[摘　要]傳統(tǒng)的民商分立和民商合一都有其歷史的局限性,現(xiàn)代各國都在根據(jù)自己的國情對傳統(tǒng)的民商立法模式進行適當調(diào)整。在民商關(guān)系的處理上我們應當充分借鑒其他國家的立法經(jīng)驗。我國民法典制定的基本思路是:在對傳統(tǒng)私法做成功的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎(chǔ)上,以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。

　　[關(guān)鍵詞]民商合一 民商分離 民法典編纂 民法商法化 商法民法化

　　民法與商法的關(guān)系無論在理論上還是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發(fā)展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關(guān)系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

　　一、傳統(tǒng)民商分離的歷史功績及其局限性

　　(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

　　民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,\"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由于傳統(tǒng),而且還有某些理論依據(jù)\"。[1]

　　如果追溯民商分離的發(fā)展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規(guī)則很早就已出現(xiàn),但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關(guān)系的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展和社會分工的結(jié)果。羅馬法作為商品生產(chǎn)社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經(jīng)濟關(guān)系,以民法為基本內(nèi)容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:\"無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現(xiàn)的各種商業(yè)問題。\"[2]由此產(chǎn)生了對商法的需求。而在商法制度的構(gòu)建和商法體系的完成方面,商人無疑發(fā)揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規(guī)則,即商業(yè)習慣。商業(yè)習慣在商人們之間有類似于法律的效力,商人自治團體按照已經(jīng)發(fā)展起來的商業(yè)習慣解決商人間的糾紛,并發(fā)展起自已的司法系統(tǒng)---參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,\"作為那個時期的特征,商法最初的發(fā)展在很大程度上---雖不是全部---是由商人自身完成的。\"[2]作為最早出現(xiàn)的意大利商人習慣法主要根據(jù)的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術(shù)語和權(quán)利義務觀念,并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構(gòu)成了近代商法的基礎(chǔ)。中世紀末,特別是16世紀以后,隨著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄,統(tǒng)一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,并由此形成了所謂的民商分離立法模式。

　　(二)民商分離的歷史功績

　　民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經(jīng)濟生活對法律調(diào)整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應有的效用,而且使商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

　　第一,民商分離極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展,從法律上對資本主義經(jīng)濟關(guān)系進行了鞏固和加強。商法與市場經(jīng)濟密切相聯(lián)。與民事主體不同,市場經(jīng)濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人--商人。經(jīng)濟人必須具有理性,能通過成本-收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇。營利是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調(diào)整的市場經(jīng)濟的價值基礎(chǔ),也是評判市場主體經(jīng)營活動是否合乎市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的標準。在這個意義上,一切商法制度的設(shè)計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設(shè)計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現(xiàn)為對各種利益關(guān)系的平衡、選擇和取舍,并通過權(quán)利和義務對各種利益進行規(guī)范和調(diào)整。如果說民法對商品交換的一般性調(diào)整為商事關(guān)系的調(diào)整提供了基礎(chǔ)的話,那么,商法則對營利性的經(jīng)營活動形成的經(jīng)濟關(guān)系予以專門性調(diào)整,營利調(diào)節(jié)機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創(chuàng)造了自身的價值體系和新的原則。[4]

　　第二,民商分離促進了整個社會立法技術(shù)的提高。一般而言,民法規(guī)范為商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟提供了一般的行為規(guī)則,這些一般行為規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的抽象和概括,是人們理性思維的結(jié)果,一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調(diào)整對象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之后,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當?shù)膹椥院筒淮_定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當?shù)撵`活性。而商法則不然,商法規(guī)范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性。商法最早起源于\"商人法\",從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性,而后雖經(jīng)多次進化,\"商人法\"發(fā)展成為\"商行為法\",但商法的基本特質(zhì)并沒有變化。商法始終是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整,可以說,市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容,就相應有什么樣的商法規(guī)范進行調(diào)整。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術(shù)性,并且這些技術(shù)性規(guī)范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果�？梢哉f,若沒有大量技術(shù)性規(guī)范的有效調(diào)整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現(xiàn)。

　　第三,民商分離促進了法律規(guī)范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬于國內(nèi)法,它所調(diào)整的對象主要是國內(nèi)商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿(mào)易的發(fā)展,許多商事關(guān)系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調(diào)整的市場經(jīng)濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經(jīng)濟的發(fā)展離不開它國經(jīng)濟的發(fā)展,任何一國要想采取閉關(guān)鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發(fā)展幾乎已不可能。因此,國內(nèi)商法也就不能再局限于本國的領(lǐng)域內(nèi),而要顧及有關(guān)的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統(tǒng)一性要求有著較好的客觀基礎(chǔ)。一是商法的大多數(shù)規(guī)定都是技術(shù)規(guī)范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現(xiàn)商法的國際統(tǒng)一化奠定了良好的法律技術(shù)基礎(chǔ)。二是商法的內(nèi)容大多源于中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源于在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內(nèi)容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易于統(tǒng)一性。從目前多數(shù)國家的法制現(xiàn)狀來看,商法中有關(guān)票據(jù)、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發(fā)展實際上已經(jīng)是無法逆轉(zhuǎn)的趨勢。

　　第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經(jīng)濟活動有關(guān)的公法規(guī)范,這些規(guī)范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規(guī)范具有優(yōu)先效力,這種優(yōu)先效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規(guī)定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規(guī)定并不構(gòu)成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規(guī)范可以排斥私法規(guī)范而單獨發(fā)生效力;三是對于帶有公法性的規(guī)定,當事人不能通過協(xié)議或章程而改變其內(nèi)容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業(yè)登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調(diào)整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調(diào)每一行為的有效與否僅僅取決于該行為是否符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件,而與其它行為的效力無關(guān)。與此相關(guān)聯(lián),商法非常強調(diào)對信賴利益的保護,強調(diào)行為的外觀效力,公示于外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內(nèi)心真實想法。以上這些制度對于維護正常的社會經(jīng)濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

　　第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規(guī)則的適用范圍。在商法制度創(chuàng)立的初期,為了有效調(diào)整商人之間的商事關(guān)系,特別是跨地區(qū)、跨國境的商事關(guān)系,以保護自身的合法權(quán)益,促進商事貿(mào)易關(guān)系的正常發(fā)展,商人們根據(jù)商事交易的實際需要,創(chuàng)造出一些習慣做法和慣例。即使在現(xiàn)代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由于反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,并對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經(jīng)濟關(guān)系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

　　(三)民商分離的歷史局限性

　　民商分離雖然適應了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要,也在一定程度上促進了現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序的形成。但由于商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產(chǎn)物,其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準備,因此在缺乏理論準備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展,其內(nèi)容被不斷修改和補充,從而成為發(fā)展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

　　首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在于:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經(jīng)濟關(guān)系作為其調(diào)整對象;(3)都有賴于現(xiàn)存的相同經(jīng)濟基礎(chǔ)和經(jīng)濟實現(xiàn)方式;(4)在法律屬性上同屬于私法范疇等。

　　其次,商法的內(nèi)容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由于民法和商法在本質(zhì)上是一致的,都是市民社會的法律表現(xiàn),都屬于私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對于商法的基本原則,民法原則更具有基礎(chǔ)性,在性質(zhì)上屬于根本性規(guī)則。民法基本原則的根本規(guī)則屬性有兩層來源,一是其內(nèi)容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由于\"民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件\",[6]因此,民法的基本原則主要表現(xiàn)為從事商品生產(chǎn)和商品流轉(zhuǎn)所必須遵循的一些基本準則,是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律調(diào)整,具有抽象性和系統(tǒng)性。就對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言,民法提供的是一般規(guī)則,商法提供的是具體規(guī)則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用于商法規(guī)定。

　　最后,商法的產(chǎn)生存在先天不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內(nèi)在聯(lián)系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規(guī)則本來就是民法的\"棄兒\",商法典是對游離于民法之外的\"散兵游勇\"的收容,故其內(nèi)在聯(lián)系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規(guī)范本身還缺乏必要的共同性,\"民法和商法的分立并不是出于科學的構(gòu)造,而只是歷史的產(chǎn)物\"。[7]商法規(guī)范沒有形成完全獨立的調(diào)整方法,它的方法仍然是建立以權(quán)利為內(nèi)容的法律關(guān)系;沒有獨立的調(diào)整對象,(點擊此處閱讀下一頁)

相關(guān)熱詞搜索：商法 民法 化與 趙萬一