張龑:認真對待社會主義憲法
發(fā)布時間:2020-05-27 來源: 歷史回眸 點擊:
引論
前段日子,鞏獻田教授寫了一封公開信,矛頭直指新出臺的“物權法草案”,公諸網(wǎng)上立刻引起噓聲一片。如很多人一樣,初看鞏先生的文章,就如當年選修馬克思主義法學一樣,不覺厭惡陡生。但在國外幾年,和同學、老師談起社會主義經(jīng)典文獻,才發(fā)現(xiàn)自己所厭惡的是自己根本不熟悉的事物。感到有必要靜下心來回到文本。自82年憲法以來的幾十年間,憲法屢見翻新,而學者們也樂此不疲,雖然要求一定要對未來的憲法有確定的目標和清晰的預見似乎過于苛刻,但如何在快速的憲法變遷過程中,確定修改的最低限度,多數(shù)都是不甚了了。憲法的修改也罷,部門法的創(chuàng)制也好,處于小跑中的憲法,似乎不再需要遵守基本的原則,不再遵守體系化的邏輯。然而,最令人懷疑的是,這樣的修改能否就此堅持下去且具有連貫性,最終達致某一既定的目標。如果說,鞏先生的文章不啻于當頭棒喝,難免讓人記起一句臺詞:都是江湖混的,早晚要火拼。
鞏先生開宗明義,現(xiàn)行憲法的性質(zhì)是社會主義憲法,財產(chǎn)制度必須與此相應,即公有財產(chǎn)神圣不可侵犯。當下的《物權法》(草案)刪去了原有的國家財產(chǎn)神圣不可侵犯,因此,草案就此而言是違憲的。以此為綱,具體的一些細化的條款也都難逃其咎。進一步,鞏先生明確了其基本的現(xiàn)實出發(fā)點,就是國有資產(chǎn)流失嚴重,而罪魁禍首是財產(chǎn)權私有化。最后,鞏先生提出了一個在個人以為絕好的問題,社會主義法治建設,在不照搬資本主義制度文明,也不恢復傳統(tǒng)的封建文明的情況下,如何可能?這里,必須首先要肯定的是,鞏先生堅持了法理的基本原則之一,部門法不應違反憲法。鞏先生強調(diào)社會主義制度下的平等,關心國有資產(chǎn)為私人非法鯨吞,令人感動。但最重要的是,鞏先生告訴所有人,現(xiàn)行憲法是社會主義憲法,一切的解釋都必須從這個前提出發(fā),所謂良性修憲的設想,都必然在不遠的日子里面臨決斷的難題。因此,問題只有一個,社會主義憲法具不具備面向未來的開放性,如果以財產(chǎn)權為例,社會主義憲法能否通過合乎邏輯的解釋,找到解決國有財產(chǎn)和個人財產(chǎn)保護的平衡點。下面擬從幾個不同的側面盡可能深入到這樣一個時代的命題。
良性違憲與科學邏輯
沒有人否認,82年憲法的修改是與20多年以來的改革開放同步。但是,相比起美國憲法,德國基本法的穩(wěn)定性,以及依據(jù)憲法作為根本法的屬性,面對20多年來頻繁的修憲,理論界總得給出一個說法。“良性違憲”(韓大元等編:《現(xiàn)代憲法學基本原理》,2001年,頁268)的說法(并非一個概念)顯然是對此問題及時的應答,盡管如今四處可見對其的口誅筆伐,但于問題的解決卻乏善可陳。
憲法作為一個根本法,暗含著體系化的要求,也就是說,它的抽象性必須被具體化,所有具體的部門法以及其他法律、法規(guī)、規(guī)章等都必須依據(jù)憲法之原則和規(guī)則創(chuàng)制、實施。如此形成的法律體系,才能真正體現(xiàn)根本法的內(nèi)在要求。而體系化首先要求內(nèi)在邏輯無矛盾,很難想象,一部內(nèi)含矛盾重重的憲法能夠?qū)唧w的法律和現(xiàn)實生活產(chǎn)生權威性的指導作用。良性違憲的缺陷在于,為了遷就現(xiàn)實而放棄了法律更根本的存在之道:科學的體系化的邏輯。按照這個邏輯,至少要求語言的明晰性、所運用經(jīng)驗前提的公理性,體系的無矛盾性,價值和規(guī)范之間的融貫性等,包括下一層級法不得違反上一層級法(參考阿列克西《法律論證理論》);蛟S有人會說,現(xiàn)在處于轉型時期,轉型本身就意味著互相沖突的事物彼此交融,法律的非邏輯性正是這種現(xiàn)實的寫照。對于這樣一種描述性的說法,可能的答案就是,法律是應然的設定,即便不論其倍受爭議的道德屬性,就秩序和權威性而言,如果內(nèi)在邏輯混亂,法律體系很難有效貫徹。對現(xiàn)實中轉型的解釋是,維持當前社會總秩序的并非法律規(guī)范體系,而是其他非法律的政治威權。二者的緊張關系,將隨著法律體系內(nèi)在邏輯混亂的加深,以及對這種邏輯困境的視而不見,日益逼近施米特意義上的例外狀態(tài)。
社會主義憲法和法律體系
毫無疑問,盡管歷經(jīng)多次修改,現(xiàn)有憲法的性質(zhì)仍然是社會主義憲法。恰恰在82年的憲法身上,我們清晰的感受到這樣一部憲法邏輯上的內(nèi)在一致性。從國體到政體,從權利義務相一致原則到具體的基本權利和義務并重,都體現(xiàn)了這部憲法內(nèi)在的整體性和科學性。而經(jīng)驗顯示,對科學的尊重帶來對科學規(guī)律的遵守。任何人不對法律體系科學化給予足夠的尊重,就不會主動去遵守,也意味著不打算去貫徹,從而憲法和法律也就談不上具備普遍效力。同理,當不尊重自然規(guī)律,就會受到自然規(guī)律的懲罰,不尊重科學邏輯,就無法駕馭法律,不僅規(guī)范上的正當性,而且連基本的秩序都無法保證和維持。
有問題的是,社會主義憲法與資本主義憲法其實是同一種邏輯意義上的話語。自由主義由于其只可“同富貴,不可共患難”的本性而遭人詬病,從而與資本主義憲法緊密聯(lián)系在一起。社會主義制度設計的初衷是為了避免資本主義的錯誤,但是仍然落入資本的邏輯里,認為個體被捆綁在資本身上,解決之道于是跳不出非此即彼的窠臼。值得稱道的是,社會主義制度設計之下的憲法確實內(nèi)涵偉大的理想:關注平等,強調(diào)公益。但是,美好的理想中國自古就有,“等貴賤”、“均貧富”、“天下大同”等,可惜及至今天這樣的理想就如西方的末世天國一樣,從未降臨人間。因此,在憲法和法學領域可見的圖景就呈現(xiàn)為:1、要么是放棄理想的實用主義,盡管似乎變的腳踏實地,但描述性的努力往往成為強勢者粉飾合法性的同謀;
2、要么是強調(diào)平等的社會主義憲法觀,盡管缺乏知識上的更新,卻不乏懷舊的感傷;
3、要么是自由主義憲政的吶喊,因為還遠沒有成為現(xiàn)實,那一層神秘的面紗所帶來的審美愉悅,不斷吸引更多人的關注,卻始終不能找到戰(zhàn)勝資本的自信。而此三種邏輯,從來沒有歷史上令人放心的成就,尤其是自由主義憲政之花,僅僅綻放在現(xiàn)代歐洲那樣的“小國寡民”和美國的“全球擴張”的土壤里,卻從不長久,一當經(jīng)濟大潮褪去,海灘上暴露出的丑陋,令人不忍卒睹。盡管局部的修正,卻多數(shù)是道德倫理上的努力,往往又被排除在實證法律的門外。因此,鞏先生無法理解的立法實踐和國有資產(chǎn)嚴重流失的現(xiàn)狀,使他憤然而起,不要拿什么保護財產(chǎn)權和為了憲政而“良性違憲”作幌子,你們?nèi)绻荒苷业叫碌牡缆罚蔷瓦不如回到原來的世界。至少在鞏先生那里,我們能夠清晰的看到理想情懷,忠誠的道德,以及認真的研究態(tài)度。在此意義上,鞏先生的信是對每個關心憲政及其實踐者的拷問:如果只是在一種邏輯上尋找出路,卻以為可以暫時逃避而不去遵守此邏輯,那么,大家就在最后決斷的時刻見吧。
全民財產(chǎn)權、國家所有和個人所有
嘗試回答鞏先生提醒的問題是有風險的,但是道路往往是在思考具體問題中形成的,因此,從對財產(chǎn)權概念分析開始,或許能發(fā)現(xiàn)某種偏見或誤會并審慎的對之說不。顯然,鞏先生更多的是從現(xiàn)實出發(fā),但在批評物權法草案時,沒有自己的方案,也就是說,除了維護現(xiàn)有社會主義憲法本質(zhì),給物權法立法者以“非此即彼”的選擇之外,不僅不能在現(xiàn)實改革和穩(wěn)定的憲法之間給出合乎邏輯的解釋,而且對一些概念存在著誤會。
這里無意探討鞏先生所堅持的社會主義憲法觀在多大程度上是馬克思主義原教義的,從鞏先生的身份或許能夠悟到,即便他是非原教義的,卻是主流的,具有影響力的。這里所要指出的,毋寧說是一種解釋,在現(xiàn)有社會主義文本框架下,認真分析一下幾個重要的概念。閱讀鞏先生的文章,不難發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)權全民所有和國家所有在鞏先生那里是作同義使用的。也就是說,國家就是全民,全民即國家,可是,二者一樣嗎?我國憲法第二條規(guī)定,一切權力屬于人民。據(jù)此,一切國家權力都來自人民,而人民不等同于國家權力,而是在國家權力之上和之前。全民所有意味著財產(chǎn)在抽象和總體意義上歸共同體的全部成員所有,既非某一集團也非某一民族,而是全部人。而國家如果在共同體或者是民族國家的整體意義上來理解,確實可以說,二者是相似的或一致的。但是,問題在于國家在憲法上和現(xiàn)實中還有另外一層含義,就是國家機關,相應的國家所有就成為國家機關所有,此外還有其他諸如政黨財產(chǎn)權問題,這里暫不討論。國家機關所有區(qū)別于前者就在于,前者主體是抽象的,后者主體是具體的;
前者主體是不可見的,后者主體是可見的;
前者主體是財產(chǎn)權的正當性所在,后者主體是財產(chǎn)權實現(xiàn)正當性的工具。二者之間不是想當然一致的關系,也就是國家機關經(jīng)驗上無例外的會違背前者的意志,將全民財產(chǎn)用于自己的利益。因此,國家機關除在很少和必要的范圍內(nèi)擁有以自己為主體的財產(chǎn)權外,本質(zhì)上,只是行使財產(chǎn)管理權的機關。而在機關和全民所有的意志之間,是憲法通過程序和民主制度,以及其他正當性標準所設定的必要約束。
在此意義上,國家(機關)所有和個人所有在規(guī)則層面上沒有什么本質(zhì)上的差別。也就是說,如果全民所有居于原則層面,那么國家所有和個體所有都處于規(guī)則層面。(原則和規(guī)則的區(qū)別,參考德沃金《認真對待權利》和阿列克西《Theorie der Grundrechte(基本權利理論)》)二者不同的地方在于,個體是沒有資格約束的,而國家機關必須證明自己的正當性資格,否則原則上無權擁有財產(chǎn)權以及財產(chǎn)管理權。
現(xiàn)下國有資產(chǎn)改革的部分問題,就在于改革的重點混淆了國家機關作為財產(chǎn)所有權以及管理權主體的資格同國家機關財產(chǎn)在國民經(jīng)濟比重是否過大之間的關系。以為減少國家機關財產(chǎn)權的比重,而不是論證并合法化其資格,能夠帶來財產(chǎn)權合法、有效的運用。忽略了國家機關所有和個人所有在道德推定上是一樣的,都是自私的個體,在國家機關合法性資格改革停滯的情況下,國有資產(chǎn)改革,如現(xiàn)實所示,陷入了某些機關和個人合謀全民財產(chǎn)的漩渦。鞏先生看到了改革令人擔憂的結果,卻沒有看到改革的重點錯位這一關鍵之處。于是,同國有資產(chǎn)改革者一樣,以為要么減少、要么增加國有資產(chǎn)比重,也就是所謂的要么如是改革,要么不改革,就是解決問題之道。而所有這些誤解,都是源于一種錯誤的、居于主流觀點的全民財產(chǎn)和國有財產(chǎn)混同的理論。這種理論,確切的說是對現(xiàn)有社會主義憲法的誤解。
人民、階級與憲法
當一個民族開始用概念思考,我們是誰,什么是人民等問題的時候,其實已經(jīng)不難預見一條未來的道路。而如何用概念思考,同樣是一條有待展開的道路。當我們自覺或不自覺的使用“人民”這一語詞的時候,是否感到有必要盡可能在統(tǒng)一的意義上使用它,而這種統(tǒng)一性,既是秩序,也是正當性。那么人民是否可等同于某個階級,無論是資產(chǎn)階級,還是無產(chǎn)階級,抑或其他新的階級;蛘哒f,某一階級在某一個時刻,可能基于發(fā)現(xiàn)了人民意志,在自覺且沒有私利的貫徹這一意志時,我們可以說,這一階級此刻就是人民。但這同時也意味著,某一時刻或時間段成為人民的階級,并非永久的、不須論證的當然人民。因此,抽象來講,人民從來不能簡單的、不加論證的等同于某個階級、集團或政黨,當然也非議會多數(shù),人民作為某種確實的存在實體,意味著人民中的任何部分,如階級、黨甚至是議會都與人民這個整體之間存在著斷裂,這個斷裂一直存在,忽略它、逃避它或是隱瞞它,都直接或間接的構成欺騙,或者是自欺或者是欺人。而彌合這個裂縫,在法哲學的概念上稱之為“融貫性”,不僅涉及到如何彌合,首先追問的是,這個裂縫是否存在,是否經(jīng)常性的存在。恰恰是在追問人民,不斷界定和明晰化人民概念的過程中,我們?nèi)嗣癯砷L起來,并成為自己的主人。
因此,憲政概念的探討并非某些學者理解的那樣走向歷史終結。憲政內(nèi)涵有限政府,卻不等于有限政府,憲法確切的說,就是設置在人民整體與部分之間的橋梁,它可能會因為自然的或是人為的因素風化、毀壞、變遷,但是凡是沒有建造過這座橋、沒有充分利用這座橋的民族共同體,都生活在橋的兩端,過著不完整的生活,甚至是不安全的、不幸福的、沒有自由的生活。財產(chǎn)權就是一個典型的例子,財產(chǎn)權既強調(diào)秩序也強調(diào)人的正當性,資源給定的情況下,人越多越麻煩。只是將憲法理解為有限政府,還是無法找到控制資本乖戾性的出路,財產(chǎn)權無論在國家機關手中,還是個體手中,都仍舊可能會變成魔鬼的符咒。當然,其他連有限政府這種國家機關資格論證都沒有涉及到的憲法概念,就更加不值一提。
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