一

　　現(xiàn)代中國(guó)接受法治這個(gè)概念主要是基于西方的學(xué)理。對(duì)法治概念的解釋路徑主要有兩種：一種是理想主義的，另一種是實(shí)證主義的，它們分別代表的是兩種不同的法治觀。第一種解釋遵循西方的古典傳統(tǒng)，通過(guò)展示西方某些最基本的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)以及對(duì)“法”的 某些道德要求，向人證明建立一種理性的法律秩序既是合理的也是可能的。(注：就我 所知，至少哈耶克和昂格爾所使用的方法便屬此類(lèi)。參見(jiàn)：Friedrich A.Von Hayek.The Constitution of Liberty[M].Chicago:The University of Chicago Press,1960. 中譯本見(jiàn)：鄧正來(lái)，譯.自由秩序原理[M].上海：三聯(lián)書(shū)店，1997；
昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中 的法律[M].吳玉章，周漢華，譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.)第二種解釋則試 圖繞開(kāi)西方那些基本價(jià)值和道德要求，單就“法律秩序”自身范圍內(nèi)尋求對(duì)法治的認(rèn)知 和實(shí)踐，其間隱含了這樣一種預(yù)求：不同文化用各自的觀點(diǎn)去證立法治，希望從各自的 實(shí)踐和相互對(duì)話(huà)中達(dá)到對(duì)法治規(guī)范的共識(shí)。我把第一種稱(chēng)為“原教旨主義”(fundamentalist)，第二種叫作“普世主義”(ecumenical)。按照普世主義的法治概念 ，法律并不與一種特定的社會(huì)倫理發(fā)生必然的關(guān)聯(lián)，一種組織得好的法律秩序、一套起 作用的法律規(guī)則與它服務(wù)的社會(huì)目標(biāo)之間是沒(méi)有必然關(guān)系的，法治首先是基于法律自身 的而不是某種特定的社會(huì)倫理的制度安排。詳言之，一種服務(wù)于人權(quán)、自由社會(huì)倫理的 法律秩序可能是法治的，一種追求國(guó)家和民族目標(biāo)的法律秩序也可能是法治的，關(guān)鍵不 在于法律服務(wù)的目標(biāo)是什么，而是法律本身被組織得好壞。在法學(xué)意義上，法治不是一套社會(huì)的價(jià)值體系，而是為了某一種價(jià)值體系設(shè)計(jì)出來(lái)的一系列技術(shù)和規(guī)則的總和。在法治概念里，法律的正義比正義的法律更重要。[1]雖然這種思想經(jīng)常受到來(lái)自西方“ 原教旨主義”方法論和那些想把人權(quán)、自由等價(jià)值裝進(jìn)法治概念這個(gè)袋子里的中國(guó)學(xué)者 的極端反感和強(qiáng)烈反對(duì)，他們對(duì)法治可能淪為為現(xiàn)實(shí)某種制度辯護(hù)的器具極是憂(yōu)慮。( 注：具有代表性的觀點(diǎn)是夏勇的《法治是什么》的論文第三、四部分。他認(rèn)為，普世主 義的法治概念的根本缺陷在于它忽略了人權(quán)、自由和正義這些人類(lèi)更為根本的價(jià)值，容 易使法治成為極權(quán)主義、法西斯主義政治的卑劣工具。參見(jiàn)：夏勇.法治是什么[J].中 國(guó)社會(huì)科學(xué)，1999，(4)：134-141.)普世主義方法論在理論上的優(yōu)點(diǎn)是，它可以將法治 概念從西方文化的母體中剝離出來(lái)置于一個(gè)以個(gè)別文化為本位的基礎(chǔ)上，使原本缺乏西 方法治理念的文化也能與法治相通融。中國(guó)法家的“法治觀”在一定程度上與這種普世 主義的路徑是相融通的，本文嘗試借著比較法家的法思想與實(shí)證主義的法思想來(lái)檢討當(dāng) 代中國(guó)接納普世主義法治觀的可行性。

　　中國(guó)法家在歷史上一直有著壞名聲，他們往往被看作是為當(dāng)權(quán)者玩弄伎倆詐術(shù)而出謀 劃策的法術(shù)之人。近世以降，中國(guó)一些學(xué)者雖然出于國(guó)家、民族問(wèn)題的功利性考慮，重 新體認(rèn)法家“富國(guó)強(qiáng)兵”思想的重要性，但對(duì)其法律思想則作了許多不恰當(dāng)?shù)慕忉尯驮u(píng) 價(jià)。(注：這方面的論述如章太炎.章太炎政論選集[M].北京：中華書(shū)局，1977；
梁?jiǎn)⒊?.先秦政治思想史[M].上海：上海書(shū)店，1986；
丘漢平.先秦法律思想[M].北京：商務(wù)印 書(shū)館，1931；
楊鴻烈.中國(guó)法律思想史[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1937；
楊幼炯.中國(guó)政治 思想史[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1937.)法家的法學(xué)傳統(tǒng)在當(dāng)代中國(guó)雖已碎裂，然其余緒 并未中絕，思想的碎片散落在中國(guó)人的法律意識(shí)和行為之中。它的“尚法”、“尊法” 精神暗合了當(dāng)代中國(guó)推行法治的潮流，“依法治國(guó)”在當(dāng)代中國(guó)的官方文本和法科大學(xué) 的教科書(shū)中隨處可見(jiàn)便是一例。無(wú)論我們的學(xué)者怎樣煞費(fèi)苦心地去辨析“依法治國(guó)”與 法家主張的“以法治國(guó)”(注：《管子》的《明法》篇上說(shuō)：“威不兩錯(cuò)，政不二門(mén)。

以法治國(guó)則舉措而已�！�)有何不同，凸顯法(律)在國(guó)家治理中的重要性則絕對(duì)是法家 的理念。(注：時(shí)下有人在“依法治國(guó)”與“以法治國(guó)”辨分的基礎(chǔ)上，提出了“循法 治國(guó)”與“依法治國(guó)”的不同。認(rèn)為，“循法”的主體是一切人，而且一切人都在法律 之下，平等地作為法律規(guī)則的對(duì)象。“依法”的主體卻似乎容易被誤解為與法律平列地 站著，相依相靠，法律只是其辦事的器用。參見(jiàn)：夏勇.法治是什么[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué) ，1999，(4)：124之《管子》的《明法》篇上說(shuō)：“威不兩錯(cuò)，政不二門(mén)。以法治國(guó)則 舉措而已�！睂�(shí)際上，在法律學(xué)上，“依法”、“以法”、“循法”的意思差不多，強(qiáng) 調(diào)的都是法律的重要性。如果實(shí)際上做到“一切人都在法律之下”，那就不是法律上的 問(wèn)題，更不是語(yǔ)義上的問(wèn)題，而是政治制度和社會(huì)制度的事了。)如果把當(dāng)代中國(guó)有關(guān) 法治規(guī)范和概念認(rèn)知的“知識(shí)話(huà)語(yǔ)”與“權(quán)力話(huà)語(yǔ)”這兩個(gè)文本相對(duì)照的話(huà)，那么我們 就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)的“法治圖景”里西方的“原教旨價(jià)值”更多的是皮相，而其底色則 是傳統(tǒng)的法家思想。(注：一般說(shuō)來(lái)，知識(shí)者的法治話(huà)語(yǔ)文本更多地雜有西方第一種方 法論的色彩，它不大關(guān)注當(dāng)下中國(guó)應(yīng)用這一法治概念的困難，而是擱置“可能性”，專(zhuān) 心于法治植根于西方的那種倫理意義，它提供的是“法治應(yīng)該是什么”的形上思考，而 不是“中國(guó)實(shí)際上能夠應(yīng)用什么樣法治”的問(wèn)題。這方面的資料可參閱夏勇.法治是什 么[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1999，(4)；
劉海年.依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家[C].北京：
中國(guó)法制出版社，1996；
李龍.依法治國(guó)論[C].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997；
李步云 ，張志銘.跨世紀(jì)的目標(biāo)：依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家[J].中國(guó)法學(xué)，1997，(1) ；
程燎原.法治[A].卓澤淵.法理學(xué)[M].法律出版社，1998.相反，在官方的文本中，法 治的概念首先與“國(guó)家民族的興衰”相聯(lián)系，而不是把西方的社會(huì)倫理諸如人權(quán)、(個(gè) 人)自由作為優(yōu)先的考慮，但這不能說(shuō)中國(guó)所應(yīng)用的主要是西方“普世主義”的法治概 念，因?yàn)槠帐乐髁x所強(qiáng)調(diào)的是法律秩序和法律規(guī)則而不是使用法律治理國(guó)家的重要性， 它很少使用“依法治國(guó)”這樣的表述。從這一點(diǎn)上說(shuō)，“依法治國(guó)”的理念更多地來(lái)自 傳統(tǒng)的法家理念，這是無(wú)庸質(zhì)疑的。)法家有關(guān)法的許多見(jiàn)解構(gòu)成了當(dāng)代中國(guó)法治問(wèn)題 的“遺傳共業(yè)”。(注：“共業(yè)”這個(gè)名詞是由近人梁?jiǎn)⒊�在表達(dá)他對(duì)中國(guó)先秦政治思 想的看法時(shí)使用的，它比時(shí)下的“資源”一詞更能準(zhǔn)確地表達(dá)“過(guò)去”與“現(xiàn)在”的聯(lián) 系。參見(jiàn)：梁?jiǎn)⒊?先秦政治思想史[M].上海：上海書(shū)店，1986.)雖然不能把“以法治 國(guó)”作為現(xiàn)代法治概念加以使用，但它無(wú)疑是法治概念最基本、最重要的內(nèi)容。法家的 法思想與普世主義法治觀的某些觀點(diǎn)的異曲同工之處，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，對(duì)法律規(guī)則的看法問(wèn)題上，普世主義方法論由于拒絕了西方那些獨(dú)有的社會(huì)倫 理，而強(qiáng)調(diào)實(shí)證的法律秩序和法律規(guī)則的重要性，這就為法家的“以法治國(guó)”與法治概 念相通融留下了許多余地。

　　中國(guó)法家有著與普世主義相類(lèi)似的看法：法是一套理性的規(guī)則，它為了君主主義的目 的只能通過(guò)規(guī)則的指引而對(duì)參與了公共生活的每個(gè)人發(fā)揮作用。無(wú)論國(guó)家的仁暴、政府 的好壞，法作為一種控制公共生活的技術(shù)工具體系，只有它本身被有效地組織起來(lái)，才 能與它服務(wù)的國(guó)家目標(biāo)之間建立起有機(jī)的聯(lián)系。法所提供的主要價(jià)值是安全和秩序，一 個(gè)安全、有序的公共領(lǐng)域的存在是實(shí)現(xiàn)國(guó)家目標(biāo)的前提。從法之為法的實(shí)質(zhì)來(lái)講，它無(wú) 須得到道德律令的授權(quán)，而是根源于國(guó)家(君主)的力量，并為行為規(guī)則提供合法性。法 由于依托國(guó)家，它便會(huì)使每一個(gè)參與了公共生活的人遵守它所設(shè)定的共同行為尺度各司 其職，每一個(gè)人便都會(huì)從這種秩序中受益。法就是這樣一種“沒(méi)有混亂”的秩序。(注 ：《管子》說(shuō)：“置法以自治，立儀以自正”(《法法》)；
“君臣上下貴賤皆從法，此 之為大治”(《任法》)�！俄n非子》載言：“錯(cuò)法以導(dǎo)民也，而又貴文學(xué)，則民之所師 法也疑。賞功以勸民也，而又尊行修，則民之產(chǎn)利也惰”(《八說(shuō)》)�！笆ト酥�治國(guó)， 不恃人之為吾善也，而用其不得為非也。恃人之為善也，境內(nèi)不什數(shù)。用人不得為非， 一國(guó)可使齊。為治者用眾而舍寡，故不務(wù)德而務(wù)法”(《顯學(xué)》)。)

　　第二，從法(律)的來(lái)源看，普世主義的方法是實(shí)證主義的，其思想實(shí)質(zhì)被表述為“形 式主義法治”或“工具主義法治”。[2]形式主義法治在方法論上與這樣一種法律實(shí)證 主義有著密切的聯(lián)系：“任何法律或規(guī)則都是命令。或者說(shuō)，所謂嚴(yán)格的法律都是命令 �！盵3]“法律的存在是一回事，它的功過(guò)是另一回事；
它是否這樣是一回事，它是否 符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)是另一個(gè)問(wèn)題。一個(gè)實(shí)際上存在的法律是一個(gè)法律，盡管我們碰巧 討厭它，或認(rèn)為它不同于我們用以表示贊成與否、教科書(shū)中所講的東西�！盵4]奧斯丁 的這些話(huà)被看作是法律實(shí)證主義的經(jīng)典表述。它所代表的是一種“法律的創(chuàng)造觀”(creating law)。法律創(chuàng)造觀構(gòu)成了形式主義法治概念的前提條件。與此相反，原教旨 主義則根源于另一種觀念——“法律的發(fā)現(xiàn)觀”(finding law)。[5]“法律的發(fā)現(xiàn)觀” 在西方有著悠久的傳統(tǒng)，它包含以下思想：“每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮 物——明智者的戒規(guī)�！盵6]“人們并不是制定法律，他們只不過(guò)發(fā)現(xiàn)法律而已……如 果一種政府具有發(fā)現(xiàn)法律的最佳機(jī)制，那這個(gè)國(guó)家就再幸運(yùn)不過(guò)了�！盵7]下面的這段 話(huà)集中表達(dá)了這一思想：

　　我們很難找出一種謬論，它比下述主張對(duì)于所有的秩序和美好事物以及人類(lèi)社會(huì)所有 的和平和幸福，更具有顛覆性。這種主張認(rèn)為，任何人類(lèi)群體皆有權(quán)制定他們喜歡的法 律；
或者說(shuō)法律不論其內(nèi)容的好壞，皆可以?xún)H從法律制度自身獲得一切權(quán)威性�！�…恰 當(dāng)?shù)卣f(shuō)，所有的人法僅僅是宣布性的。它們可以改變?cè)�初正義的形式與應(yīng)用方式，但決 沒(méi)有高于原初正義內(nèi)容的權(quán)力。[8]

　　發(fā)現(xiàn)觀是這樣一種形而上學(xué)的哲學(xué)：它假定有某些關(guān)于權(quán)利和正義的特定原則憑借其 自身內(nèi)在的優(yōu)越性，不管現(xiàn)實(shí)中人們的態(tài)度如何，都須得以普遍守護(hù)和遵行。這些原則 不是由人制定的，它們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通，而且是永 恒不變的。相對(duì)于這些原則而言，當(dāng)人法除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時(shí) ，它只不過(guò)是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為， 而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。[6](19、32)從嚴(yán)格意義上說(shuō)，發(fā)現(xiàn)觀并不能容納“ 立法”的概念，因?yàn)槿绻�這些原則不是先于神而存在的話(huà)，那么它也只能是神制定的， 而非人能所為。在這里，不管多么強(qiáng)有力的政府、多么賢德的君王，它唯一要做的就是 依靠這些形而上學(xué)的哲學(xué)家去發(fā)現(xiàn)并宣布這些先驗(yàn)的原則——高級(jí)法。就是說(shuō)，由人宣 布的法律必須從人之外的東西上取得合法性。“法的創(chuàng)造觀”雖然也堅(jiān)持法治之法必須 符合和遵行某些原則，但這些原則是經(jīng)驗(yàn)性的而非先驗(yàn)的。并且，它特別強(qiáng)調(diào)“立法” 概念的重要性。在它看來(lái)，立法并不需要“神”的參與，它純粹是人的一項(xiàng)創(chuàng)造活動(dòng)， 是人的智慧的運(yùn)用，沒(méi)有人的立法活動(dòng)就沒(méi)有人的所謂法治，立法是法治的始點(diǎn)。

中國(guó)法家也持有與之相類(lèi)似的看法�！豆茏印氛f(shuō)，“有生法，有守法。夫生法者，君 也；
守法者，臣也；
法于法者，民也”(《任法》)�！俄n非子》也說(shuō)，“人主之大物， 非法則術(shù)也”(《難三》)。法家是這樣一些人：他們是君主主義的熱情鼓吹者；
他們不 是理想主義地要統(tǒng)治的君王做一個(gè)圣人，而只想君王們?cè)鯓硬拍苡型��?shì)，以便為萬(wàn)民立 法；
他們尚權(quán)而不尚智、尚力而不尚賢，誰(shuí)在自由競(jìng)爭(zhēng)中奪取了權(quán)力，權(quán)力就是他的， 而誰(shuí)有了權(quán)力和威勢(shì)，誰(shuí)就是立法者；
他們公開(kāi)地毫不掩飾地宣稱(chēng)人習(xí)慣怎么做而非應(yīng) 該怎樣做，法律事實(shí)上是來(lái)自何處而不是應(yīng)該來(lái)自何處。有權(quán)力和威勢(shì)的君王既是法律 的創(chuàng)造者，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))也是為法律權(quán)威提供最可靠保障的源泉。

　　法律的創(chuàng)造觀對(duì)形式主義法治概念有著非常重要的意義。它意味著法律是各個(gè)民族自 己的創(chuàng)造物，而不是凌駕于人類(lèi)之上的“造物主”所賜之物�！傲⒎ā笔菄�(guó)家的權(quán)力， 而無(wú)須有道德準(zhǔn)則的介入。從“發(fā)現(xiàn)觀”到“創(chuàng)造觀”，它把倫理學(xué)意義上的“立法” 轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)法學(xué)意義上的“立法”概念。這也意味著，立法權(quán)從上帝的手中轉(zhuǎn)移到人們 的手中；
立法者已經(jīng)由神圣的上帝變?yōu)闄?quán)威的凡人。換句話(huà)說(shuō)，立法權(quán)及立法者都“世 俗化”了。由此，對(duì)于“法的合法性來(lái)源”這個(gè)問(wèn)題而言，我們不必再去聆聽(tīng)上帝的福 音，而只需到世俗社會(huì)的兩支相對(duì)抗力量中去尋找依據(jù)。在這里，無(wú)論是君王還是人民 ，無(wú)論他有無(wú)德性、是否圣賢，都可能成為立法者；
法律之所以具有至上的權(quán)威，不是 因?yàn)樗�符合神的意旨或某種價(jià)值準(zhǔn)則，而只是因?yàn)樗�是立法者的�?chuàng)造。立法不僅創(chuàng)造了 法律，而且也構(gòu)成了法律的合法性來(lái)源。在這種意義之下，中國(guó)法家至少在邏輯上與形 式主義法治觀是相競(jìng)合的。普世主義的法治概念非常注重立法主體的實(shí)證性，法家則主 張法律來(lái)源于國(guó)家最高統(tǒng)治者。但我們有必要再進(jìn)一步問(wèn)一個(gè)問(wèn)題：現(xiàn)代法治大都把法 律來(lái)源于“人民意志”作為法治的前提和要素；
那么，法家的法律方法論能否在邏輯上 容納“人民”的概念呢?事實(shí)上，我們往往把現(xiàn)代法治國(guó)家的法的合法性和至上性歸結(jié) 為這樣一個(gè)事實(shí)，即法是由人民制定的。這意味著，法僅僅是人類(lèi)立法者特定命令的一 般表述，是一系列體現(xiàn)人類(lèi)意志的法令；
另外，它還進(jìn)一步說(shuō)明了這種命令的最高源泉 是“人民”，因?yàn)椤叭嗣瘛弊羁赡荏w現(xiàn)人類(lèi)的意志，就像法家認(rèn)為君主最可能體現(xiàn)人類(lèi) 的意志一樣。很顯然，無(wú)論對(duì)普世主義的法治概念來(lái)講還是就中國(guó)的法家而言，“人民 ”并不是一個(gè)先驗(yàn)的存在，而是構(gòu)成現(xiàn)實(shí)政治生活秩序的重要主體。在誰(shuí)應(yīng)該成為立法 主體這個(gè)問(wèn)題上，普世主義法治選擇了“人民”，而法家則選擇了“君主”。普世主義 與法家的區(qū)別是觀點(diǎn)上的，而不是方法上的。就是說(shuō)，“君主”和“人民”都是經(jīng)驗(yàn)性 、實(shí)證性的概念，是在同一個(gè)邏輯的鏈條上。在法學(xué)方法論上，作為創(chuàng)制法律的主體， “君主”和“人民”兩個(gè)概念發(fā)生邏輯上的轉(zhuǎn)換是比較容易的，這也可以對(duì)為什么中國(guó) 從政治上的君主主義轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰髦髁x的革命沒(méi)有發(fā)生多大邏輯上的困難提供部分說(shuō)明。

從社會(huì)科學(xué)的規(guī)范來(lái)看，政治學(xué)注重政體分類(lèi)學(xué)，故而人民和君主兩個(gè)概念構(gòu)成了政治 學(xué)的核心范疇，前者被看作是民主制的特征，后者則被視為君主制的核心元素。而在法 學(xué)上，無(wú)論是“人民”概念還是“君主”概念，它們作為“實(shí)證法”的范疇，在邏輯上 (而不是制度上)便具有同等重要的意義。由此，如果我們把法家有關(guān)法律論述中的“君 主”換成“人民”，那對(duì)其著述的文理結(jié)構(gòu)是不會(huì)有太大影響的。退一步來(lái)說(shuō)，至少中 國(guó)法家的實(shí)證方法為近代以后的中國(guó)法治理論接納“人民”這個(gè)概念提供了邏輯上的便 利。(注：也許有人會(huì)認(rèn)為，儒家因?yàn)椴怀姓J(rèn)存在超驗(yàn)性的道德規(guī)戒，所以儒家的方法 論也具有接納“人民”概念的可能性。事實(shí)上，儒家思想雖然具有某種實(shí)證的特征，但 儒家始終堅(jiān)持政治法律與“仁”概念的必然聯(lián)系，過(guò)于注重統(tǒng)治者的內(nèi)在品質(zhì)(“內(nèi)圣 ”)，并把這種品質(zhì)作為政治法律的先決條件，這就阻隔了在政治法律上由“君主”向 “人民”轉(zhuǎn)變的邏輯可能性。法家則把道德問(wèn)題排除于政治法律領(lǐng)域之外，注重統(tǒng)治者 的外在“力量”(“威勢(shì)”)和法的強(qiáng)制性。在法家的理論框架里我們可以討論“君主有 力量還是人民更有力量”這樣的問(wèn)題。換言之，立法權(quán)是由人民職掌還是由君主獨(dú)占， 并不是來(lái)自于何者更具有內(nèi)在品質(zhì)的判斷，而是來(lái)源于誰(shuí)更具優(yōu)勢(shì)的事實(shí)。從消極方面 說(shuō)，它是“君主還是人民更容易犯錯(cuò)誤”的一種判斷。)進(jìn)而，如果法家思想與普世主 義一樣能夠?yàn)椤叭嗣褚庵尽碧峁┻壿嬌系目赡苄缘脑?huà)，那么，它也可以為憲政中的政治 分權(quán)理論提供部分說(shuō)明�，F(xiàn)代的西方憲政是以政治的分權(quán)為特征的。政治權(quán)力為什么必 須劃分為立法、行政和司法三種權(quán)力，這是西方古典政治學(xué)所解決的問(wèn)題。但立法權(quán)為 什么能成為一種政治“權(quán)力”且最高的權(quán)力，其原因只能從它直接體現(xiàn)了人民的意志而 不是上帝和神的意志得到解釋。法治的法律至上性不是來(lái)自法律的內(nèi)容是否體現(xiàn)了一種 實(shí)質(zhì)性的、永恒的正義，而是來(lái)自立法權(quán)(包括制憲權(quán))的最高性，“人民意志”的不可 違逆性則是其最終來(lái)源。譬如，一些人之所以取得了管理國(guó)家生活的行政權(quán)力，那也是 在理論上已假定了“人民對(duì)他們的授權(quán)”；
一些人之所以有權(quán)審判案件，那是因?yàn)?憲 法)法律已經(jīng)規(guī)定了他們只能適用人民認(rèn)可和制定的(憲法)法律。重新闡釋法家思想為 我們?cè)诩却娴目蚣軆?nèi)有限度地接納憲政做好了準(zhǔn)備。

　　第三，對(duì)我們來(lái)講最重要的是，普世主義和中國(guó)法家為我們提供了這樣一種思考：那 些不同于西方文化和哲學(xué)傳統(tǒng)的國(guó)家，是否都必須在法律中貫徹了西方文化和社會(huì)哲學(xué) 所展現(xiàn)的那種“實(shí)質(zhì)性的、永恒的正義”諸如自由主義的人權(quán)才算實(shí)施了法治?非西方 國(guó)家是否必須首先服膺了西方的文化和社會(huì)哲學(xué)才有望成為一個(gè)法治國(guó)家?事實(shí)上，文 化作為一種生存方式，社會(huì)哲學(xué)作為一種對(duì)待事物的態(tài)度、處理問(wèn)題的方法，各個(gè)國(guó)家 、民族是迥然相異的。法家從方法論上說(shuō)明了非西方國(guó)家實(shí)施法治的可能性。這種可能 性就在于，一個(gè)國(guó)家的人民(不管其代表是黨員還是議員)依據(jù)自己的文化和社會(huì)哲學(xué)傳 統(tǒng)，有權(quán)根據(jù)理性規(guī)則創(chuàng)制自己的法律，這些法律在滿(mǎn)足了一些客觀的條件以后確實(shí)能 得以普遍地執(zhí)行和遵守——這樣一個(gè)“最低限度”的法治概念——可以為法律“發(fā)展中 ”的國(guó)家所接受。這也說(shuō)明，一個(gè)國(guó)家對(duì)待自己的法律思想傳統(tǒng)，最重要是超越那些思 想生成中的歷史場(chǎng)景去探尋能與現(xiàn)代發(fā)生關(guān)聯(lián)的符號(hào)和意義，使古老的思想傳統(tǒng)在現(xiàn)代 能有轉(zhuǎn)生的機(jī)會(huì)。

　　二

　　普世主義對(duì)法治概念是這樣解釋的：

　　如果法治是良法之治，那么解釋它的性質(zhì)就是提出一套完整的社會(huì)哲學(xué)。但是如果是 那樣的話(huà)，這一術(shù)語(yǔ)也就失去了任何用途。僅僅為了去發(fā)現(xiàn)信奉法治就是相信良善應(yīng)當(dāng) 獲得勝利，是不必求助于法治的。法治是一個(gè)政治理想，一個(gè)法律制度或者缺乏、或者 多多少少地?fù)碛羞@一理想。這是一種共識(shí)。同時(shí)可以認(rèn)為，法治只是一個(gè)法律制度可能 擁有以及據(jù)以評(píng)判該制度的優(yōu)點(diǎn)之一。它不應(yīng)與民主、正義、平等、種族人權(quán)，或者對(duì) 人或人格的尊重相混淆。一個(gè)基于否認(rèn)人權(quán)、普遍貧困、種族隔離、性別歧視和宗教迫 害的非民主的法律制度，可能在大體上要比任何一個(gè)開(kāi)明的西方民主國(guó)家的法律制度更 符合法治的要求。這并不意味著前者會(huì)好于后者。它是一個(gè)極端邪惡的法律制度，但是 在此方面它是出色的：它對(duì)法治的遵循。[3](221)

　　這是一種極端性的表達(dá)。法治作為“一個(gè)法律制度可能擁有的優(yōu)點(diǎn)之一”，它允許不 同的國(guó)家或民族在不同時(shí)期有不同價(jià)值目標(biāo)的存在，至少它并不僅僅包含上面所列舉的 那些西方價(jià)值；
當(dāng)然這也并不意味著追求其他價(jià)值目標(biāo)就必須徹底棄絕西方的那些道德 準(zhǔn)則。它只是說(shuō)明，法治概念與法的道德上的“良善”與否并無(wú)必然的聯(lián)系，剔除“良 法”于法治概念之外這是普世主義的特點(diǎn)。用拉茲的話(huà)說(shuō)就是：“法治的這個(gè)概念顯然 是一個(gè)形式概念。它與法律如何被制定——是被暴君、民主的多數(shù)，還是以其他方式制 定出來(lái)——毫無(wú)關(guān)系，它也不涉及基本權(quán)利、平等和正義�！盵3](214)也就是說(shuō)，法治 概念的關(guān)鍵之處在于對(duì)法律概念的解釋?zhuān)�它�?jiān)持法律是一個(gè)與善惡無(wú)關(guān)的中性概念。這 樣的解釋也可以適用于中國(guó)的法家。

　　法家認(rèn)為，法律即是由君王根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則立定，它猶如度量衡，具有普遍的 客觀性，因?yàn)槎攘亢獾男再|(zhì)最能排除主觀的恣意，而表現(xiàn)其無(wú)色的中立性�！俄n非子》 言：“法者編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”(《難三》)�！豆茏印吩疲�
“法者，尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”(《七法》)。

“規(guī)矩者，方圓之正也；
雖有巧目利手，不如拙規(guī)矩之正方圓也。故巧者能生規(guī)矩，不 能廢規(guī)矩而正方圓，雖圣人能生法，不能廢法而治國(guó)”(《法法》)。就是說(shuō)，法只要形 式上成立，就可發(fā)生絕對(duì)的效力。所以，《慎子》說(shuō)，“法雖不善，猶愈于無(wú)法，所以 一人心也。夫投鉤以分財(cái)，投策以分馬，非鉤策為均也”(《威德》)。法不是“仁暴” 、“善惡”的倫理學(xué)能夠證成的一個(gè)概念，法代表的是一種理性的秩序。(注：《慎子 》曰：“措鈞石使禹察之不能識(shí)也，懸權(quán)衡則毫厘辨遺矣。圣君任法而不任智，任公而 不任私，任大道而不任小物，然后身佚而天下治”(《內(nèi)篇》)。)

　　排除了“良法”的普世主義法治概念主要包含了兩層意思：其一，人們應(yīng)當(dāng)由法律所 統(tǒng)治并服從法律——不管法律在道德上為善還是為惡；
其二，法律應(yīng)當(dāng)能夠指引人們的 行為。法治意義上的法律是一套一般性的、公開(kāi)的、普遍和相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)則，也包括特 定的、細(xì)節(jié)性的特別規(guī)則，它應(yīng)在一般性的、公開(kāi)的、普遍和相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)則指導(dǎo)下制 定。[3](211-213)由此也可引申出一系列法治原則：(1)法律必須是公開(kāi)的、一般性的 和明晰的；
(2)法律應(yīng)當(dāng)是相對(duì)穩(wěn)定的；
(3)特別法(包括法律命令和行政指令等)必須根 據(jù)一般性的、公開(kāi)的、普遍和相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)則制定；
(4)司法獨(dú)立必須予以保證；
(5)必 須遵守自然正義原則；
(6)法院應(yīng)當(dāng)享有審查權(quán)力以判斷是否合乎法律；
(7)到法院打官 司應(yīng)當(dāng)是容易的；
(8)不允許執(zhí)法機(jī)構(gòu)利用自由裁量權(quán)歪曲法律。[3](214-218)在法治 的這八項(xiàng)原則中，第一至第三個(gè)原則要求法律應(yīng)當(dāng)符合使之能夠有效指引行為的標(biāo)準(zhǔn)。

第四至第八個(gè)原則是用來(lái)保證執(zhí)法機(jī)構(gòu)不得通過(guò)法律的不當(dāng)實(shí)施而剝奪了法律的指引能 力，并確保能夠?qū)Ψㄖ蔚淖裱�以及�?dāng)法治被違反時(shí)能提供有效的救濟(jì)辦法。(注：富勒 從法律的“內(nèi)在之德”出發(fā)，也持有與拉茲相類(lèi)似的看法。他認(rèn)為，就法律的“內(nèi)在之 德”而言，法治具有以下八項(xiàng)原則要求：一般性、公開(kāi)性、明確性、可預(yù)期性、不矛盾 性、可遵循性、穩(wěn)定性和同一性。參見(jiàn)：Lon L.Fuller.The Morality of Law[M].Yale :Yale University Press.1969.94.菲尼斯認(rèn)為，法治所要求的法律必須遵循以下幾項(xiàng) 規(guī)則：(1)法律是可預(yù)期的、不溯及既往的；
(2)法律必須被遵循；
(3)法律應(yīng)被公布和 公開(kāi)；
(4)法律應(yīng)是明晰的；
(5)法律之間應(yīng)是相互協(xié)調(diào)而不矛盾的；
(6)法律具有一定 的穩(wěn)定性以指引人們的行為；
(7)特別法的制定和使用應(yīng)受一般性法律的指導(dǎo)；
(8)有權(quán) 制定和執(zhí)行法律的人員須與法律的要旨相符合且是負(fù)責(zé)的。參見(jiàn)：John Finnis.Natural Law and Natural Rights[M].Oxford:Clarendon Press,1980.270.)至于為什 么確定這些原則而沒(méi)有涉及其他在別人看來(lái)或許更重要的一些原則，是因?yàn)樗�有這些原 則都直接涉及到有關(guān)法治問(wèn)題的政府體制和方法。[3](218)下面就根據(jù)這些原則來(lái)檢證 中國(guó)法家思想能否應(yīng)用普世主義法治概念的問(wèn)題。

　　法家的思想可分為與普世主義法治概念相合和相容兩個(gè)部分。就通合的部分而言，法 家對(duì)“人們應(yīng)當(dāng)由法律所統(tǒng)治并服從法律”的法治思想，應(yīng)該是持贊成的態(tài)度�！豆茏� 》說(shuō)：“是故明君知民之必以上為心也，故置法以自治，立儀以自正也。故上不行則民 不從。彼民不服法死制，則國(guó)必亂矣。是以有道之君行法修制，先民服也”(《法法》) 。

《商君書(shū)》還從歷史的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，闡發(fā)“法律之治”的重要性：“世之為治者多釋法 而任私議，此國(guó)之所以亂也。先王縣權(quán)衡，立尺寸，而至今任之，其分明也。夫釋權(quán)衡 而斷輕重，廢尺寸而意長(zhǎng)短，雖察，商賈不為用，為其不必也。夫倍法度而私議，皆不 類(lèi)者也。是故先王知自議私譽(yù)之不可任也，故立法明分，中程者賞之，毀公者誅之。賞 誅之法不失其議，故民不爭(zhēng)”(《修權(quán)》)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　《韓非子》亦云：“明主之國(guó)，令者言最貴者也。言無(wú)二貴，法不兩適。故言行而不 軌于法令者必禁。若其無(wú)法令而可以接詐應(yīng)變，生利揣事者，上必采其言而責(zé)其實(shí)。是 以愚者畏罪而不敢言，智者無(wú)以訟”(《問(wèn)辯》)。法家不僅觀察到一個(gè)有秩序的國(guó)家應(yīng) “由法律統(tǒng)治”，而且也注意到統(tǒng)治者在“服從法律”中的極端重要性。所以，《管子 》的“任法”篇曰：“君臣上下貴賤皆從法，此之為大治。”要指出的是，法家強(qiáng)調(diào)“ 君臣皆從法”與西方普世主義提出的“服從法律”的理由是不同的。在法家的思想邏輯 里，不可能一方面主張法出于君，另一方面又對(duì)保證君服從法律進(jìn)行某些限制性的技術(shù) 設(shè)計(jì)。事實(shí)上，法家對(duì)“君臣皆從法”的命題很少作實(shí)證性的思考，而更多的時(shí)候是躲 在君主主義的目標(biāo)里“偷懶”，因?yàn)閷?duì)君主權(quán)力的法律限制作任何一種技術(shù)上的考量都 可能對(duì)法家所訴求的君主主義造成威脅。法家就像英國(guó)的莫爾在辭去大法官后忠告克倫 威爾的那樣：“在您向主上獻(xiàn)言時(shí)，盡管說(shuō)明他應(yīng)當(dāng)怎樣做，可千萬(wàn)別說(shuō)他能夠怎么做 �！�…因?yàn)橐活^獅子若是知道了自己的力量，就誰(shuí)也無(wú)法管住他了。”[9]法家不具有 這樣的思想：“國(guó)王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法，因?yàn)榉ㄔ炀?了國(guó)王。因此，就讓國(guó)王將法所賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法，因?yàn)樵?由意志而不是由法行使統(tǒng)治的地方?jīng)]有國(guó)王�！盵10]法家強(qiáng)調(diào)“君臣皆從法”更多是從 “以身作則”的君王所具有的示范效應(yīng)的儒家理念出發(fā)的，很顯然，君王若不遵行自己 的法律，可能就是一個(gè)好的統(tǒng)治秩序變壞的開(kāi)始，因?yàn)樗麕Я艘粋�(gè)壞頭。(注：正像《 韓非子》所勸告的那樣：“人主離法失人，則危于伯夷不妄取，而不免于田成、盜跖之 耳也”(《守道》)。)“法律高于國(guó)王”的范式不大適用于中國(guó)的法家。但無(wú)論出于何 種理由，“統(tǒng)治者守法”——作為法治概念的要素——是法家的一個(gè)重要思想。

　　對(duì)“法律應(yīng)當(dāng)能夠指引人們的行為”的觀點(diǎn)法家也能提供重要的支持。法律要做到“ 指引行為”，它必須滿(mǎn)足一些條件。下列條件在法家看來(lái)是非常重要的：

　　第一，“因道全法”。法家的“道”不是道家和儒家意義上的道德性的形上概念，而 是形下的物質(zhì)性概念，是法必須遵守的自然的法則或規(guī)則�！豆茏印纷裱�本于“道”而 行于“法”的原則，為法尋找“物質(zhì)性”的根源�！豆茏印返摹捌叻ā逼�記：“根天地 之氣，寒暑之和，水土之性，人民鳥(niǎo)獸草木之生，物雖不甚多，皆均有焉，而未嘗變也 ，謂之則�！薄安幻饔趧t而欲出號(hào)令朝夕于運(yùn)鈞之上，檐竿而欲定其末�！�

　　“則”之于人即人之本性中的好惡，它是法律必須遵守的，否則，法律就會(huì)失去指引 人們行為的能力。對(duì)此，《形勢(shì)解》則作了進(jìn)一步的解釋?zhuān)骸叭酥髦�所以令則行，禁則 止也，必令于民之所好而禁于民之所惡也。民之情莫不欲生而惡死，莫不欲利而惡害。

故上令于生利人則令行，禁于殺害人則禁止�！薄渡叹龝�(shū)》則認(rèn)為，因?yàn)槭ト送〞员厝?之理，所以其法令以必然之理為根據(jù)，這樣的法令則是合乎時(shí)勢(shì)的、必定的、需要的， 所以實(shí)行起來(lái)必然有很好的效果。(注：“圣人知必然之理，必為之時(shí)勢(shì)，故為必治之 政，戰(zhàn)必勇之民，行必聽(tīng)之令。是以兵出而無(wú)敵，令行而天下服從”(《商君書(shū)·畫(huà)策 》)。)《韓非子》則把《管子》的“本道行法”思想發(fā)揮到極致并在哲學(xué)上提出了“因 道全法”的命題：“古之牧天下者，不使匠石極巧以敗太山之體，不使賁、育盡威以傷 萬(wàn)民之性，因道全法，君子樂(lè)而大奸止；
澹然閑靜，因天命，持大本，故使人無(wú)離法之 罪，魚(yú)無(wú)失水之禍。如此，故天下少不可”(《大體》)。(注：《韓非子》還說(shuō)：“不 引繩之外，不推繩之內(nèi)；
不急法之外，不緩法之內(nèi)；
守成理，因自然；
禍福生乎道法， 而不出乎愛(ài)惡；
榮辱之責(zé)在乎己而不在乎人”(《大體》)。)

　　法家的“因道全法”思想往往被人們所忽視，事實(shí)上，這一思想集中說(shuō)明了“法”所 具有的本原性和普遍性�！胺ā笔且惶兹藶榈钠毡樾砸�(guī)則，它起源于對(duì)自然規(guī)律性和秩 序的模仿，并通過(guò)人類(lèi)行為的普遍化又具有對(duì)自然規(guī)律進(jìn)行擴(kuò)充的價(jià)值和效用。西方傳 統(tǒng)把自然科學(xué)解釋為在世界中普遍起作用的力量，而中國(guó)的法家僅僅承認(rèn)自然的自發(fā)和 諧，堅(jiān)信通過(guò)人的努力——“因道全法”，人和自然可以達(dá)到一致，從而豐富自然和人 本身。而且，在法家看來(lái)，存在于自然中的和諧遠(yuǎn)不是由某些抽象的“自然法則”先定 的，而是構(gòu)成存在過(guò)程的那些內(nèi)在的相關(guān)要素的綜合的、開(kāi)放性的成果。

　　第二，“毋強(qiáng)不能”。就是說(shuō)，法律要真正對(duì)人的行為具有引導(dǎo)的作用，必須考慮到 人的能力限度，不能規(guī)定人的能力達(dá)不到的事情�！豆茏印返摹靶蝿�(shì)解”是這樣解釋的 ：“明主度量人力之所能為而后使焉。故令于人之所能為則令行，使于人之所能為則事 成。亂主不量人力，令于人之所不能為，故其令廢，使于人之所不能為，故其事敗。” “故曰：毋強(qiáng)不能。”

　　第三，適中守正。《管子》告戒說(shuō)，“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡 ”(《法法》)�！罢�世”篇?jiǎng)t進(jìn)一步對(duì)之作了闡釋?zhuān)骸爸文�貴于得齊。制民急則民迫， 民迫則民失其所葆。緩則縱，縱則淫，淫則行私，行私則離公，離公則難用。”(注：
《管子》告戒說(shuō)，為了使法律對(duì)人的行為發(fā)生作用，立法者還要充分注意到不同的水土 對(duì)人之性情的影響：“齊之水道燥而復(fù)，故其民貪粗而好勇。楚之淖弱而清，故其民輕 果而賊。越之水重濁而洎，故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽，淤滯而雜，故其民貪戾 ，罔而好事。齊晉只水枯旱而運(yùn)，沉滯而雜，故齊民阿諛諂諛葆詐，巧佞而好利。燕之 水萃下而弱，沉滯而雜，故其民愚憨而好貞，輕疾而易死。宋之水輕勁而清，故其民閑 易而好正�！薄笆且允ト酥�治于世也，不人告也，不戶(hù)說(shuō)也。其樞在水”(《明法》)。

)

　　從嚴(yán)格意義上講，后兩者是對(duì)前者——“因道全法”的命題所作的進(jìn)一步解釋。在中 國(guó)的法家看來(lái)，無(wú)論是人的能力還是性情都與自然存在著某種聯(lián)系，因此，作為人類(lèi)創(chuàng) 造物的法律必須時(shí)刻注意到這種聯(lián)系，達(dá)到與自然的和諧一致才會(huì)對(duì)人的行為具有普遍 性的指導(dǎo)意義。反過(guò)來(lái)講，“違道”也就不可能“全法”。“違道”的法律就像忤逆之 人的行為無(wú)法提供“孝”的示范一樣。那么，中國(guó)法家對(duì)形式主義法治概念的八項(xiàng)具體 原則又持有何種態(tài)度呢?

　　“法律必須是公開(kāi)的、一般性的和明晰的�！薄肮�開(kāi)性”是指，法律必須公布以便讓 服從規(guī)則的人知道規(guī)則是什么�！耙话阈浴敝饕�有兩層意思：其一是說(shuō)，法律規(guī)范的制 定要有一般性，即具有一定的抽象性以便能夠適用于“同類(lèi)案情”；
其二是指，法律規(guī) 范的適用須具有一般性，即相同的情況必須得到相同的對(duì)待�！懊魑�性”是說(shuō)，不容許 立法者制定的法律模棱兩可，法律規(guī)則必須能夠讓民眾清楚地理解和認(rèn)知。對(duì)此，中國(guó) 法家也提出了類(lèi)似的看法。就法律的公開(kāi)性、明晰性來(lái)講，法家的意見(jiàn)與之并無(wú)二致。

《管子》“法法”篇的論述至為明白：“令未布而民或?yàn)橹�，而賞從之，則是上妄予也 �！薄傲钗床级�罰及之，則是上妄誅也�！薄傲钜巡级�賞不從，則是使民不勸勉、不行 制、不死節(jié)�！薄傲钜巡级�罰不及，則是教民不聽(tīng)。”《商君書(shū)》從建立一種穩(wěn)定的統(tǒng) 治秩序出發(fā)，主張法律公開(kāi)以便讓天下所有的官吏和民眾都能明確地知曉�！肮史蛑�者 而后能知之，不可以為法……故圣人為法，必使之明白易知”(《定分》)。這樣一來(lái)， “吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官�！比绻�“法令明白易知”，則“萬(wàn)民皆知 所避就，避禍就福而皆以自治�！彼�以，它主張，“主法令之吏，有遷徙物故，輒使學(xué) 讀令所謂，未之程式使日數(shù)而知法令知所謂，不中程式為法令以罪之”。這里的程式就 是公開(kāi)的成文法，懸布于公共場(chǎng)所，明書(shū)年月日時(shí)，條文清晰易懂，“名正愚智，遍能 知之”，民眾就知道什么能做，什么不能做。(注：《商君書(shū)》，《定分》�！俄n非子 》也以書(shū)作比，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范明確易懂的重要性：“書(shū)約而弟子辯，法省而民訟簡(jiǎn)。是 以圣人之書(shū)必著論，明主之法必詳盡事”(《八說(shuō)》)。)關(guān)于法家對(duì)法律規(guī)范的一般性 原則的看法，將在以后的問(wèn)題中議論，不再贅述。

　　“法律應(yīng)當(dāng)是相對(duì)穩(wěn)定的”。就是說(shuō)，法律規(guī)則一經(jīng)制定就應(yīng)在相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)加以適 用，如果法律變動(dòng)過(guò)于頻繁，人們對(duì)法律的了解就變得困難，而且也不能在法律的指導(dǎo) 下作長(zhǎng)遠(yuǎn)的打算。當(dāng)然，因事變而法變也是法律相對(duì)穩(wěn)定性的應(yīng)有之意。在“定”與“ 變”的問(wèn)題上，由于法家正處在革故鼎新的歷史時(shí)代又加之儒家的“禮”的挑戰(zhàn)，(注 ：對(duì)儒家的“禮”，法家多有偏頗之論。如《韓非子》說(shuō)孔子，“欲審堯舜之道于三千 歲之前”，“非愚則誣”(《顯學(xué)》)。事實(shí)上，孔子謂生今之世反古之道者災(zāi)及其身( 《論語(yǔ)·中庸》)，是孔子未必不同情于因時(shí)立制之主張。孔子又謂三代之禮，損益可 知(《論語(yǔ)·為政》)，是孔子非不知制度之當(dāng)變。)他們主“變”勝于主“定”。即便 如此，法家對(duì)法本身的穩(wěn)定性還是給予了相當(dāng)?shù)闹匾�。《管子》的“法法”篇說(shuō)：“號(hào) 令已出又易之，禮義已行又止之，度量已制又遷之，刑法已錯(cuò)又移之。如是則慶賞雖重 ，民不勸也，殺戮雖繁，民不畏也。故曰上無(wú)固植，下有疑心，國(guó)無(wú)常經(jīng)，民力必竭， 數(shù)也�！边@是從反面說(shuō)明法律朝令夕改的危害性�！俄n非子》則從正面論述了保持法律 穩(wěn)定的重要性：“飭令，則法不遷；
法平，則吏無(wú)奸。法已定矣，不以善言售法”(《 飭令》)。與此相對(duì)應(yīng)的是，法律規(guī)則的“時(shí)間性”則是法家的一個(gè)重要概念。在法家 的思想里，法律是適應(yīng)社會(huì)的需要而產(chǎn)生的，因而就不可能一成不變，就像社會(huì)關(guān)系不 可能固定不變一樣。這就要求，法律除消極地完成維護(hù)秩序的任務(wù)以外，還要實(shí)現(xiàn)積極 的進(jìn)步機(jī)能。在“時(shí)間性”的概念里，法律的客觀性及其價(jià)值都是以歷史的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為 基礎(chǔ)。一切行為的準(zhǔn)則也都以“時(shí)間”為依歸，決沒(méi)有不可變的法律規(guī)則。規(guī)則的客觀 性并不表示超越時(shí)間、空間的永恒價(jià)值，所展現(xiàn)的僅僅是不受人類(lèi)恣意所左右而已。( 注：《商君書(shū)》“開(kāi)塞”篇說(shuō)：“圣人不法古，不修今。法古則后于時(shí)，修今則塞于勢(shì) �！薄渡髯印穭t以歷史進(jìn)化為根據(jù)，強(qiáng)調(diào)法律因時(shí)制宜的重要性：“慮戲、神農(nóng)教而不 誅，黃帝、堯、舜誅而不怒，乃至三王隨時(shí)制法，各適其用”(《逸文》)。《韓非子》 則將“時(shí)間”分拆為歷史的三段，認(rèn)為，“上古競(jìng)于德，中世逐于智謀，當(dāng)今爭(zhēng)于氣力 ”(《五蠹》)，即每一個(gè)時(shí)代都有立國(guó)原則和治世的原則。)這是法家與形式主義法治 概念有所出入的地方。

“特別法必須根據(jù)一般性的、公開(kāi)的普遍和相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)則制定。”或者說(shuō)，一般性 規(guī)則設(shè)定了這樣一個(gè)架構(gòu)：它應(yīng)對(duì)特別法可能導(dǎo)致的不可預(yù)期性給予限制。而這個(gè)架構(gòu) 可通過(guò)兩類(lèi)一般規(guī)則來(lái)創(chuàng)建，一類(lèi)規(guī)則授予必要的權(quán)力以制作特定規(guī)則，另一類(lèi)規(guī)則就 被授權(quán)者如何行使權(quán)力規(guī)定若干義務(wù)。[3](215-216)從嚴(yán)格意義上說(shuō)，法家雖然對(duì)一個(gè) “普遍的、一般性規(guī)則”的法律概念給予了充分的注意，但它并未對(duì)“一般性的法”和 “特別法”進(jìn)行區(qū)分。而能與之相通融的是“律”、“令”、“刑”等概念�！豆茏印� 說(shuō)：“律者所以定分止?fàn)幰�。令者所以令人知事也�?《七臣七主》)�！爸茢辔逍谈鳟�(dāng) 其名，罪人不怨，善人不驚曰刑”(《正第》)。在《韓非子》這部著作中，它也把具有 一般性和普遍性的法與“律”、“令”、“刑”概念進(jìn)行了區(qū)分(“定法”篇)。正如上 面所論及的，在法家“本道行法”或“因道全法”的理論架構(gòu)里，法根植于自然之中， 法的規(guī)則直接來(lái)源于自然法則，是對(duì)自然秩序的模仿，就像繩墨、尺寸、規(guī)矩等自然法 則那樣自然而然。所以，法必然具有一般、普遍的性能，可以使用于不同的人群和不同 的行為，就像多數(shù)器物都可以用尺寸丈量一樣。對(duì)“自然”而言，法既是自然秩序的派 生物又能對(duì)自然秩序發(fā)生某種作用；
對(duì)人而言，法既是一套抽象的規(guī)則體系，又是一種 具體的行為模型。蕭公權(quán)先生認(rèn)為，在《管子》中，“法”作為一個(gè)一般性的概念是指 一切政治制度的總稱(chēng)。而“律”、“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念內(nèi)。[11] 就是說(shuō)，雖然中國(guó)的法家對(duì)一般性的法和特別法這樣的分類(lèi)并不感興趣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))但它仍有“規(guī) 范層次”的思想�！豆茏印返摹熬�臣”篇上說(shuō)，“君依法而出令，有司奉命而行事，百 姓順上而成俗。著久而為常，犯俗離教者眾共奸之，則為上者佚矣�！薄俄n非子》的“ 制分”篇?jiǎng)t說(shuō)得更清楚：“治國(guó)者莫不有法，然而有存有亡；
亡者，其制刑賞不分也。

治國(guó)者，其刑賞莫不有分。有持以異為分，不可謂分。至于察君之分，獨(dú)分也，是以其 民重法而畏禁，愿毋抵罪而不敢胥賞。故曰：不待刑賞而民從事矣。”就是說(shuō)，作為“ 刑”、“賞”這樣的“特別法”必須以法(度)為標(biāo)準(zhǔn)并接受其指導(dǎo)。這樣一來(lái)，君主統(tǒng) 治下的民眾就會(huì)尊重法度而不敢觸犯禁令，國(guó)家也就相安無(wú)事了。如果法家的“法”能 夠作“制度總稱(chēng)”來(lái)理解的話(huà)，那么“法”為“律”、“令”、“刑”等類(lèi)似于“特別 法”的制定和運(yùn)用提供指導(dǎo)也是應(yīng)有之意。然而，在很多情形下，法家的法、律、令和 刑的概念以及之間的相互關(guān)系是混亂不清的，不能無(wú)條件地把這些概念當(dāng)作特別法的概 念加以使用。而且，由于君主主義目標(biāo)的存在，法家也不可能對(duì)創(chuàng)制一般性法律和制作 特別法的主體進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，君王雖應(yīng)“依法而出令”，但在理論上，除了君主以外， 任何創(chuàng)制法律、法令的行為在法家看來(lái)都是越權(quán)。

　　按照形式主義法治概念，上述三個(gè)原則是關(guān)于法律能否有效指引行為的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。通 過(guò)上面對(duì)中國(guó)法家的闡釋?zhuān)�可以這樣說(shuō)，法家對(duì)法律所持的實(shí)證態(tài)度與形式主義法治概 念的三個(gè)實(shí)證原則基本相合，能夠?qū)Ψㄖ胃拍钐峁�“最低限度”的支持。下面我們�(cè)倏?一看有關(guān)法治的政府體制和方法的五個(gè)原則，中國(guó)法家能夠提供什么思想。

　　“司法獨(dú)立必須予以保證”；
“必須遵守自然正義”；
“到法院打官司應(yīng)當(dāng)是容易的 ”；
“法院應(yīng)當(dāng)享有審查權(quán)力以判斷是否合乎法律”；
“不允許執(zhí)法機(jī)構(gòu)利用自由裁量 權(quán)歪曲法律”。需要說(shuō)明的是，在形式主義法治概念里，這些原則并不是由法律之外的 價(jià)值構(gòu)成的�；蛘哒f(shuō)，它并不是法治所訴求的價(jià)值，而是一種保證“法律具有指引人們 行為的能力”以及保證“由法律統(tǒng)治并服從法律”的手段和工具。根據(jù)西方的經(jīng)驗(yàn)，只 有司法機(jī)構(gòu)免受行政干預(yù)和政治控制，這種法律制度才被判斷為是健全的。事實(shí)上，僅 有這樣的判斷還不能確保司法的正確性和公眾的信心，從而也無(wú)法防止行政機(jī)構(gòu)及其它 的許多代理機(jī)構(gòu)以權(quán)力和出于利益的考慮干預(yù)司法機(jī)構(gòu)。在這種情況下，法官必須成為 公民最必要同時(shí)也是最可靠的保護(hù)者。這是上述五個(gè)密切相關(guān)的原則在形式主義法治概 念里的大致意義。由此看來(lái)，形式主義法治概念所訴求的這些原則并不只是法律問(wèn)題， 而直接與特定的政治體制相關(guān)。對(duì)此，在中國(guó)法家的思想里，我們找不到任何支持這些 原則的證據(jù)。道理很簡(jiǎn)單，在法家的君主主義政治架構(gòu)里，不可能容許任何司法獨(dú)立的 存在。而且，在中國(guó)的傳統(tǒng)政治實(shí)踐中，由于各級(jí)國(guó)家組織中的法律職責(zé)僅僅被作為官 吏職責(zé)的一個(gè)方面，一套獨(dú)立的司法制度因此實(shí)際上也未能出現(xiàn)。但這并不是說(shuō)，法家 的思想與作為“依法而治”的手段和途徑的諸多原則是絕對(duì)不相容的。法家在理論上， 對(duì)有關(guān)職權(quán)的劃分問(wèn)題給予了充分的注意。“分職”意味著對(duì)君主無(wú)端地干預(yù)司法進(jìn)行 某些限制�！豆茏印氛f(shuō)，“生法者君也，守法者臣也。”其“君臣下”篇也說(shuō)：“論材 量能謀德而舉之，上之道也。專(zhuān)意一心守職而不勞，下之事也。人君者下及官中之事則 有司不任。為人臣者上共專(zhuān)于上則人主失威。”“上之人明其道，下之人守其職，上下 之分不同任而合為一體�！薄胺蚓�人者有大過(guò)，臣人者有大罪�！薄熬�有過(guò)而不改謂之 倒。臣當(dāng)罪而不誅謂之亂�！�

　　相比而言，《韓非子》有關(guān)職權(quán)劃分的理論更為細(xì)致，對(duì)“職權(quán)分明”的重要性給予 了更多地強(qiáng)調(diào)：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也�！薄懊髦魇蛊淙撼� 不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無(wú)非法�！�(《韓非子·有度》)“南面”篇又說(shuō) ：“人主使人臣雖有智能不得背法而專(zhuān)制，雖有賢行不得逾功而先勞，雖有忠信不得釋 法而不禁�！�(注：《韓非子》的“用人”篇還說(shuō)，“治國(guó)之臣，效功于國(guó)以履位，見(jiàn) 能于官以授職，盡力于權(quán)衡以任事�！薄懊骶�使事不相干故莫訟，使士不兼官故技長(zhǎng)， 使人不同功故莫爭(zhēng)�！�)

　　為了說(shuō)明分職的重要性，《韓非子》還舉了這樣一個(gè)例子：韓昭侯喝醉酒睡著了，掌 管君主帽子的侍從惟恐君主受涼，就把衣服蓋在他身上。韓昭侯醒后很高興，問(wèn)身邊的 侍從說(shuō)：“誰(shuí)給我蓋的衣服?”身邊的侍從回答說(shuō)：“是掌管帽子的侍從�！庇谑�，韓 昭侯就同時(shí)懲罰了掌管衣服的侍從和掌管帽子的侍從�！俄n非子》評(píng)論說(shuō)，君主懲處掌 管衣服的侍從，是認(rèn)為他沒(méi)有盡到他的職責(zé)；
君主懲處掌管帽子的侍從，是認(rèn)為他超越 了自己的職責(zé)范圍。韓昭侯并不是不怕著涼，而認(rèn)為侵犯他人職權(quán)的危害比自己可能著 涼更嚴(yán)重。(注：參見(jiàn)《韓非子》的“二柄”篇：“昔者韓昭侯醉而寢，典冠者見(jiàn)君之 寒也，故加衣于君之上。覺(jué)寢而說(shuō)，問(wèn)左右曰：‘誰(shuí)加衣者?’左右對(duì)曰：‘典冠�！� 君因兼罪典衣與典冠。其罪典衣，以為失其事也；
其罪典冠，以為越其職也。非不惡寒 也，以為侵官之害甚于寒�！�)從字面看起來(lái)，法家的分職理論是為了君主的更大集權(quán) ，而事實(shí)上，一旦君臣的職權(quán)被明確了以后，這便意味著君主大權(quán)受到了某種制約，正 如自由一旦有法律介入以后便意味著自身受限制一樣。法家一再?gòu)?qiáng)調(diào)君王任免官吏必須 依據(jù)法律，官吏在任職期間也必須依法行事�！熬�臣上下皆從法”的要求，不管其動(dòng)機(jī) 和目的如何，事實(shí)上是在委婉地告白君主不能恣意妄為，其行為必須自覺(jué)地受法律的約 束。否則，就像《韓非子》告誡的那樣，治國(guó)者莫不有法，然而有存有亡，就看君主本 人了。的確，法家沒(méi)有產(chǎn)生專(zhuān)業(yè)法院的要求和思想，也沒(méi)有形成能夠懲罰非法君主的司 法機(jī)構(gòu)這樣的設(shè)想，但法家規(guī)定的君權(quán)范圍是明確的，“恐懼社會(huì)共同體的批評(píng)和放逐 ”——這種馬克斯·韋伯式的“心理強(qiáng)制”，似乎對(duì)控制君主濫權(quán)確實(shí)起到了某種作用 。

　　在理論上，法家是不容許司法官具有自由裁量權(quán)的，更不允許歪曲法律。相反，司法 官被賦予了嚴(yán)格的法律責(zé)任：一方面被禁止創(chuàng)造法律；
另一方面，又被禁止拒絕適用法 律。

　　《商君書(shū)》說(shuō)：“諸官吏及民有問(wèn)法令之所謂也，于主法令之吏，皆各以其故所欲問(wèn) 之法令，明告之，各為尺六寸之符，明書(shū)年、月、日、時(shí)，所問(wèn)法令之名，以告吏民。

主法令之吏不告及之罪，而法令之所謂也，皆以吏民之所問(wèn)法令之罪，各罪主法令之吏 ”(《定分》)。這是對(duì)拒絕適用法令的禁止。又如，《管子·重令》所云：“君主所以 尊者，令；
令不行，無(wú)君也�！薄胺簿龂�(guó)之重器，莫重于令。令重則君尊，君尊則國(guó)安 �！边@是從法令體現(xiàn)了君主權(quán)威的角度，禁止司法官擅行解釋法律�！豆茏印氛J(rèn)為，影 響司法官?lài)?yán)格執(zhí)行法律的最大障礙是“私利”。為了追求自己的利益而犧牲法律，這是 造成“司法”腐敗的主要原因。一般的司法官追求私利還不會(huì)傷及法律的根本，如果是 君主這個(gè)最高的司法官把自己的利益凌駕于國(guó)家的利益之上，那就會(huì)使國(guó)家的法律制度 陷于混亂。(注：《管子》說(shuō)，害法之甚莫過(guò)于私�！八秸邅y天下者也”(《心術(shù)下》) �！盀槿松险哚尫ǘ�行私，則為人臣者援私以為公”(《君臣上》)�！半x法而聽(tīng)貴臣， 此所謂貴而威之也。富人用金玉事主而來(lái)焉，主離法而聽(tīng)之，此所謂富而祿之也；
賤人 以服約卑敬悲色告訴其主，主因離法而聽(tīng)之，此所謂賤而事之也；
近者以逼近親愛(ài)有求 其主，主因離法而聽(tīng)之，此所謂近而親之也；
美者以巧言令色請(qǐng)其主，主因離法而聽(tīng)之 ，此所謂美而淫之也。”“此五者不禁于身，是以群臣百姓人挾其私而幸其主。彼幸而 得之則主日侵，彼幸而不得則怨日產(chǎn)”(《任法》)。)對(duì)此，蕭公權(quán)先生提醒說(shuō)：“吾 人又當(dāng)注意，‘凡私之所起，必生于主，’(《管子》“七臣七出”篇)臣民之私皆乘主 之私而后得遂。故法治之最后關(guān)鍵在君主本人之守法。管子深知此理，不憚反復(fù)明言。

”[11](191)正因?yàn)槿绱�，所以法家要求司法官在整個(gè)司法過(guò)程中必須做到“無(wú)私”， “無(wú)私”者“無(wú)畏”，無(wú)私、無(wú)畏方能做到“守正不阿”。具體說(shuō)來(lái)，就是要“盡力于 權(quán)衡以任事”(《韓非子·用人》)�！肮俨桓彝鞣ǎ�吏不敢為私，貨賂不行，是境內(nèi)之 事盡如衡石也”(《八說(shuō)》)。衡石，標(biāo)準(zhǔn)物也。人們不能做出不公正的偏私，也不能隨 便改變它。這樣，“境內(nèi)之事”便自然有序了。對(duì)這一點(diǎn)，漢代的《淮南子》作了清楚 的解釋?zhuān)汉庵�于左右無(wú)私輕重，故可以為平；
繩之于內(nèi)外無(wú)私曲直，故可以為正。人主 之用法無(wú)私好憎，故可以為命。夫衡輕重不差蚊首，扶撥枉橈，不失針?shù)h，直施矯邪， 不私辟險(xiǎn)，奸不能枉，讒不能亂，德無(wú)所立，怨無(wú)所藏(《主術(shù)訓(xùn)》)。就是說(shuō)，如果司 法官能像衡石這種標(biāo)準(zhǔn)物一樣守正不阿，不枉法為私，那么，行賄舞弊的行為便無(wú)由發(fā) 生，一切事情便都能按正道辦理，就像人們對(duì)待衡石這種標(biāo)準(zhǔn)物一樣沒(méi)有也不可能有任 意索求的余地。

　　誠(chéng)言，法家受君主主義眼界的限制，它并不要求——至少?zèng)]有明確提出——建立一個(gè) 包括審判、聽(tīng)證、證據(jù)規(guī)則、正當(dāng)程序在內(nèi)的公正的司法制度架構(gòu)，或者說(shuō)，中國(guó)法家 并不大關(guān)心“自然正義”，這也是事實(shí)。然而，法家對(duì)擁有法律資源方面的公平性仍給 予了相當(dāng)大的關(guān)注。《慎子》說(shuō)：“法家，所以齊天下之動(dòng)，至公大定之制也。故智者 不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”(《 逸文》)�！渡叹龝�(shū)》聲稱(chēng)：“圣人之為國(guó)也，一賞、一刑、一教；
一賞則兵無(wú)敵，一 刑則令行，一教則下聽(tīng)上”�！耙弧痹谥袊�(guó)文化中并不只是一個(gè)“數(shù)”的概念，還包含 “無(wú)等差”的意思�！耙恍獭奔词恰靶虩o(wú)等級(jí)”：“自卿相將軍以至大夫庶人有不從王 令，犯國(guó)禁，亂上制者，罪死不赦”(《刑賞》)�！俄n非子》將這一思想作了進(jìn)一步的 發(fā)揮：“法不可貴，繩不撓曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭(zhēng)，刑過(guò)不避大臣， 賞善不遺匹夫”(《有度》)�！靶踢^(guò)”與“賞善”作為禁止性與“給予性”的法律資源 被法家同時(shí)賦予了“平等性”。在君主主義政治結(jié)構(gòu)中，如果臣民之間能像法家所提出 的平等地共享和擁有法律資源，那么“到法院打官司”也就變得相對(duì)容易了。

　　我相信，在此把司法上“守正不阿”的中國(guó)法家式的表述“轉(zhuǎn)譯”為“法官只能依據(jù) 法律判案”的西方語(yǔ)式的“司法公正”是不會(huì)有太大問(wèn)題的。法家在司法上所持的理想 主義與普世主義的法治概念追求的司法目標(biāo)并無(wú)太大的差別。不同之處在于，中國(guó)法家 無(wú)法提供達(dá)到“司法公正”理想的新型制度架構(gòu)，君主主義目標(biāo)下的“守正不阿”的司 法理想就如同儒家的“圣王仁君”的政治理想一樣，是無(wú)法從現(xiàn)實(shí)制度中得到支持的。

相反，普世主義所提出的“司法獨(dú)立”要求則是保證司法公正性的重要基石，這是毋庸 多論的。問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，中國(guó)法家“守正不阿”的司法理想、分職理論以及“君臣上 下皆從法”的司法主張能否與“司法獨(dú)立”的法治原則相融通?回答應(yīng)該是肯定的。首 先，法家并不排斥司法的公正性。其次，法家所追求的“守正不阿”的司法理想是由它 提出的“依法任官”、分職理論和“君臣守法”主張予以保證的，盡管理論上的“保證 措施”與事實(shí)上能否起到保證作用是兩回事。其三，在法家的分職理論中明確主張，專(zhuān) 職專(zhuān)任，不兼官兼事，“明君使事不相干故莫訟，使士不兼官故技長(zhǎng)，使人不同功故莫 爭(zhēng)”(《韓非子·用人》)。由法家“專(zhuān)職專(zhuān)任，不兼官兼事”的理論主張到法治概念中 的“司法獨(dú)立”原則，在邏輯上應(yīng)是漸次遞進(jìn)的問(wèn)題，而不是理論范式上的懸隔�；蛘� 說(shuō)，法家的這種主張雖然在本意上是服務(wù)于君主主義目標(biāo)的，但經(jīng)過(guò)對(duì)其重新闡釋?xiě)?yīng)該 成為現(xiàn)代中國(guó)建立新型司法制度的“支援意識(shí)”，而不是一種傳統(tǒng)上的障礙。

要說(shuō)明的是，雖然普世主義主要是從法律規(guī)則和秩序——“法律內(nèi)部的意義結(jié)構(gòu)”——闡釋法治概念，但它仍為法治概念從“法律外部的社會(huì)意義結(jié)構(gòu)”中保留了“最低限 度”的道德準(zhǔn)則。正如拉茲所言，“一個(gè)大體上遵循法治的法律制度，至少在此種意義 上把人當(dāng)人來(lái)對(duì)待：它通過(guò)影響人們行動(dòng)的環(huán)境以指導(dǎo)他們的行為。故而它以此為前提 ：他們是理性的自治動(dòng)物，并通過(guò)影響他們的想法來(lái)引導(dǎo)他們的行為和習(xí)慣。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))”也就是 說(shuō)，“如果法律尊重人的尊嚴(yán)，那么，遵守法治就是必要的�！盵3](221-222)法治雖然 不是把“實(shí)現(xiàn)人權(quán)”作為其成立的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，但它應(yīng)與“適度”的人權(quán)保持聯(lián)系，這是 符合形式主義法治概念的。問(wèn)題是，“人應(yīng)受尊重的”這一價(jià)值訴求，中國(guó)法家能夠在 何種意義上提供怎樣的支持?承認(rèn)“人應(yīng)受到尊重”是必須把人預(yù)設(shè)為獨(dú)立于文化和社 會(huì)的非社會(huì)性“生物物種成員”(qua members of a biological species)，還是把人 作為“社會(huì)存有物”(qua social beings)來(lái)看待?實(shí)際上，贊同“人應(yīng)當(dāng)受到尊重”的 觀點(diǎn)，并不必然需要把人作為“非社會(huì)性動(dòng)物”的預(yù)設(shè)�！叭藨�(yīng)受尊重”是人權(quán)的內(nèi)容 ，而不是人權(quán)的基礎(chǔ)，不能把內(nèi)容和基礎(chǔ)混為一談。一個(gè)自由主義者可能基于“個(gè)人是 社會(huì)的目的”這樣的判斷而贊同它；
一個(gè)社會(huì)主義者可能基于“沒(méi)有個(gè)人利益就不可能 有真正的社會(huì)利益”的信念而主張尊重個(gè)人。以此為依據(jù)，我們可以對(duì)法家的思想作一 簡(jiǎn)單的分析。法家對(duì)人本身的問(wèn)題談及得很少，它所感興趣的是“人性觀”。法家主張 “人性貴因”和“貴因惡逆”。(注：《管子》的“心術(shù)上”篇說(shuō)：“故道貴因�！薄� 無(wú)為之道，因也。因也者，無(wú)益無(wú)損也�！薄耙蛞舱�，舍己而以物為法也�！�)“貴因 ”就是“因人之情”：“天道因則大，化則細(xì)。因也者，因人之情也”(《慎子·因循 》)。正是因?yàn)槿诵浴百F因”，所以“因人之情”就是一切法律問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)：“凡治 天下，必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用，賞罰可用則禁令可立，而治道具矣”( 《韓非子·八經(jīng)》)�！霸O(shè)所欲以求其功，故為爵祿以勸之；
設(shè)民所惡以禁其奸，故為 刑罰以威之”(《韓非子·難一》)。

　　在這里，我們可以看到韓非與荀子在思想上的一個(gè)重要區(qū)別。荀子以人性惡作為出發(fā) 點(diǎn)，把禮法制度看作險(xiǎn)惡的人性的對(duì)立物。就是說(shuō)，人性所導(dǎo)致的目的同實(shí)施禮法制度 所要達(dá)到的目的正好相反。禮法制度的實(shí)施意味著險(xiǎn)惡人性的化除；
險(xiǎn)惡人性在任何意 義上的滿(mǎn)足都意味著對(duì)禮法制度不同程度的削弱。因此，荀子的性惡論反映了封建禮法 制度同人性人情之間的深刻矛盾。韓非則以好利惡害而無(wú)善無(wú)惡的人性為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為 法律制度同這種人性是一致的。就是說(shuō)，正是因?yàn)檫@種好利避害的人性存在，才使法律 制度的實(shí)施既成為必要，又成為可能。因此，法律制度對(duì)于這種人性主要是“因”而不 是“化”，是順而不是逆。[12]

　　主張法律制度對(duì)人性的尊重與主張法律尊重人雖有區(qū)別，但又有密切的聯(lián)系。只要法 家承認(rèn)人都有好利惡害的人性取向，那么，一個(gè)因人之性情而不是化除人性的法律制度 就必須承認(rèn)人具有“一定的合理的自身利益”并加以保護(hù)。在這一基礎(chǔ)上，法家就可能 贊同普世主義的論點(diǎn)；
法家也可能在“力本論”的架構(gòu)下給予支持。(注：《韓非子》 的力本論有一個(gè)完整的體系：其一，“進(jìn)化論”的力本論，“上古競(jìng)于道德，中世逐于 智謀，當(dāng)今爭(zhēng)于氣力。”其二，“經(jīng)驗(yàn)論”的力本論，“故國(guó)多力，而天下莫之能侵也 ”(《飭令》)�！傲Χ鄤t人朝，力寡則朝于人。故明君務(wù)力�！�(《顯學(xué)》)其三，“價(jià) 值論”的力本論，即為了達(dá)到君位固、國(guó)富強(qiáng)的目標(biāo)而尚力�！澳茉搅τ诘卣吒唬�能起 力于敵者強(qiáng)，……好利者其爵貴；
爵貴，則上尊。上尊，則必王”(《心度》)。)很顯 然，在角逐物質(zhì)力量的過(guò)程中，“民”是最基本的角色，它既是生產(chǎn)中“勞動(dòng)力”的主 要承擔(dān)者，又是戰(zhàn)爭(zhēng)中“戰(zhàn)斗力”的最基本元素。為了追求“富國(guó)強(qiáng)兵”的目標(biāo)，法家 可能把“民”首先作為“勞動(dòng)力”和“戰(zhàn)斗力”的主體而認(rèn)真對(duì)待。漠視“民”的利益 要求既可能失掉一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，也可能輸?shù)粽麄�(gè)國(guó)家。即是說(shuō)，“人應(yīng)當(dāng)受到尊重”可以基 于不同的理由，并不是非要把自由主義理論作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)。法家亦可以從力本論出發(fā) 贊同普世主義的主張。(注：《韓非子》說(shuō)，“夫耕之用力也勞，而民為之者，曰：‘ 可得以富’也。戰(zhàn)之為事也危，而民為之者，曰：‘可得以貴’也”(《五蠹》)�！豆� 子》則提出了“順民”之說(shuō)：“政之所興在順民心，政之所廢在逆民心。民惡憂(yōu)勞，我 佚樂(lè)之。民惡貧賤，我富貴之。民惡危墜，我安存之。民惡絕滅，我生育之”(《牧民 》)。)

　　綜括而言，普世主義的法治概念能夠解釋中國(guó)法家的思想，法家也能夠在以下的問(wèn)題 上說(shuō)明普世主義的法治概念：中國(guó)法家撇開(kāi)法律的“私人領(lǐng)域”，而集中在“公共領(lǐng)域 ”展開(kāi)討論；
它除卻法律的道德因素，而注重法律的工具性和實(shí)效性；
與此相聯(lián)系，它 不是從“道德律令”里去發(fā)現(xiàn)法律的合法性，而是告訴我們法律依賴(lài)于權(quán)力，權(quán)力是法 律合法性的真實(shí)來(lái)源；
它主張統(tǒng)治者應(yīng)依靠法律治理國(guó)家，而不是依靠超驗(yàn)的或經(jīng)驗(yàn)的 抽象道德法則進(jìn)行統(tǒng)治；
法律不但要實(shí)施賞罰，而且也要界分權(quán)力，因而國(guó)家權(quán)力應(yīng)是 清晰的而不是模糊的，是可預(yù)期的，而不是恣意的；
法律通過(guò)賞罰的規(guī)則以指引人們的 行為從而形成秩序，人民必須服從法律的秩序，而這種“服從”既有“畏懼真實(shí)”，也 有“自悅真實(shí)”；
能夠指引行為的法律既要遵循一定的“自然法則”，也要遵行一些客 觀準(zhǔn)則；
法律資源的享有應(yīng)具有一定的平等性，而且執(zhí)行法律的人要做到“司法公正” ；
一個(gè)尊重人性的法律制度也應(yīng)在不同的意義上對(duì)人本身給予尊重；
一個(gè)依法而治的國(guó) 家所追求的目標(biāo)不是人人為善，而首先是國(guó)家自身的強(qiáng)大和富足。

　　中國(guó)法家能夠?yàn)槲覀兲峁┮粋�(gè)“最低限度”的法治概念。

　　三

　　普世主義可以解釋中國(guó)法家的一些思想，中國(guó)法家也能夠?yàn)閷?duì)方提供一定的支持。這 只是問(wèn)題的一個(gè)方面，因?yàn)樗�是以預(yù)設(shè)形式主義的法治概念能夠成立為前提條件的。問(wèn) 題是，對(duì)許多人來(lái)講，他們也許原本就不贊同這樣一個(gè)法治概念。一個(gè)法律“發(fā)展中” 的國(guó)家能夠接受一種什么樣的法治是一回事，法治到底是什么是另外一回事�，F(xiàn)代意義 上的法治概念來(lái)自西方，這是無(wú)須爭(zhēng)議的事實(shí)。既然如此，這就提出了另一個(gè)問(wèn)題：哪 一種法治概念更符合西方社會(huì)經(jīng)驗(yàn)?

　　　　拉茲上述的那個(gè)忠告在此非常有意義：“如果法治是良法之治，那么解釋它的性質(zhì)就 是提出一套完整的社會(huì)哲學(xué)。但是如果是那樣的話(huà)，那么法治這一術(shù)語(yǔ)也就失去了任何 用途。僅僅為了去發(fā)現(xiàn)信奉法治就是相信良善應(yīng)當(dāng)獲勝，是不必求助于法治的。”一個(gè) 涵蓋了西方所有的主要價(jià)值元素的法治概念實(shí)際上不能解釋任何問(wèn)題。法治概念與其他 概念之間應(yīng)有一個(gè)清晰的界域。

　　我們?nèi)魪奈鞣降纳鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，西方社會(huì)在大的方面主要是由這樣幾大塊 “疊合”而成的：超驗(yàn)性的宗教(基督教)；
個(gè)人主義(自由主義)哲學(xué)；
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；
(以 “人民意志”為代表的)民主政治；
(以憲法為代表的)憲政體制；
(依靠法律治理國(guó)家的 )法治。除卻細(xì)節(jié)，這樣來(lái)表述西方不會(huì)有大錯(cuò)。在西方，宗教提供了一種超驗(yàn)之神， 由此便形成了“自然法”觀念，[13]并與個(gè)人主義哲學(xué)一起構(gòu)成了自由、人權(quán)的理論基 礎(chǔ)；
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)除了對(duì)人本身的影響之外，它為社會(huì)和個(gè)人創(chuàng)造了巨大的物質(zhì)財(cái)富；
民主 政治保證完善的責(zé)任政治制度；
憲政確立了分權(quán)制衡的組織結(jié)構(gòu)，確保政府服從憲法和 法律；
法治則建立起一套行之有效的規(guī)則體系和完備的司法程序，有了這些規(guī)則和程序 ，依靠法律治理國(guó)家便成為可能。

　　正是這些相互疊合的元素構(gòu)成了一個(gè)復(fù)合型的西方社會(huì)。詹姆斯·W·西瑟(Jameas W.Ceaser)在分析憲政、民主、共和等概念時(shí)認(rèn)為，西方學(xué)者在描述西方占統(tǒng)治地位的 政府形式時(shí)，常常用一些復(fù)合詞來(lái)表述，如憲政民主、自由民主、共和憲政、民主共和 等。這是因?yàn)閱斡蒙鲜鋈魏我粋�(gè)概念去表征西方的政治結(jié)構(gòu)都是不確切的。就是說(shuō)，西 方的政治結(jié)構(gòu)既不單是憲政的，也不單是民主或共和的，而是憲政與民主、共和相重疊 的復(fù)合政治結(jié)構(gòu)。[14]同樣道理，對(duì)西方如此復(fù)雜的社會(huì)構(gòu)造更難用一個(gè)概念予以表達(dá) 。最可行的做法是用不同的語(yǔ)詞表達(dá)不同的問(wèn)題。譬如，用“憲政”這個(gè)詞表述西方的 “分權(quán)體制”；
用“民主”指謂西方由“代議制”所建構(gòu)的責(zé)任政治；
用“法治”指稱(chēng) 由一套健全的規(guī)范體系和完善的司法程序構(gòu)成的法律制度。若把憲政、民主的內(nèi)容統(tǒng)合 于法治概念之下，那就不但會(huì)使研究的問(wèn)題變得模糊和含混，而且這些概念也會(huì)失去分 析功能而變得毫無(wú)意義。雖然法治概念與民主、憲政概念之間有著密切關(guān)系，但不能因 此相互取代。

　　“民主”在非嚴(yán)格意義上被理解為“建立在‘一人一票’原則基礎(chǔ)上的簡(jiǎn)單的多數(shù)決 定規(guī)則(majorityrule)。”[15]在不考慮民主的價(jià)值偏好的情況下，民主還可以用“普 選權(quán)”的指標(biāo)表示：“普選權(quán)如果能夠反映或補(bǔ)充民主的性質(zhì)，那么，它便確立了一個(gè) 可接受的民主標(biāo)準(zhǔn)�！薄捌渲饕�的因素是對(duì)選舉人真正有效的代表、是對(duì)他們做真正和 有效的負(fù)責(zé)；
甚至——在可能的情況下——公民的參與亦是某種標(biāo)準(zhǔn)。”[16]

　　民主概念的核心要素是“代表”、“責(zé)任”和“公民參與”。前者說(shuō)明民主通常是以 “代議制”為其表現(xiàn)形式；
“責(zé)任”表達(dá)的是：代表必須對(duì)選民負(fù)責(zé)。它要求人民的代 表既對(duì)人民的需要作出反映，又要關(guān)注他們的共同愿望；
既要求對(duì)他們的福利負(fù)責(zé)，又 要對(duì)他們的信任負(fù)責(zé)。“公民參與”主要是指公民在政治生活中的參與，它是民主制度 的原動(dòng)力和啟動(dòng)者，沒(méi)有參與就沒(méi)有民主。民主在很大程度上就是創(chuàng)設(shè)公民參與架構(gòu)的 一種制度。民主還可以從三個(gè)方面來(lái)解釋?zhuān)涸谝庾R(shí)形態(tài)上，人民被假定為政府一切權(quán)力 的最終來(lái)源，是憲法和法律合法性的基礎(chǔ)；
在制度層面上，民主是指一套創(chuàng)設(shè)的制度， 如投票制、代表制等；
在價(jià)值層面上，民主被表述為“對(duì)民負(fù)責(zé)”，所以民主又被稱(chēng)為 責(zé)任政治。

　　憲政主要是通過(guò)設(shè)計(jì)某些制度以限制政府權(quán)力的行使。根據(jù)古典憲政主義者的解釋?zhuān)?它大體包括了以下幾層意思：其一，是指已成立的政府要受憲法的制約，而且政府只能 根據(jù)憲法的條款進(jìn)行統(tǒng)治并受制于限制。其二，憲法規(guī)范下的政府在本質(zhì)上是自由式國(guó) 家的最小政府。這一含義是與西方有關(guān)政府的這樣一種假定聯(lián)系在一起的：自由民同意 受其統(tǒng)治，僅僅是為了保障其生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利。個(gè)人為了保有這些 權(quán)利，甚至可以據(jù)此對(duì)抗政府中的人民代表。其三，憲政包含著權(quán)利先于憲法、先于社 會(huì)和政府而存在的價(jià)值預(yù)設(shè)。政府的目的是為了保障人們?cè)瓌t上在任何形式的政府之前 就享有的權(quán)利。在達(dá)成一個(gè)社會(huì)的同時(shí)，個(gè)人同意放棄他的某些自由和財(cái)產(chǎn)，并將這些 自由和財(cái)產(chǎn)授予其代表以便實(shí)行統(tǒng)治。但是人民又保有終極權(quán)力，使個(gè)人能夠繼續(xù)享有 對(duì)抗人民代表的權(quán)利。其四，憲政是建構(gòu)“有限政府”的一套制度設(shè)計(jì)。古典憲政主義 認(rèn)為，使政府受到實(shí)質(zhì)性限制的必要條件是建立分散政府權(quán)力的合理結(jié)構(gòu)，即立法權(quán)、 行政權(quán)、司法權(quán)分立并有適當(dāng)?shù)闹坪?check and balance)。綜括起來(lái)講，憲政意味著 一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民同意的目的；
它意味 著權(quán)力的分立以避免權(quán)力過(guò)分集中和專(zhuān)制的危險(xiǎn)；
它還意指廣泛私人領(lǐng)域的存在和每個(gè) 個(gè)人權(quán)利的保留；
憲政也許還要求一個(gè)諸如司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立機(jī)關(guān)行使司法權(quán)，以保證政 府不偏離憲法規(guī)定，尤其是保證權(quán)力不會(huì)集中以及個(gè)人權(quán)利不受侵犯。[16]

　　從西方學(xué)者提供的民主和憲政概念中我們發(fā)現(xiàn)，法治與民主、憲政既有明確的界域， 又有密切的關(guān)系，也有明顯的區(qū)別。民主提供給我們的是人民構(gòu)成政府權(quán)力的來(lái)源、人 民在法律上主導(dǎo)權(quán)力這樣一些價(jià)值，其基礎(chǔ)是“多數(shù)人統(tǒng)治比少數(shù)人統(tǒng)治好”這樣的價(jià) 值預(yù)設(shè)。由此可以進(jìn)一步推論出：符合正義的社會(huì)必須是由多數(shù)人統(tǒng)治。民主的價(jià)值是 為大眾提供參與的框架并有一套固定的程序作為保證。憲政概念提供的價(jià)值主要是防御 性的：它通過(guò)限制政府權(quán)力及其運(yùn)作以保證個(gè)人自由的私人空間。其目標(biāo)是通過(guò)防御性 的制度設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由。法治主要是由規(guī)則體系和司法程序體系構(gòu)成的，它提供給 我們的主要是工具性的價(jià)值。換言之，法治概念在西方復(fù)合型的社會(huì)結(jié)構(gòu)中加以運(yùn)用， 肯定與民主、憲政概念之間發(fā)生聯(lián)系。一方面，民主概念中的“人民”這個(gè)要素能為法 治概念中的立法權(quán)限問(wèn)題提供說(shuō)明。另一方面，法治概念能為民主概念中的“參與”和 “程序”問(wèn)題提供幫助。然而，這并不意味著法治概念必須包含“人民”的內(nèi)容。在與 憲政概念的關(guān)系上，憲政概念的價(jià)值指向首先為法治概念與“自由”問(wèn)題建立起某種聯(lián) 系；
其次，憲政概念中的“分權(quán)”要求為法治概念提供了部分的司法內(nèi)容；
再次，法治 概念也能夠?qū)�憲政概念中政府�?quán)力的運(yùn)作及其程序問(wèn)題提供解決方法。然而，這也并非 說(shuō)明必須要把憲政概念自身的元素納入法治概念之內(nèi)。在西方的學(xué)理中，法治概念與憲 政概念之間始終存在模糊性，這也說(shuō)明兩個(gè)概念之間的不尋常關(guān)系。即便如此，兩個(gè)概 念也不能相互取而代之�？傊�，民主、憲政、法治概念只能解釋西方社會(huì)和國(guó)家的一方 面的問(wèn)題，決不可能用其中一個(gè)概念解釋所有問(wèn)題。概念之間必須有了清晰的界域以后 ，才能對(duì)問(wèn)題進(jìn)行解釋。從這個(gè)意義上講，我們贊同形式主義的法治概念。

　　從功利性考慮，我們并不期望用當(dāng)下中國(guó)學(xué)者所使用的法治概念來(lái)解決“法治發(fā)展中 ”國(guó)家所面臨的諸如人權(quán)、自由、限權(quán)政府、選舉及參與制度等問(wèn)題。很顯然，這諸多問(wèn)題并不是中國(guó)學(xué)者認(rèn)知的法治概念所能解決的，因?yàn)樵S多問(wèn)題并不能歸屬于法治概念之下。在這些目標(biāo)或價(jià)值里，人權(quán)和自由實(shí)際上是“社會(huì)哲學(xué)”的問(wèn)題，它的落實(shí)需要 一種“社會(huì)哲學(xué)”作為底子；
迫使政府及其代理機(jī)構(gòu)服從憲法和法律顯然是憲政問(wèn)題， 它依賴(lài)于憲政制度的建立和健全；
選舉和參與是民主問(wèn)題，它需要發(fā)展民主制度加以解 決。就中國(guó)而言，它所面臨的問(wèn)題是多方面的，既有民主問(wèn)題，也有憲政和法治的問(wèn)題 ，不同的問(wèn)題有不同的解決方法和途徑，決不能用“法治”概念籠而統(tǒng)之。從法治方面講，能夠做到由法家提供的“最低限度”的法治概念所要求的，就是一個(gè)了不起的進(jìn)步 。正如《管子》所言，以法治國(guó)，則舉措而已。真正做到“依法而治”也就是法治了。

　　《法學(xué)論壇》，2003年第1期。

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