三，法院的中立性保障。法官與雙方當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)保持等同的距離，法官與雙方當(dāng)事人之間的距離是“等腰三角形”。我們現(xiàn)在的回避制度并沒(méi)有真正落實(shí)，看似有，實(shí)際上沒(méi)有落實(shí)。要真正實(shí)行回避制度，就要把審理法官的所有背景資料都公開化，要將法官的方方面面的社會(huì)關(guān)系都搞清楚。任何一個(gè)法官充當(dāng)該案的主審法官之前，都要接受雙方當(dāng)事人的詢問(wèn)，包括直接詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)，在法官審當(dāng)事人之前先接受當(dāng)事人的“審判”�，F(xiàn)在我國(guó)的回避原則基本上是虛的，實(shí)踐中很難落實(shí)。因?yàn)楫?dāng)事人不知道審理案件的法官是否與案件有利益關(guān)系、是否與當(dāng)事人有利害關(guān)系。比如說(shuō)，這個(gè)法官有沒(méi)有在被告公司購(gòu)買股票？當(dāng)事人對(duì)此是不清楚的。不清楚這些重要信息，當(dāng)事人如何行使回避申請(qǐng)權(quán)呢？顯然不可能。法官應(yīng)當(dāng)是透明的法官。除有因回避外，還應(yīng)當(dāng)建立無(wú)因回避制度。如果當(dāng)事人感覺(jué)到法官可能會(huì)不公正但也說(shuō)不出理由，也可要求回避。當(dāng)然，申請(qǐng)無(wú)因回避的次數(shù)應(yīng)當(dāng)有所限制。

　　第四，法院要有規(guī)則制定權(quán)。法官對(duì)于程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)有制定權(quán)，這樣可以更好地適應(yīng)具體案件的審理，這是法官內(nèi)在的權(quán)力，是神圣不可剝奪的[10].程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)由法官來(lái)制定。這方面我們可以借鑒英國(guó)的模式。我們現(xiàn)在是通過(guò)最高法院的司法解釋來(lái)進(jìn)行的。以后我們要進(jìn)一步明確，最高法院有程序規(guī)則制訂權(quán)，比如說(shuō)《民事訴訟程序規(guī)則》、《民事上訴程序規(guī)則》、《民事再審程序規(guī)則》，等等。《民事訴訟法》不僅要與《審判法》分離，而且也要與《民事訴訟規(guī)則》相分離。只有這樣，才能確保當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，并明確其訴訟義務(wù)，從而保障司法公正和效率的實(shí)現(xiàn)。

　　第五，建立法官的責(zé)任機(jī)制。法官的責(zé)任機(jī)制主要包括主審法官責(zé)任制和錯(cuò)案責(zé)任追究制�，F(xiàn)在有人批判錯(cuò)案責(zé)任追究制，理由是法官的言論應(yīng)當(dāng)受到豁免，而且裁判結(jié)果有多種可能性[11].我認(rèn)為這兩個(gè)理由都不能成立，法官的言論只有在合法的情況下才能豁免，如果是違法的，則不享有豁免權(quán)。另外，認(rèn)為裁判結(jié)果可以有多種正確的結(jié)果，這是陷入了主觀主義和相對(duì)主義的泥潭，因?yàn)樵谏w然性標(biāo)準(zhǔn)上面，案件只能有一個(gè)正確的結(jié)果。同時(shí)，按照程序正義決定實(shí)體正義的觀點(diǎn)來(lái)看，實(shí)體正義的結(jié)果也只能是一種。不能說(shuō)不存在錯(cuò)案，只能說(shuō)存在不同的評(píng)價(jià)錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于錯(cuò)案，理應(yīng)追究主審法官的責(zé)任。在我國(guó)應(yīng)適當(dāng)強(qiáng)化錯(cuò)案責(zé)任追究制，等到法官完全獨(dú)立辦案后，再實(shí)行豁免制。

　　第六，建立法官事后評(píng)價(jià)機(jī)制。要形成對(duì)法官的評(píng)估機(jī)構(gòu)、評(píng)估程序和責(zé)任機(jī)制，這就是所謂法官審判案件的質(zhì)量評(píng)估體系。比如可以由司法部牽頭組成評(píng)估機(jī)構(gòu)，專門給法官評(píng)分。這種評(píng)估機(jī)構(gòu)的建立是非常必要的。法官的鐵飯碗和金飯碗要打破。當(dāng)事人在訴訟結(jié)束后，法院應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人發(fā)一張?jiān)u估表，由當(dāng)事人給法官打分。只有對(duì)法官和法院形成一種常規(guī)的評(píng)估機(jī)制，才能促進(jìn)法官和法院的進(jìn)步。應(yīng)當(dāng)同時(shí)形成法官的懲戒機(jī)制，可以彈劾不稱職的法官。對(duì)法官的委任需要慎重，對(duì)法官的罷免也需要慎重。對(duì)法官的罷免應(yīng)當(dāng)納入正式的法律程序，不能一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)免了就免了，說(shuō)換崗就換崗了。

　　第七，形成法官的培訓(xùn)機(jī)制和晉升機(jī)制。法官的地位是平等的，但對(duì)法官的配置應(yīng)當(dāng)是有差異的。最高法院的職能和高級(jí)法院不同，高級(jí)法院的職能與中級(jí)法院不同，中級(jí)法院的職能與基層法院不同，不同的法院有不同的職能，對(duì)法官的能力要求也應(yīng)當(dāng)是不一樣的。在最高法院當(dāng)法官，法官除了具有辦案的能力外，還要有類似于司法解釋、給出批復(fù)等能力。現(xiàn)在有一個(gè)非常不合理的法官就業(yè)模式，就是不管是什么學(xué)位畢業(yè)的，甚至不管是否學(xué)法律的，都可以平行地到任何級(jí)別的法院去找工作，一進(jìn)去后就是該法院的法官。世界上罕見這種做法。法官應(yīng)當(dāng)逐級(jí)晉升，只有在基層法院做法官達(dá)到一定年限后，經(jīng)過(guò)考試或考核合格，才可以到中級(jí)法院做法官；
依此類推，最高法院的法官應(yīng)當(dāng)從高級(jí)法院選拔、高級(jí)法院的法官應(yīng)當(dāng)從中級(jí)法院選拔。只有這樣，才能做到法官與訴訟程序的運(yùn)用相適應(yīng)，與法院的功能相適應(yīng)。人們對(duì)法官的看法也是判斷程序是否公正的一個(gè)非常重要的方面。此外，各個(gè)省、地域之間的差異也非常大，要建立合理的、層次性的法官培訓(xùn)機(jī)制和選拔機(jī)制。

　　最后，完善我國(guó)的人民陪審制度。人民陪審員制度在我國(guó)落實(shí)的應(yīng)當(dāng)說(shuō)是很不理想，基本上處在形式主義的階段，這是公民參與司法的原初狀態(tài)，也是人民司法的最起碼含義。由于人民陪審員的參與不起實(shí)際作用，現(xiàn)在有人主張將它廢除。我不同意廢除論，廢除論實(shí)際上是一種悲觀主義的見解，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改我國(guó)的人民陪審員制度為人民陪審團(tuán)制度。一字之別，含義和效果迥然不同。實(shí)行陪審團(tuán)制度的核心是賦予陪審員以獨(dú)立的權(quán)能，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　讓陪審團(tuán)具有事實(shí)認(rèn)定權(quán)。比如說(shuō)，原告說(shuō)被告借款，被告否認(rèn)，究竟是否有借款事實(shí)，由陪審團(tuán)決定。如果有借款事實(shí)，法官據(jù)此作出判決被告還款。法院的任務(wù)是進(jìn)行訴訟管理和訴訟指揮，對(duì)陪審團(tuán)進(jìn)行法律指導(dǎo)，解決訴訟中出現(xiàn)的所有要適用法律才能解決的問(wèn)題。只有這樣，陪審員才有內(nèi)在的動(dòng)力，才有參與訴訟的積極性。陪審團(tuán)享有了事實(shí)認(rèn)定權(quán)，實(shí)質(zhì)上是分割了法院壟斷著的審判權(quán)，行使了審判權(quán)中的實(shí)質(zhì)性部分。這樣一方面可以減輕法官審判案件的壓力和負(fù)荷，另一方面也可以抵擋來(lái)自當(dāng)事人以及社會(huì)一般群眾對(duì)司法的批評(píng)。12個(gè)人組成的陪審團(tuán)作出了一致性決定，你還不滿意嗎？你即使不滿意，也不是法院的事情，而是不知道是從社會(huì)中哪個(gè)領(lǐng)域中選拔出來(lái)的陪審員的事情，實(shí)際上是人民自己的事。當(dāng)事人有權(quán)選擇陪審員，陪審員作出的決定對(duì)他不利，他也只能接受。再加上，我們現(xiàn)在普法是與司法完全隔離開來(lái)進(jìn)行的，如果將普法與老百姓參與審判結(jié)合起來(lái)，這樣的效果波及開來(lái)，會(huì)非常理想和深刻。應(yīng)該說(shuō)在我國(guó)實(shí)行陪審團(tuán)制度條件是比較成熟的，就現(xiàn)行民事訴訟法而言，實(shí)行陪審團(tuán)制度也無(wú)實(shí)質(zhì)性障礙，因?yàn)閷?duì)組成合議庭成員的數(shù)量立法上只有單數(shù)的限制，而沒(méi)有數(shù)量的限制。對(duì)陪審團(tuán)成員可以有一定的限制，同時(shí)對(duì)進(jìn)入陪審團(tuán)審判的案件也應(yīng)有一定的限制。實(shí)行陪審團(tuán)制度，不僅是審判民主的體現(xiàn)，而且法院還將會(huì)成為法制教育的生動(dòng)課堂，成為人民自己真正的法院。

　　七、證據(jù)制度的保障

　　訴訟程序中始終要尋找兩樣?xùn)|西：一是實(shí)體法律規(guī)范，二是案件事實(shí)。尋找這兩樣?xùn)|西的程序規(guī)則是訴訟法的內(nèi)容。但實(shí)體法律規(guī)范和案件事實(shí)本身不是程序法的內(nèi)容。求證案件事實(shí)的法律也就是證據(jù)法是獨(dú)立于程序法的，有人說(shuō)證據(jù)制度是程序制度中的實(shí)體內(nèi)容，就是從這個(gè)意義上說(shuō)的。程序制度是純粹的一個(gè)過(guò)程規(guī)則，證據(jù)制度是發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的一種機(jī)制。

　　如何從證據(jù)制度的建構(gòu)中形成一種體現(xiàn)司法公正與司法效率的理念和價(jià)值目標(biāo)，這是我們要考慮的問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)在進(jìn)行民事證據(jù)立法，還需要一個(gè)過(guò)程，尚待努力。但是目前主要不是理論研究的問(wèn)題，而是立法機(jī)關(guān)作出艱難選擇的問(wèn)題。但是證據(jù)制度立法的理念必須是清楚的，就是要實(shí)現(xiàn)司法公正與司法效率。如何通過(guò)證據(jù)制度的建設(shè)發(fā)現(xiàn)客觀存在的案件事實(shí)，或者說(shuō)發(fā)現(xiàn)盡量接近原始案件事實(shí)的事實(shí)，是證據(jù)法或證據(jù)制度最為關(guān)心的問(wèn)題[12].這種案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，是實(shí)現(xiàn)司法公正的事實(shí)基礎(chǔ)。沒(méi)有這個(gè)關(guān)于事實(shí)的認(rèn)定機(jī)制，所謂司法公正就是一個(gè)烏托邦，就像水中的浮萍，難以有立足之地。如何適應(yīng)現(xiàn)代司法理念的需要，建立我國(guó)的證據(jù)制度呢？我認(rèn)為要做到以下幾個(gè)方面：第一，改變證據(jù)立法的模式，實(shí)行以當(dāng)事人為中心的證據(jù)模式。我國(guó)的證據(jù)制度現(xiàn)在還是為了法院調(diào)查證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)查清事實(shí)等而建立的。這種視角是自上而下的，而不是從當(dāng)事人角度去規(guī)定當(dāng)事人如何取證、舉證、質(zhì)證、如何要求法院公開心證、如何與法官進(jìn)行對(duì)話等�，F(xiàn)在的證據(jù)立法就是要從當(dāng)事人的角度來(lái)考慮。當(dāng)事人是證據(jù)制度的利用者，證據(jù)制度是為當(dāng)事人服務(wù)的。那種認(rèn)為證據(jù)制度是為法院查明事實(shí)服務(wù)的觀念是一種陳舊的觀念，應(yīng)予擯棄[13].第二，從舉證責(zé)任的分配，要保證當(dāng)事人舉證地位的平衡。舉證責(zé)任的分配，有法定分配和裁量分配兩種途徑和形式，這都是非常重要、缺一不可的。法官在分配舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法公正和司法效率的原則進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆峙�，從而使形式上的平等變�(yōu)閷?shí)質(zhì)上的平等。我們主張完善法官裁量分配舉證責(zé)任的程序和條件，比如說(shuō)，法官對(duì)舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，使當(dāng)事人有針對(duì)性地舉證。當(dāng)事人對(duì)法院所分配的舉證責(zé)任不服的，法院應(yīng)當(dāng)作出書面裁定。對(duì)此裁定當(dāng)事人可以提出中間上訴或稱及時(shí)抗告�，F(xiàn)在我們實(shí)踐中在這個(gè)方面還很不健全，當(dāng)事人對(duì)舉證責(zé)任分配這樣一件頭等大事，幾乎沒(méi)有參與決定權(quán)，完全聽命于法官的分配，這是不符合以當(dāng)事人為中心的現(xiàn)代司法理念的。當(dāng)事人的訴訟權(quán)利要充滿訴訟程序的每一個(gè)角落，包括平時(shí)不注意的那些領(lǐng)域。

　　第三，要正確處理當(dāng)事人舉證和法官查證的關(guān)系，確立以當(dāng)事人舉證為主，法院查證為輔的原則。民事審判方式改革的確弱化了法院的調(diào)查證據(jù)的職能，但是并沒(méi)有取消法院的查證職能或職責(zé)。法院依然是調(diào)取證據(jù)的主力軍，只是現(xiàn)在一般情況下不能依職權(quán)主動(dòng)查證，而是要根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)查取證。因此法官的查證職責(zé)只能調(diào)整，而不能取消。所謂調(diào)整就是從程序上確保法院的查證是按照當(dāng)事人意志來(lái)進(jìn)行的，而不是干涉當(dāng)事人的辯論權(quán)，不能越俎代庖，更不能約束當(dāng)事人的處分權(quán)。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行查證。我們要弱化法院的查證職權(quán)實(shí)際上也是轉(zhuǎn)換審判機(jī)制，變主動(dòng)式的審判為被動(dòng)式的審判，變不顧當(dāng)事人意志的審判為體現(xiàn)當(dāng)事人意志的審判，變法院我行我素的審判為時(shí)時(shí)刻刻征詢當(dāng)事人意見的審判，變自上而下式的審判為自下而上式的審判。連實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度的德國(guó)等國(guó)家，都還實(shí)行根據(jù)當(dāng)事人的證據(jù)聲明進(jìn)行法院職權(quán)調(diào)查的制度，我國(guó)怎么可能現(xiàn)在就超越德國(guó)直接照搬美國(guó)的做法呢？

　　第四，完善審前程序。這是一個(gè)程序問(wèn)題，但與證據(jù)密切關(guān)聯(lián)。審前程序是介于立案受理與開庭審判之間的程序，是一種中間性程序。對(duì)于這個(gè)位居中間狀態(tài)的程序，各個(gè)國(guó)家所寄托的期望是不一樣的。有的國(guó)家希望通過(guò)審前程序發(fā)揮解決糾紛的功能，如美國(guó)，95%的案件都是在這個(gè)階段消化掉的。也有的國(guó)家僅僅將審前程序看做是為庭審作準(zhǔn)備的程序，并不打算用它來(lái)解決糾紛。我國(guó)就是這樣。但是現(xiàn)在的訴訟制度改革發(fā)生了相當(dāng)大的變化，審前程序所負(fù)載的功能越來(lái)越多，其中就有解決糾紛的功能。為了解決糾紛，就有必要賦予當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利收集證據(jù)和交換證據(jù)，從而使他們能夠明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)。在明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)的過(guò)程中，他們會(huì)充分評(píng)估其各自案情的利害得失，評(píng)估各自的勝算如何，這樣就容易導(dǎo)致和解或者類似于和解這樣的解決糾紛的局面，有許多糾紛因此而得到了化解。這是審前程序的主要功能所在。我們要改變觀念，要認(rèn)識(shí)到審前程序是可以解決糾紛的，解決糾紛是可以在庭審之前或者可以不通過(guò)開庭來(lái)達(dá)到的。這是一方面。另一方面，審前程序也不僅僅是法院用來(lái)為庭審作準(zhǔn)備的程序，審前程序主要是當(dāng)事人利用來(lái)收集證據(jù)、明確案件事實(shí)的，審前程序是當(dāng)事人的審前程序，當(dāng)事人在審前程序中應(yīng)當(dāng)有所作為，而且應(yīng)當(dāng)大有作為，法官在審前程序中，也只是起著指揮和管理的作用，并不起實(shí)質(zhì)性的作用。

　　第五，舉證指導(dǎo)制度，強(qiáng)化法官的闡明權(quán)[14].收集證據(jù)是當(dāng)事人的事，或者主要是當(dāng)事人的事情，法官一般不主動(dòng)干預(yù)，但法官對(duì)當(dāng)事人收集證據(jù)要進(jìn)行指導(dǎo)。在當(dāng)事人收集證據(jù)遇到困難時(shí)，法官要進(jìn)行協(xié)助，但是又不能失去中立的立場(chǎng)。所以闡明權(quán)變成了闡明義務(wù)。如果法官?zèng)]有履行闡明義務(wù)，就屬于程序嚴(yán)重違法，當(dāng)事人可以以此為理由提出上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹�。在這樣的審判模式上，法院既是消極的，又是積極能動(dòng)的。積極能動(dòng)就表現(xiàn)在對(duì)審判過(guò)程的指導(dǎo)上，如闡明權(quán)的行使。因此，在現(xiàn)代訴訟理念上，法官的職權(quán)不是在弱化，而是在調(diào)整：法官應(yīng)當(dāng)在能動(dòng)的過(guò)程中保持中立，在中立的立場(chǎng)上實(shí)現(xiàn)能動(dòng)。因此，現(xiàn)在的法官比起近代資本主義時(shí)期的法官更難當(dāng)了，現(xiàn)在的法官不能像當(dāng)時(shí)的法官僅僅充當(dāng)“守夜人”的角色、“競(jìng)技裁判者”的角色。法官的角色呈現(xiàn)出多元化：既要積極，又要消極，既有近代的中立性，又有現(xiàn)代的能動(dòng)性，這種能動(dòng)性能夠促進(jìn)社會(huì)公益的形成，推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展。法官的闡明權(quán)在民事訴訟中并不陌生，如法官在受理案件時(shí)，如果不受理，要告知當(dāng)事人怎么辦。這就是闡明權(quán)。這種闡明權(quán)過(guò)去并不十分強(qiáng)調(diào)，也沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)。因?yàn)榉ü俚穆殭?quán)是全面性的，幾乎無(wú)所不包，因而單純強(qiáng)調(diào)闡明權(quán)就無(wú)必要。但現(xiàn)在不同了，法官的職權(quán)有所弱化了，但是有一種權(quán)力或職責(zé)不能弱化，這就是闡明權(quán)或闡明義務(wù)。法官的闡明權(quán)不僅不能弱化，反而還要強(qiáng)化。這就將法官的闡明權(quán)一下子給凸顯出來(lái)了。法官行使闡明權(quán)的必要性是無(wú)需論證的，即使在美國(guó)，也不能全盤否定法官的闡明權(quán)。問(wèn)題在于如何行使闡明權(quán)，對(duì)哪些事項(xiàng)行使闡明權(quán)？這就是一項(xiàng)需要十分慎重對(duì)待的事情。這對(duì)法官的中立性保障提出了心理學(xué)上的挑戰(zhàn)，當(dāng)然最基本的挑戰(zhàn)是社會(huì)學(xué)上的。這就是法官需要調(diào)整的新型觀念，也是法官需要調(diào)整的新型角色�，F(xiàn)代意義上的法官比近代意義上的法官難當(dāng)，我國(guó)的法官當(dāng)起來(lái)則難上加難。

　　第六，建立非法證據(jù)的排除規(guī)則。非法收集的證據(jù)在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)受到排除，這個(gè)原則是確定的；
但是在民事訴訟中，非法收集的證據(jù)要不要受到排除，國(guó)際上還沒(méi)有定論，也可以說(shuō)各國(guó)都還在爭(zhēng)論中。我國(guó)現(xiàn)在傾向于采用這個(gè)規(guī)則，最高法院的司法解釋也肯定了這項(xiàng)規(guī)則。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，肯定性的觀點(diǎn)是正確的[15].為什么呢？原因就在于民事訴訟的價(jià)值是多元化的，不能為了客觀真實(shí)一個(gè)價(jià)值就犧牲寶貴的人權(quán)價(jià)值、隱私價(jià)值、人格價(jià)值等憲法性的價(jià)值。這個(gè)規(guī)則實(shí)際上說(shuō)，寧可犧牲客觀真實(shí)，也不要帶有瑕疵的真實(shí)。這就是對(duì)司法公正的現(xiàn)代化理解，司法公正首先是指程序公正，在程序運(yùn)作中如果允許非公正的因素混雜其中，并且走進(jìn)法院的裁判文書之中，則是違背公正的整體觀念的。司法必須要有一個(gè)好的導(dǎo)向作用，如果為了鼓勵(lì)人們獲得勝訴而不擇手段，那么，司法的倫理成本就過(guò)分高昂了。在訴訟成本的結(jié)構(gòu)中，有一個(gè)成本是倫理成本，倫理成本要保持在最低限度。判決書必須是純潔的，里面如果還有非法收集的證據(jù)，這就玷污了司法的純潔性。司法的純潔性是司法文明性的體現(xiàn)。司法的文明性又是司法公正性的自然結(jié)果。所以，非法證據(jù)是一定要予以排除的，所需研究的是排除什么樣的非法證據(jù)。

　　八、監(jiān)督機(jī)制的保障

　　司法的公正性與效率性有賴于監(jiān)督機(jī)制的完善。程序本身就有監(jiān)督的意味，每一步程序的運(yùn)作都是一種監(jiān)督，或者說(shuō)都含有監(jiān)督的意義。司法公正程度如何，一個(gè)很重要的指標(biāo)就是看其監(jiān)督程序和監(jiān)督制度是否完善。監(jiān)督機(jī)制可以分為內(nèi)部監(jiān)督和外在監(jiān)督。

　　第一方面，內(nèi)在監(jiān)督制，就是程序內(nèi)在的監(jiān)督。程序的公開就是要引進(jìn)監(jiān)督機(jī)制和監(jiān)督的力量，法院搞的幾個(gè)分離，如立審分離、審執(zhí)分離、審監(jiān)分離等等，也是為了監(jiān)督。所以，法院里的法官對(duì)于同一個(gè)案件的解決，實(shí)際上是通過(guò)分工與合作來(lái)完成的，在這個(gè)過(guò)程中，就有互相監(jiān)督的價(jià)值存在。有人主張取消合議制，我不同意這種觀點(diǎn)。合議制有很多的好處，有利于法官進(jìn)行相互監(jiān)督、有利于案件的正確處理。美國(guó)是在陪審團(tuán)制度下實(shí)行法官獨(dú)任制的，1個(gè)法官再加上12個(gè)陪審員，共有13個(gè)審判官。我們現(xiàn)在只有3人還嫌多？我們要保留合議制，但是要進(jìn)行改造。審判委員會(huì)固然有許多弊端，尤其它在決定案件的結(jié)果是違背了程序的基本要求，如不公開進(jìn)行、違背了直接言詞原則等等，但我也不同意廢除論。有一個(gè)理由就是他們?nèi)硕�，可以互相監(jiān)督。以前講人多好辦事，我覺(jué)得在訴訟過(guò)程中，讓較多的人參與其中，有利于監(jiān)督；
有利于監(jiān)督，就是有利于實(shí)現(xiàn)司法公正。上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院也有監(jiān)督的功能，但是這種監(jiān)督不能游離在正規(guī)程序之外，應(yīng)當(dāng)納入到程序中，實(shí)現(xiàn)程序化的監(jiān)督。

　　第二方面，外部監(jiān)督。我們所談的監(jiān)督機(jī)制主要集中在外部監(jiān)督。外部監(jiān)督主要有三個(gè)方面：1.輿論監(jiān)督：輿論監(jiān)督的集中表現(xiàn)是媒體監(jiān)督。媒體監(jiān)督是司法民主化和公開化的產(chǎn)物，是進(jìn)步的表現(xiàn)。但新聞媒體不能對(duì)未生效裁判的案件進(jìn)行評(píng)價(jià)，只能是事后評(píng)價(jià)，而不能隨意干涉。新聞監(jiān)督也會(huì)有過(guò)度、偏頗之處。新聞監(jiān)督是必要的，但是應(yīng)該是適度監(jiān)督。尤其是新聞監(jiān)督也要納入到法制的軌道，也要進(jìn)行程序化的制度建設(shè)。新聞可以說(shuō)是對(duì)審判的審判，審判都是要接受監(jiān)督的，新聞的審判也要接受監(jiān)督。

　　2.檢察監(jiān)督。我國(guó)的檢察院比較特殊，它與法院是平起平坐的，實(shí)際中的權(quán)限可能比法院更大。檢察機(jī)關(guān)和法院在刑事訴訟中是“一家”，或者給人以“一家”的感覺(jué)，關(guān)系是比較和諧的，配合也是比較默契的。但這恐怕是不正常的。在民事訴訟中剛好相反，檢、法兩家矛盾不斷，很難協(xié)調(diào)。人們經(jīng)常提出的一個(gè)問(wèn)題是：作為公權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)，能否介入到解決私權(quán)糾紛的民事訴訟中來(lái)？我的基本觀點(diǎn)是檢察監(jiān)督是必要的，是有利于司法公正的。但是我又認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在民事領(lǐng)域內(nèi)的監(jiān)督早晚是要消除的，或者說(shuō)現(xiàn)在的這種監(jiān)督是會(huì)消除的，因?yàn)樗�不符合民事訴訟的本質(zhì)屬性。

　　其他還有許多監(jiān)督方式和機(jī)制，如人大的監(jiān)督、政協(xié)的監(jiān)督、民主黨派的監(jiān)督等等，均應(yīng)當(dāng)予以完善，限于篇幅不再贅述。總的一句話，在我國(guó)目前的司法背景下，我們不要害怕監(jiān)督，相反，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　我們要熱烈地歡迎監(jiān)督。為此，我建議我國(guó)制定一部專門的《司法監(jiān)督法》，把這些方方面面的監(jiān)督全部都規(guī)范進(jìn)去。

　　總而言之，為了提高司法的地位，強(qiáng)化司法權(quán)威，我們要觀念先行，強(qiáng)調(diào)法律的作用、程序法的作用，強(qiáng)調(diào)程序公正的優(yōu)先地位和效率意識(shí)，強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立、司法權(quán)獨(dú)立、法官獨(dú)立。同時(shí)我們要從程序機(jī)制、證據(jù)制度和監(jiān)督機(jī)制等各個(gè)方面，來(lái)保障法院在各個(gè)具體案件的審理過(guò)程中實(shí)現(xiàn)程序公正和程序效率，從而推動(dòng)我國(guó)的法治進(jìn)步、進(jìn)而推動(dòng)我國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型、人權(quán)進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展，最后通過(guò)司法現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)“四個(gè)”現(xiàn)代化。

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　　湯維建（1963-），男，江蘇丹陽(yáng)市人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872

　　來(lái)源：《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期

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