謝海定：作為法律權利的學術自由權
發(fā)布時間:2020-05-28 來源: 歷史回眸 點擊： 
摘 要：學術自由在當代遭遇的困窘，可部分歸因于學術自由權概念的含混不清。把握法律上的學術自由權概念，需要結(jié)合學術實踐運用規(guī)范分析闡述這一概念的規(guī)范內(nèi)涵，并借助權利分析理論，確證為實在法所保護的具體權利，解決現(xiàn)實學術生活中發(fā)生的具體法律問題；
在此基礎上，進一步明確，學術自由權乃是一項普遍性權利，而非專屬于特定職業(yè)主體的職業(yè)權利。
關鍵詞：法律權利 學術自由 學術自由權 普遍性權利 權利理論
一、問題的緣起
1848年的法蘭克福憲法草案和1850年的普魯士憲法中，首次出現(xiàn)了學術自由條款。[１]自此算起，作為基本權利的學術自由至今已經(jīng)存有一百多年的歷史。在這一百多年里，不僅越來越多的國家在憲法中規(guī)定了學術自由權利，而且，以《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》第15條“締約國承擔尊重科學研究和創(chuàng)造性活動所必不可少的自由”的規(guī)定為標志，學術自由權利已經(jīng)從國內(nèi)擴展到國際，同時具有了國際普遍人權的性質(zhì)。然而，從20世紀中期開始，學術自由權利在政治、社會和學術實踐中卻遇到了日益嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，憲法上規(guī)定的權利在實踐中被廣泛限制、禁止，就如世界大學會社（World University Service，WUS）第六十五屆國際會員大會（1988年）通過的《學術自由和高等教育機構(gòu)自治利馬宣言》在“序言”中所指出的，“在過去的二十年中，對學術自由和高等教育機構(gòu)自治的侵犯、限制或壓制，已經(jīng)成為一種令人憂慮的緊迫趨勢”，而且，“這一現(xiàn)象是全球性的，與具體的社會、政治制度無關”。[２]另一方面，學術自由的憲法原則越來越被涉及學術活動的具體法律規(guī)則、政府政策所動搖，從抽象到具體、從一般到個別的邏輯聯(lián)系日益斷裂，學術自由面臨著退回到一個純粹的價值主張的危險。有人認為，英國2002年頒布的《出口控制法》（Export Control Act 2002）和美國“9·11”事件后頒布的《愛國者法案》（The USA Patriot Act）就對學術自由權利構(gòu)成了毀滅性的打擊。[３]
導致上述現(xiàn)象的原因無疑是多方面、多層次的。不過，最為直接的原因，可能是學術自由權作為一個法律概念的含混不清。《利馬宣言》的“序言”指出：“面對持續(xù)發(fā)生的侵蝕學術自由的眾多挑戰(zhàn)，盡管國內(nèi)和國際的大學團體已經(jīng)做出值得贊揚的努力，但很多努力都面臨困境：缺乏一個清晰的學術自由概念，對學術自由的不同維度及各個維度的內(nèi)涵均缺乏清晰的理解”。[４]有學者針對美國法院關于學術自由的判例批評道：“憲法第一修正案保護學術自由這一簡單化的觀點，常常以慷慨激昂的措詞或明或暗地體現(xiàn)、包含于數(shù)量龐大的司法判決中。然而，理解學術自由之憲法保障的基礎和范圍的諸多努力，卻經(jīng)常陷入了自相矛盾或一片混亂。如果去掉慷慨的贊詞，這些判例都是不確定的，而學術生活現(xiàn)實的模糊性使這些激昂的措詞給予我們的承諾無望兌現(xiàn)”；
[５]“學術自由是一個不確定的準法律概念，它既沒有得到明確的界定，也不能令人信服地從法律原理中得到證明；
這兩項缺點使學術自由方面的法律很難讓人理解。我并不懷疑學術自由是重要和可欲的（desirable）。我關注的是，當學術自由事實上常常只是教授們和法官們嘴里的空洞措辭時，美國的某些教授卻可能認為學術自由是一個富有生命力的有效法律原則�！盵６]
當然，憲法學者和審判案件的法官們不得不對學術自由的憲法原則作出解釋，但是其解釋常常流于暫時的權益之計。例如，在德國，聯(lián)邦憲法法院曾在判決中將學術自由定義為“所有依其形式與內(nèi)容能被視為認真地、有計劃地嘗試去查明真理”的自由；
聯(lián)邦行政法院則認為，學術是指“認真地努力使已知與可知一致”。[７]日本東京地方法院在一項判決中認為，日本憲法第23條關于學術自由的規(guī)定不保障“構(gòu)成意圖對現(xiàn)存國家社會帶來影響之活動的行為”。[８]顯然，一個法庭若是想在“認真與否”、“什么是已知、什么是未知”的問題上達成一致意見，即使不是絕對不可能，也必定會困難重重。而學術活動，尤其像政治學、法學、經(jīng)濟學、社會學等社會科學，若沒有“對現(xiàn)存國家社會帶來影響”的意圖，恐怕就沒有多少活動空間了。如果學術活動僅僅限于追求“不會給現(xiàn)存國家社會帶來影響的純粹真理”，那么，且不說這樣的“真理”是否存在，單就國家和社會其他階層有多大動力愿意對學術自由提供保障或者愿意作出不侵犯學術自由的承諾來說，也是很難想象的。另外，學術自由是否包括學生的自由？僅僅屬于高等教育和研究機構(gòu)的教師（和學生），還是如大多數(shù)國家憲法條文所宣示的那樣，屬于一切公民？對于這些問題，即使在長期研究學術自由的學者之間也沒有達成基本共識。面對這樣的困惑，被我國學者稱為“權利法學家”的德沃金，甚至提出“最好根本就不把它當作一種權利”。[９]
由于缺乏相對清晰明確的學術自由權概念，學術自由的侵犯者甚至用不著費盡心機去為自己的侵犯行為辯解，受害者在是否通過司法救濟的問題上經(jīng)常猶疑不決，同時，法官們針對侵犯學術自由權的指控是否受理、如何裁判等問題無所適從，立法者制定的法律規(guī)則是否違背學術自由的憲法原則，也同樣難以認定。由于至今一直未能建立起學術自由權的法理，憲法的學術自由權條款主要還是對一種價值準則的宣示，而隨著社會發(fā)展出現(xiàn)的價值準則日益多元化趨向，使得建立于“真理辯護”基礎上的學術自由傳統(tǒng)日益難以應對其他價值準則的競爭。主要屬于道德范疇的價值準則，不具有強制實施的約束力，因而，在“經(jīng)濟發(fā)展”、“政治權宜”的名義下，學術自由隨時可以被具體的法律、法規(guī)、政策以及政治實踐排斥在考慮范圍之外。
本文嘗試將學術自由作為一項法律權利予以闡述，主要從法律根據(jù)、權利存在結(jié)構(gòu)方面回答學術自由何以成立一項法律權利的問題。不過，在討論學術自由權的成立問題之前，我們需要先來簡要討論權利成立的一般要件。
二、法律權利成立的一般要件
權利的成立要件關乎權利理論的基礎和核心，但針對該問題的研究在整體上卻零零散散。勞倫斯·貝克爾從諸多零散的研究中提煉出了權利的十個要件。[１０]他認為，如果存在一項權利，那么就必然有：（1）權利人；
（2）義務人；
（3）權利人與義務人的關系；
（4）權利人擁有的或可要求的作為、不作為、地位或利益；
（5）權利－要求的道德根據(jù)；
（6）構(gòu)成侵權的要素；
（7）侵權行為在何種情況下可寬宥；
（8）何為適當救濟；
（9）何為獲取救濟的方法；
（10）誰可以強制施與救濟。
�。�1）－（4）大致屬于對權利所作的法律關系角度的考察，（5）涉及權利成立的價值基礎，（6）和（7）涉及對侵權的認定和權衡，（8）－（10）則圍繞權利被侵害后的救濟問題。如果對此十個要件作進一步的歸納，那么可以認為，在貝克爾看來，權利成立的要件實際上只有4個：A滿足法律關系之基本結(jié)構(gòu)的需要；
B具有道德上的正當性；
C必然有被侵害的可能；
D被侵害時存在救濟。
A之所以成為必備要件，是因為法律權利的認定需要通過法律邏輯的實證分析。不能通過法律邏輯確證的權利，即便有法律條文的規(guī)定作為依據(jù)，仍然不能實際行使，只能是寫在紙上的權利。B之所以必備要件，則應該是建立在任何權利都基于道德上的正當這種信念基礎上。從權利的歷史哲學來說，權利概念的起源就是以“正當”、“應該”為其邏輯基礎的。[１１]不過，將B作為必備要件，顯然受到了自然法學說、自然權利理論或價值論法學的影響。如果僅僅從法律實證主義角度，在某些情況下，B將不是必備要件。比如，由于立法上的任意而創(chuàng)立的一項特權，就不一定具有道德上的正當根據(jù)，但它完全可以通過法律而強行得到保護（當然，這種情況只在理論上存在，在實踐中，任何權利的設定都有某種正當性觀念作為支持，即使這種正當性觀念只是立法者個人擁有的）。C成為必備要件，乃基于權利本身的性質(zhì)和功能。任何權利都是人們的需要、欲求、利益相互沖突的產(chǎn)物，權利的設定正是為了在相互競爭的需要、欲求、利益中選擇賦予何者優(yōu)先得以滿足的資格，或者選擇何者予以保護。不可能被侵害的利益或者不可能受到阻礙的行動及其意志，即意味著沖突本身并不存在，當然也就無所謂設定權利問題了。哈哈大笑之所以通常不被作為權利，就是典型的例子。D成為必備要件可以用“沒有救濟的權利不是權利，或不能稱其為權利”予以說明。C已經(jīng)表明，權利必將面臨被侵害的危險，如果在被侵害時不能獲得救濟，則意味著該權利實際上并未得到法律的保護。其最多只是“觀念中的權利”或者“現(xiàn)實中的權利”，而不是“法律權利”。
貝克爾并沒有把“法律的確認或規(guī)定”作為權利成立的一個獨立要件。這樣做，或許是因為法律的確認或規(guī)定被當作了題中應有之義，或許是因為在判例法體系中，很多權利進入法律保護的范圍并不是由立法預先設定的。在普通法傳統(tǒng)中，法官的職能不限于適用現(xiàn)成的法律，還包括在法律出現(xiàn)漏洞時創(chuàng)制法律規(guī)則。龐德曾經(jīng)提出，當實踐中出現(xiàn)一種新的利益需要保護時，可以運用“法律公設(jural postulates)”作為檢測、衡量是否給予法律保護的工具�！斑@些法律公設是進行法律推理的前提，體現(xiàn)著法律制度的根本目的。它們實際上是構(gòu)成社會基礎的基本假設�！盵１２]運用“法律公設”進行推理并決定保護某種新的利益，這一過程正好涉及了貝克爾所說的前述4個方面的要件。不過需要注意到的是，在這一過程中，法律權利的真正出現(xiàn)是在運用推理作出判決之后，而不是判決之前該項權利已經(jīng)存在了。[１３]對于那些已經(jīng)存在的權利的保護來說，“遵循先例”則是一項司法原則。至于大陸法系國家，權利的成立需要有法律依據(jù)就不用說了。由此，在貝克爾提出的4方面要件的基礎上，有必要再加上一條，即法律上的根據(jù)，或者由立法作出規(guī)定，或者由判例予以確立。
本文限于從學術自由權的法律根據(jù)、法律關系結(jié)構(gòu)方面對學術自由權的成立給予基本論證。至于學術自由權成立的正當性基礎，以及學術自由權被侵害的可能性和事實，如何認定學術自由權被侵害以及被侵害后的救濟問題，則將另文探討。
三、學術自由權的法律根據(jù)
20世紀初以來，學術自由權逐步成為世界大多數(shù)國家憲法保護的重要權利之一。在歐洲，1949年西德基本法第5條第3款：“藝術和科學，科研和教學是自由的�！碧K聯(lián)1977年憲法第47條：“根據(jù)共產(chǎn)主義建設目標，保證蘇聯(lián)公民享有從事科學著作、技術創(chuàng)造和藝術創(chuàng)作的自由。這一自由的保證是：廣泛開展科學研究、發(fā)明和合理化建議活動，發(fā)展文學藝術�！币獯罄�1947年憲法第33條：“藝術與科學自由，講授自由�！眾W地利1867年《關于國民一般權利的國家基本法》第17條第1款：“承認學術及學說的自由�！蔽靼嘌�1978年憲法第20條第1款：“承認并保護的權利：1.以口頭、書面或任何其他復制的方式自由表達和傳播思想、想法和意見。2.文藝創(chuàng)作、科技發(fā)明。3.講學自由……”葡萄牙1982年憲法第42條：“一、思想、藝術與科學創(chuàng)作的自由。二、這種自由包括進行科學研究和發(fā)明的權利，創(chuàng)作和發(fā)表文學藝術作品的權利，以及對著作權的法律保護。”比利時憲法第17條：“教學自由。禁止一切妨礙教學自由的措施。”希臘1975年憲法第16條第1款：“藝術、科學、研究和講授自由，促進它們的發(fā)展和提高是國家的職責�！毙傺览�1972年憲法第60條：“匈牙利人民共和國保障科學和藝術創(chuàng)造活動的自由�！蹦纤估�1974年憲法第169條：“科學創(chuàng)作和藝術創(chuàng)作自由�！卑柊湍醽啈椃ǖ�30條：“保障科學工作和藝術創(chuàng)作的自由�！痹诿乐蓿臀�1946年憲法第173條：“科學、文學和藝術應自由發(fā)展�！卑⒏�1853年憲法（1957年修正）第14條第9項：“學術研究及講演的自由�！痹趤喼�，我國1982年憲法第47條：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。”日本1946年憲法第23條：“保障學術之自由�！表n國1948年憲法第19條：“國民有學術及藝術之自由�！背r1972年憲法第60條：“公民有科學及文學藝術活動的自由�！狈坡少e1987年憲法第14章第5條第2款：“一切高等學校享有學術自由�！蓖炼�1982年憲法第27條：“每個人都享有自由學習、傳授、解釋和傳播科學藝術的權利，有對科學藝術進行各種研究的權利。(點擊此處閱讀下一頁)
”阿富汗1987年憲法第58條：“阿富汗民主共和國公民有從事科學、技術和藝術活動的自由�！痹诜侵�，烏干達憲法第26條第1款：“非經(jīng)本人同意，不得妨害任何人民言論的自由，亦即任何人民主張接受任何意見，接受或附和任何思想及知識而不受干涉的自由，以及通訊不受干涉的自由�！笨夏醽�1963年憲法第23條第1款：“除其本人同意者外，任何人均不得被妨礙享受其表達的自由，即不受干涉而持有任何意見的自由、不受干涉而接受思想與知識的自由、不受干涉而傳達思想與知識的自由及不受干涉的通信自由�！卑＜皯椃ǖ�49條：“國家保證公民的科學研究和藝術創(chuàng)作自由，并給予鼓勵�！彼黢R里1960年憲法第35條第3款：“教學的自由受法律保障。”[１４]另外，還有許多國家的憲法盡管沒有使用“學術自由”、“教學、科研自由”的語詞，但是其關于思想自由、言論自由、出版自由等條款邏輯地包含了學術自由的某些重要方面。例如美國憲法第一修正案，在1957年被最高法院認定為包含了對學術自由權的確認和保障。
在國際人權法領域，《世界人權宣言》第27條第1款：“人人有權自由參加社會的文化生活，享受藝術，并分享科學進步及其產(chǎn)生的福利�！薄督�(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》第15條第3款：“本公約締約各國承擔尊重進行科學研究和創(chuàng)造性活動所必不可少的自由�！薄豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》、《歐洲人權公約》、《美洲人權利和義務宣言》、《非洲人權和民族權憲章》等國際人權法文件中有關思想自由、言論自由、出版自由、意見自由等的規(guī)定，也涉及到學術自由的一些方面。在聯(lián)合國教科文組織的框架下，《教師地位規(guī)約》、《科學研究者地位規(guī)約》均涉及學術自由的制度性保障問題。此外，在世界大學會社、國際大學協(xié)會（International Association of Universities）、國際大學教授和學者聯(lián)合會以及其他國際非政府組織的推動下，還誕生了許多直接針對學術自由的宣言、聲明，例如：《學術自由和高等教育機構(gòu)自治宣言》（Lima，1988）、《歐洲大學憲章》（Bologna，1988）、《學術自由和學術社會責任宣言》（Dar Es Salaam，1988）、《知性自由和社會責任宣言》（Kampala，1990）、《學術自由和大學自治聲明》（Sinaia，1992）、《學術自由波茲南宣言》（Poznan，1993）、《學術自由、大學自治和社會責任宣言》（1998）等等。
在實行判例法的國家，除制定法外，很多有關學術自由的判例也成為學術自由權的法律根據(jù)。美國就是這方面的典型代表。
四、學術自由權的構(gòu)成
�。ㄒ唬⿲W術自由權的主體
關于學術自由權的主體，學術界至今仍存有一定程度的爭論。有學者認為，學術自由權的享有者主要限于大學及其教師，在某些國家，還包括大學生；
另有學者提出，學術自由權是與所有國民皆受保障的公民自由相同性質(zhì)的權利；
甚至有學者提出，學術自由權屬于人權，具有超越公民權的特質(zhì)。
產(chǎn)生此種分歧的原因主要有四個方面：（1）學術自由權的最初起源與大學聯(lián)系在一起，盡管如利奧塔所言，與過去相比，學術規(guī)范、學術組織機制以及大學的功能都已經(jīng)發(fā)生了很大變化，[１５]但至少迄今為止，大學仍然是學術活動的主要場所和組織者，大學及其成員很容易被當作學術自由權的主體，至于大學外的社會成員是否享有學術自由權的問題則意見紛紜；
（2）在某些國家，作為學術自由權之法律根據(jù)的憲法規(guī)定，在語詞表述方面存在一定的模糊性，從而導致在進行憲法解釋時，既有學者追溯學術自由權誕生時的學術自由觀念，也有學者根據(jù)社會發(fā)展及學術活動領域的變化作出新的解釋；
（3）學術自由權自19世紀至今，已經(jīng)有了很大程度的發(fā)展，但是此種發(fā)展是就整體而言的，不同國家所處的發(fā)展階段及其發(fā)展形態(tài)并不完全一樣，有的國家根據(jù)其國內(nèi)及國際學術活動已經(jīng)超出大學或高等教育機構(gòu)的范圍，對學術自由權的解釋進行了擴展，而在有的國家，則由于大學仍然壟斷了學術活動的資源，學術自由權也就仍然只限于大學范圍內(nèi)；
（4）對學術自由權的關注和研究，既有大學的成員，也有大學外的人，而且關注和研究學術自由權的角度，也既有以大學研究為中心的高等教育學，也有以公民權利和人權為著眼點的法學和哲學；
而不同的研究主體、不同的研究角度往往側(cè)重于學術自由權的不同方面。
1849年法蘭克福憲法草案及1850的普魯士憲法關于學術自由權的規(guī)定，基本屬于對學術自由權的“個別保障”，學術自由權屬于“僅限于大學社會才有的一種特權自由”，“當時，‘學術與教授自由’被解為大致上是與‘大學的自由’（akademiche freiheit）同義”。[１６]此種關于學術自由權主體的理解，在20世紀的大多數(shù)國家憲法中被擴展，從憲法條文的語詞運用來說，不少國家憲法明文規(guī)定了學術自由權屬于全體國民。[１７]例如：我國憲法第47條：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由”；
韓國憲法第19條第1款：“國民有學術及藝術之自由”；
朝鮮憲法第60條：“公民有科學及文學藝術活動的自由”；
阿富汗憲法第58條：“阿富汗民主共和國公民有從事科學，技術和藝術活動的自由”等等。此外，阿根廷憲法第14條規(guī)定，“凡本國境內(nèi)的居民，均享有學術研究及講演的自由”，[１８]此規(guī)定實際上蘊含了學術自由權有超越公民身份的特質(zhì)。當然，大多數(shù)國家憲法條文的用語仍然類似于1850年普魯士憲法的規(guī)定——“學術及其教學是自由的”，或者以“國家保障學術、教學的自由”的語詞表述形式，但按照語詞邏輯分析，這類表述的關鍵詞是“學術活動”、“自由”，亦即只要屬于學術活動的范圍，其自由即受到保障，而不論學術活動究竟是由大學里的成員進行還是由其他社會成員或公民從事。日本憲法學者在解釋日本憲法第23條關于學術自由的規(guī)定時指出：“大學無疑是學術研究的中心機關。但此并非意味，由于大學的研究者系‘精挑細選者’，故學術自由系‘精挑細選者’的研究活動、教授自由。因為此種理解，違反保障‘所有人’人權的日本憲法之基本原理。學術自由所保障的，并非是僅限于大學才有的一種特權自由，而是任何人皆有的學術活動自由。從而，學術自由系與一般的自由、市民的自由同性質(zhì)。”[１９]
由于學術自由權的發(fā)生與大學密切相關，而且中世紀的大學自治是塑造學術自由概念的重要傳統(tǒng)資源之一，學術自由權自誕生時起，即包含了作為整體的大學的學術自由。在Sweezy案中，美國最高法院承認了大學享有憲法第一修正案對其學術自由權的保護：“提供一種有益于思考、實驗和創(chuàng)新的環(huán)境與氛圍，是大學的職責。在這種環(huán)境里，大學的‘四項基本自由’——基于學術自主決定誰來教、教什么、怎樣教以及誰獲允來學——得以盛行�！盵２０]
德國是“學術自由的故鄉(xiāng)”，大學自治可謂是德國學術自由概念的一部分。有學者指出，在德國，“屬于（大學）自治事項者包括：全體教師的構(gòu)成、學術及非學術工作人員的聘任、學期學生計劃的制定、考試的舉行等，而教授資格（Habilitation）的授予及剝奪、博士學位授予權（Promotionsrecht）、教師的補選權（Kooptationsrecht）、學習形態(tài)（Studiengestaltung）以及對學生之懲戒權皆屬于大學自治之范圍亦無爭論”。[２１]
當然，大學只是學術機構(gòu)之一種。學者們在論及學術自由權的主體時，常常在整體上將學術自由權分為個人的學術自由（Individual Academic Freedom）和機構(gòu)的學術自由（Institutional Academic Freedom）。[２２]以此來看，大學的學術自由只是機構(gòu)的學術自由之一類。[２３]在日本，研究自由及研究結(jié)果發(fā)表自由的權利主體包括個人、大學以及大學之外的其他組織、機構(gòu)，此被視為通說�！巴ㄕf認為學問研究自由和研究結(jié)果發(fā)表自由，其權利主體不限于以學問為職業(yè)者，而是包括所有的國民；
同時亦不限于在大學，而是無論在其他學�；蛩饺说匚贿M行的學問研究，舉凡一切的學問研究之自由均受保障。此外，在多數(shù)人結(jié)合成團體而共同研究之情形，由于一團體之研究活動應該是由該團體之構(gòu)成員的研究活動所結(jié)合而成的，因此其團體本身亦應解釋為受學問自由之保障。至于法人，則因為學問自由不僅是一種內(nèi)面的精神活動，同時也包括表現(xiàn)的活動；
并且日本憲法第3章之基本人權在性質(zhì)上可能之范圍內(nèi)，亦適用于內(nèi)國法人，所以，內(nèi)國法人亦可作為學問研究自由及研究結(jié)果發(fā)表自由之主體�！盵２４]
但是，個人和機構(gòu)、組織同時作為學術自由權的主體并非沒有矛盾和沖突。在學術實踐中，個人的學術自由權常常受到來自其所在學術機構(gòu)在“機構(gòu)自治”名義下的限制或侵害。因此，確立調(diào)協(xié)兩種學術自由權的原則顯得極為重要。對此，有學者認為需要對機構(gòu)的學術自由權作出界定和限制：對學術機構(gòu)而言，“‘學術自由’術語應該被限制為，為保障大學發(fā)揮其獨特功能而為必要的權利，尤其是為了客觀的學問和教學之類的目標”，“那些不尊重教授之學術自由權的大學……不應該享有機構(gòu)自治的權利。這一限制……可以減輕對學術機構(gòu)的自由可能導致這些機構(gòu)以知性傳統(tǒng)的名義侵犯教授之學術自由的恐懼”。[２５]該種觀點的重要性在于，盡管學術自由權的主體包括了大學等在內(nèi)的學術機構(gòu)，但是，從根本上說，學術自由權是一項公民權利或人權，學術機構(gòu)的自治權利/自由權是公民權或人權的引申、派生，是為了更好保障個人的學術自由權，是個人學術自由權實現(xiàn)的一條途徑或一種方式，而不是個人學術自由權的對立物。
�。ǘ⿲W術自由權的客體和內(nèi)容
一般地說，一事物成為法律權利的客體，[２６]至少必須滿足四個條件：（1）該事物是有價值的，即能夠滿足主體的需要、欲求。不能滿足主體之需要、欲求的事物，不可能構(gòu)成利益的對象，也就無所謂通過法律明確其正當性；
（2）該事物必須在某種程度上是稀缺的�！跋∪薄笨梢允墙^對量上的不足，但形成法律權利之客體的事物稀缺更可能是表現(xiàn)于特定時間、空間、場景中的相對稀缺。供呼吸的空氣一般不存在稀缺問題，但是當由于大氣污染造成正常質(zhì)量的空氣稀缺時，它就可能成為法律規(guī)制的對象，成為權利、義務的客體；
（3）最終成為法律權利客體的事物，僅僅限于被人們的認識/理性所把握了的事物，而且，僅僅限于該事物被人們的認識/理性所把握了的那些部分。就任何既定的歷史時段來說，人類的理性都是有限的，對任何事物的認識都只是局部的、片面的。權利、義務以及法律都主要是人類理性活動的產(chǎn)物。隨著對某一事物理性認識的提高，該事物可能成為法律權利的客體，或者該事物的那些曾經(jīng)不被認識的方面，會逐漸在法律規(guī)制及法律關系中得到體現(xiàn)；
[２７]（4）滿足上述條件的事物，只有在被法律明示或默示地確認為權利指涉的對象后，才成為法律權利的客體。
權利的內(nèi)容是對權利主體與權利客體之間關系的表述，即權利主體以何種合法的、有約束力的方式及于客體，或者說，是權利主體與權利客體以何種方式“相遇”可被認為合法、有效力的問題。因此，一般來說，在權利存在的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，權利內(nèi)容的展開既可以權利主體為線索也可以權利客體為線索，但是無論以哪一個為主線，都不可能完全脫離另一個。
就學術自由權而言，其客體主要有三類：（1）從事學術活動的行為，具體包括學術研究、學術成果的發(fā)表、學術交流、教學、學習以及這些行為的輔助行為或派生行為（例如學術機構(gòu)中日常生活的管理、學術課題申報和評審中的純事務性工作等）；
（2）學術觀點、思想，形成和表述這些觀點、思想的方法，以及這些觀點、思想和方法的載體（如書籍、論文、言論）；
（3）與學術活動不可分離的資源，如接近學術機構(gòu)的機會、學術職位的占有和維持、開展學術活動所需要的適當場所、學術成果發(fā)表的途徑、學術交流的渠道等。
1．學術活動及其自由
學術活動是學術自由權最為常見的客體�！秾W術自由和高等教育機構(gòu)自治利馬宣言》對“學術自由”概念所下的定義是：“‘學術自由’指學術團體（academic community）的成員，個人地或集體地，通過調(diào)查、研究、討論、文獻整理、發(fā)表成果、創(chuàng)作、講學、演講、著述等方式追求、發(fā)展和傳播知識的自由�！盵２８]就語詞使用來說，此中的調(diào)查、研究、討論、文獻整理、發(fā)表成果、創(chuàng)作、講學、演講、著述等等，并沒有窮盡學術活動的范圍，(點擊此處閱讀下一頁)
除非有嚴重的道德過失，如果解聘或拒絕重新聘用，必須在其任期結(jié)束學年至少提前3個月送達解聘或不再續(xù)聘的通知，其中講師以上的教師，必須提前1年送達通知�！盵４６]《學術自由和學術長期聘用制度1940年原則聲明》進一步規(guī)定，經(jīng)過一定試用期（最長不得超過7年）后，所有教師和研究人員均應得到永久或長期的聘任，除了按年齡退休以及處于財政危機的特殊情況外，聘任的終止必須有充分的理由。[４７]此后，學術長期聘任制度在實踐中不斷得到發(fā)展，不僅成為西方大多數(shù)高等教育機構(gòu)內(nèi)部的重要學術政策之一，也體現(xiàn)于諸如《利馬宣言》、《堪培拉宣言》等眾多國際學術團體發(fā)表的“聲明”或“宣言”中。
學術長期聘任制度的目的，主要是保障學術職業(yè)者免受來自政府和其他方面的干預或壓制以及由此帶來的恐懼。因而，此一制度的構(gòu)成，除從正面規(guī)定學術職業(yè)者原則上應該長期保有其學術職位外，通常還包括對學術職業(yè)者能力評定的原則以及基于其能力上的不適而予以解聘或懲罰的程序設置，即同行評審（peer review）和學術正當程序（academic due process）。“同行評審”的基本點是，只有學術同行之間才能相對進行學術能力的評價。[４８]“學術正當程序”是強調(diào)任何解聘都必須經(jīng)過公正的程序。[４９]二者合在一起，通常又稱“同行裁判”或“教授會裁判”（faculty trial）。例如，美國大學教授協(xié)會1915年《原則聲明》在最后一項建議中指出，“任何大學或?qū)W院的教師在被解聘或降級前，均有權獲得一個公正的裁決，該裁決應包括詳盡闡明的指控理由，并由教授會或全學院中選舉產(chǎn)生的特別委員會或固定的裁決委員會作出。在此項裁決過程中，被指控的教師應有充分的提出證據(jù)的機會，如果指控針對的是其專業(yè)能力不足，那么在裁決過程開始前，應制作一個關于其工作情況的正式報告，該報告由某一主管當局指定其所在部門的教師或者大學同類部門的教師提供，或者，如果當事教師提出要求，則可由其他高等教育機構(gòu)中的同行專家組成的委員會提供�！盵５０]
4．自治活動和機構(gòu)的學術自由權
在高等教育機構(gòu)中，以及，當諸多個人以某種組織形式共同參與、組織學術活動時，除學術活動以外，還涉及一些非學術性的事務活動，例如，學術課題的申報和評審、學術成果的鑒定和評獎中所涉及的事務性工作，學術組織的建立和學術領導機構(gòu)的形成中所涉及的程序性事務，學術組織、機構(gòu)日常生活中的管理活動等。這些活動既區(qū)別于研究、講學、發(fā)表成果和學習等學術性活動，又與學術活動密切相關，屬于學術活動的輔助或派生活動。
該類活動是否屬于學術自由權的保障范圍？這一問題在西方學術界并沒有大的爭議。西方中世紀大學自治傳統(tǒng)，在很大程度上正是以對這些活動的保障為主要內(nèi)容的。[５１]學術自由概念正式形成以后，“大學的自由”并不對兩種活動類型加以區(qū)分，既包括大學內(nèi)部學術活動的自由也包括非學術性活動的自由。
事實上，一個學術機構(gòu)相對于其成員而言較具獨立性的活動，基本上都屬于事務性活動。研究、教學、學習等主要的學術活動都由個體成員實際從事，機構(gòu)所承擔的則是有關研究、教學、學習活動的組織、協(xié)調(diào)、資源供給及其他管理工作。從這一角度來說，西方學者所謂“機構(gòu)（大學）的學術自由”也只能主要指機構(gòu)所承擔的事務性活動的自由，而不是學術活動的自由。更準確地說，機構(gòu)的學術自由實際上是學術機構(gòu)對非學術性的事務性活動進行自治的權利，它所針對的主要是機關、組織和個人對這種自治的侵害，而其所保障的乃是學術機構(gòu)成員的學術活動自由。[５２]也就是說，沒有學術活動就沒有學術機構(gòu)的事務性活動，脫離個人的學術自由權或者學術活動的自由權這一根本，機構(gòu)的學術自由權也就沒有存在的必要。
五、學術自由權的法律確證
上述討論主要是將學術自由權作為一種類權利而予以整體結(jié)構(gòu)上的規(guī)范闡述。然而，這種整體闡述并不能為現(xiàn)實生活中的具體問題提供實質(zhì)性指導。因為，無論學術自由權怎樣被各國憲法、甚至國際法文件宣告為基本權利或人權，現(xiàn)實生活中，學術活動享有何種程度的自由權、哪些被確認為權利而哪些不被視為權利，則依賴于各國具體的法律制度規(guī)范。學術自由權要成為相對明確的法律概念，具有可操作性，就必須尋求一套從具體法律制度規(guī)范中予以確證的方法，通過這套方法，人們（首先是法官）可以明確特定行為是否為法律所保護以及法律在什么意義上給予保護。
從具體法律制度規(guī)范出發(fā)確證現(xiàn)實生活中是否存在一項權利需要保護、該權利的內(nèi)容是什么，首先需要了解法律是如何配置權利的，尤其是，法律是如何表述其所設定的權利的。不過，這一問題不易回答。這里主要以美國法學家霍菲爾德“司法推理中應用的基本法律概念”框架作為參考，因為，即使不同意霍菲爾德所提出的那些基本概念表述，但不容否認的是，霍氏通過尋求“法律的最小公分母”，[５３]以基本概念之間的邏輯關系建立起的權利分析框架，對于確證一項權利的成立，是迄今為止最有意義的理論努力之一。
“對法律問題的清晰理解、準確陳述和真正解決的最大障礙之一，常常來自一個明確表達的或者心照不宣的假設：所有法律關系都可以化約為‘權利’和‘義務’，因此，‘權利’、‘義務’足以用來分析即使最為復雜的法律利益……”[５４]霍菲爾德認為，這一假設是錯誤的，“權利（right）”和“義務（duty）”并不能包含那些本來相互區(qū)別的概念，如權能（power）、特權（privilege）、豁免（immunity）、無權利（no right）、無權能（disability）、責任（liability）�；舴茽柕赂鼉A向于在最嚴格的意義上使用“權利”、“義務”的表述。從而，我們通常稱之為“權利”的東西，在霍菲爾德的表述框架里，就包含了“權利”（最嚴格意義上的）、“權能”、“特權”和“豁免”，我們稱為“義務”的，就包含了“義務”（最嚴格意義上的）、“無權利”、“無權能”、“責任”。不過，霍菲爾德的貢獻不在于他對這些概念的區(qū)分使用，而是他以這些概念之間的邏輯關系建立的權利分析框架（為避免表述混亂，我們用“要求權”翻譯霍菲爾德“最嚴格意義上的權利”概念）：[５５]
相反關系 要求權－無要求權 特權－義務
權能－無權能 豁免－責任
相應關系 要求權－義務 特權－無要求權
權能－責任 豁免－無權能
相反關系是一種邏輯上的否定關系——“要求權”是對“無要求權”的否定，“特權”是對“義務”的否定，“權能”是對“無權能”的否定，“豁免”是對“責任”的否定，有前者必定意味著不存在后者，反之亦然。例如，如果X有權進入某房間，則意味著X沒有離開或不進入該房間的義務（特權對義務的否定）。相應關系是一種邏輯上的對應或相成關系，有其一必有其二——“要求權”和“義務”、“特權”和“無要求權”、“權能”和“責任”、“豁免”和“無權能”前后對應、相輔相成。例如，如果X有權要求Y離開A房間，則Y必定有離開A的義務；
倘若Y沒有離開A的義務，則X的要求權不成立（要求權和義務的對應、相成）。
我們知道，法律屬于行為規(guī)范，通過設定人們的行為邊界，以解決資源的有限性與人類需求無限性之間的矛盾�？梢哉f，我們一般所謂的法律上的“權利”、“義務”，其實也就是法律所設定的人們行為的邊界。其中，“權利”屬于法律對行為邊界的積極表述，它意味著該種行為的最大限度，因此，權利可以放棄，但不能濫用�！傲x務”則屬于消極表述，意味著該種行為的最低限度，因此，義務不能放棄，但法律不限制超越義務范圍的利他行為。
在這一意義上，從法律規(guī)范出發(fā)確證現(xiàn)實生活中的一項權利，也就是要確證一個主體于特定方面或特定場景中行為的最大限度。而這就涉及法律規(guī)范在配置權利義務或者說設定行為邊界方面的邏輯和技術問題。首先，任何一個完整的行為規(guī)范都必然至少涉及一個行為，而且，其所涉及的行為均附有對象、主體或者其他背景性條件從而是規(guī)范性行為；
其次，從行為主體角度，規(guī)范設定行為邊界的邏輯一般有兩種：主體是否可以為該行為，主體是否應該應其他主體的要求為該行為。在邏輯上，“主體可以做（或不做）”，邏輯要求是“其他主體不能要求其不做（或做）”；
相反，“主體不能做（或不做）”，邏輯上對應的是“其他主體可以要求其不做（或做）”；
再次，由于現(xiàn)實生活的復雜多變，法律對行為的規(guī)范需要保持一定程度的開放性，即需要在一定范圍內(nèi)承認主體自身對前兩種行為規(guī)范的創(chuàng)設或改變。在邏輯上，這又包括兩種情況：主體是否可以單方改變或創(chuàng)設前兩種行為的邊界，是否可以對抗其他主體改變或創(chuàng)設前兩種行為的邊界。其邏輯關系為：“主體可以單方改變和創(chuàng)設”，邏輯要求是“相應主體必須承受這種改變或創(chuàng)設”；
相反，“主體不能單方改變和創(chuàng)設”，邏輯上對應的是“相應主體不受其改變或創(chuàng)設行為的約束”。由于存在這樣的邏輯關系，法律對其所設定之行為邊界的表述，常常是選擇性的，例如，根據(jù)人們把握法律規(guī)范所涉及行為的便利性，選擇采取積極表述還是消極表述。
霍菲爾德的八個基本法律概念及其相互間邏輯關系框架正是對上述行為邊界設定技術的描述。也正由于此，霍氏的權利分析框架才提供了從法律上確證一項權利是否存在的一種操作方案。就概念來說，“（最嚴格意義上的）權利是一個人針對他人的肯定性要求權，特權是一個人免受他人要求權的約束。類似地，權能是針對他人的既定法律關系的積極‘控制’的能力，而豁免則是免受他人對一些既定法律關系行使法律權力或‘控制’的約束�！盵５６]就邏輯確證來說，如果一項具體權利在某一法律體系中成立，那么意味著：（1）它是要求權、特權、權能或豁免中的一種；
（2）必定存在一個涉及該特定行為的規(guī)范表述，根據(jù)該表述，八個基本法律概念中至少有一個明顯成立。具體言之，如果它是一項要求權，則必定存在相應主體承受該要求權的義務；
如果是一項特權，則必定不可能成立其他主體的相應要求權；
如果是一項權能，必定不存在相應主體的豁免；
如果是一項豁免，則必定不存在承受相應主體改變或創(chuàng)設行為邊界的責任。
學術自由權是一種存在于學術活動領域的類權利。它首先由各國憲法條款所承認，并獲得國際人權法文件的認可。但是，這種人權或基本權利究竟在現(xiàn)實中獲得何種程度的法律保障，則與各國涉及學術活動的具體法律規(guī)范相關。在具體法律背景中，它可能包括要求權，例如法律規(guī)定國家提供必要的科學研究條件；
也包括特權（自由權），例如法律明確保障講學自由、研究自由不受侵犯；
可能包括法律權能（legal ability），例如法律規(guī)定學術人員在哪些情況下可以解除與用人單位的合同；
還可能包括豁免，例如在學術長期聘任制度（Academic Tenure）中，大學教師對學術機構(gòu)解聘雇員的權力享有豁免，即學術機構(gòu)不享有單方解聘的權能。[５７]
六、余論：普遍性權利還是職業(yè)權利
弗里德力克·莎瓦根據(jù)霍菲爾德的權利概念框架，認為學術自由權屬于特權（privilege）和豁免（immunity），并進而認為，學術自由權乃是一項職業(yè)自由權。[５８]
莎瓦指出，霍菲爾德權利分析框架中的特權和豁免概念與學術自由問題最為相關：所謂特權和豁免，主要是得以免除其他人必須去做的事情；
享有此類權利意味著一般性義務的免除。例如，在征兵問題上，由于某種宗教原因而拒絕服兵役是允許的；
牧師對懺悔者、醫(yī)生對病人、律師對委托人通常都享有某種其他人沒有的特權；
在某些國家，記者有權拒絕披露其信息來源，屬于同類特權。“相對于這些特權，都有一種一般性的社會義務……特定人的地位有時獲允其免除‘普遍的’社會、法律、政治的要求。這也就是我們思考學術自由時的問題所在。此問題是，是否特定人或特定機構(gòu)因為其地位及其擔任的角色應該得以免除其他人必須去做的事情�！瓕ξ襾碚f，學術自由的爭論總是適合于這一（權利）類型，盡管它們（學術人員和學術機構(gòu)）的地位在不同國家有很大差異�！鄙吲e例論證：在南非，爭論涉及大學是否應該被視為另一種行政機構(gòu)和議會政體的部門，從而應該服從議會權威；
大學是否應該被賦予必其他政府部門更多的免于外部政治控制的自治權，而不論它們內(nèi)部可能做什么；
這種爭論與北美的情況有所不同，但是就要求免受一般的原則限制這一點而言，卻都是一樣的。
不過，莎瓦以此來分析美國的學術自由權時出現(xiàn)了困難。在美國，最高法院關于學術自由的判例，(點擊此處閱讀下一頁)
確立的并不是學術人員和大學的獨特權利，而是“適用于所有人，所以，不是關于大學人員是否應該得以免除其他人被要求做的事情”，由此，莎瓦得出結(jié)論，“盡管1950年代和1960年代美國法包含了關于學術自由的華麗詞藻，但它只是一般的補缺，而沒有任何法律上的意義�！�
從以上分析來看，莎瓦實際上把學術自由權理解成了職業(yè)權利：唯具有學術職業(yè)身份的人員和機構(gòu)才享有學術自由權。無論你是否學識淵博，除非你是大學教授，你就不享有學術自由權；
而只要你是大學教授，你就可以享有其他人所沒有的特權，其他人的“沒有”，才能證明你的“有”。
由于學術自由權在歷史上的產(chǎn)生與大學密切相關，莎瓦對學術自由權的這種理解容易得到很多人的認同。然而，這種理解卻是難以成立的。首先，莎瓦對霍菲爾德的權利概念框架明顯存在誤解。他將“特權”和“豁免”同等地理解為“例外”，但霍菲爾德的特權和豁免概念并不是一回事，盡管兩者都意味著免于受到約束，可前者是免受他人的要求權所及，后者是免于他人對既定法律關系的單方“控制”或“變更”。而且，霍菲爾德的特權和豁免概念，均與普遍意義上的“例外”沒有必然聯(lián)系。例如，A有進出房間B的自由/特權，這僅僅意味著他人無權要求其不進入或離開B，而不意味著A以外的所有人必定不能進入B；
雙務合同生效后，任何一方當事人非因法定或合同約定的解除事由的發(fā)生，不得解除合同，此意味著當事人之間相互享有豁免，而不意味著一方相對于另一方的“例外”特權。其次，如果莎瓦的理解成立，那么，前文所舉的諸多國家憲法將學術自由權的主體確認為“公民”、“國民”，就將是錯誤的。這無疑屬于削足適履的理論解釋。
事實上，整體而言，法律上的學術自由權更適合于被視為普遍性權利，即并非專屬于特定職業(yè)主體的職業(yè)權利。這與對學術自由的界定方式有關。首先，我們承認，學者是以學術為業(yè)的人，高等教育機構(gòu)過去是、現(xiàn)在是、在可預見的將來仍然是組織、從事學術活動的最重要的場所。因此，在學術活動僅僅由學者、教師和學生所獨占，而且學術活動完全在高等教育機構(gòu)中或這些機構(gòu)之間組織、進行時，從學術主體界說學術自由從而將學術自由權理解為學術職業(yè)主體的權利當然不會有多大偏差。但是，如果學術活動并非僅僅為學者、教師、學生所獨占，學術活動也并非完全在高等教育機構(gòu)中進行，那么這種界說將使學術自由的主體范圍縮小，忽略了除此以外其他人從事學術活動時同樣享有的權利。[５９]
其次，界說學術自由時以學術主體為重心還是以學術活動為重心，涉及學術自由的前設根據(jù)。以前者為重心，學術之所以自由的言說往往集中于學術主體的特殊性，例如學者追求、傳播真理的使命和關懷、強烈的社會責任感、獨立的批判意識，高等教育機構(gòu)發(fā)揮的文化、政治功能等。以后者為重心，學術之所以自由的言說則往往集中于學術活動本身的特殊性，例如學術的自在邏輯，學術對真理的追求，學術活動對社會、人類的功利等。筆者以為，就學術主體與學術兩個概念之間的關系而言，不是學術主體界定了學術，而是學術界定了學術主體；
同時，關于學者對真理的追求以及其社會責任感和獨立批判意識的假設，在經(jīng)驗方面并非是不證自明的，立足于學術主體來言說學術自由會受到諸多有關學術主體的經(jīng)驗資料的反駁，例如，即使在嚴肅的學術作品中，人們也能讀到盧梭的忘恩負義、托爾斯泰的極端利己、羅素“不顧他的高齡，仍在追逐他遇到的每一個穿裙子的人”，薩特“對暴力的迷戀”，[６０]這些經(jīng)驗資料不可能讓人不懷疑為學術自由提供根據(jù)的關于學術主體的諸多理想假設。
[１] 法蘭克福憲法草案第152條和普魯士憲法第20條規(guī)定，“學術及其教學是自由的�！�
[２] World University Service, “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, http://www.karl.aegee.org/euro-lib.nsf/0/00c68d2c9b24d532c12568c2007629e7?OpenDocument, 2005-6-17.
[３] See Duncan Graham-Rowe and Will Knight, “UK bill would ‘infringe scientists’ freedom”, http://www.newscientist.com/article.ns?id=dn1944, 2005-6-17; Ross Anderson, “Problems with the Export Control Bill”, http://www.cl.cam.ac.uk/~rja14/exportbill.html, 2005-6-17; Jennifer Van Bergen, “Repeal the USA Patriot Act”, Truthout (April 1-6, 2002) ; Charles M. Vest, “Balancing Security and Openness in Research and Education”; Ronald Atlas, “Science Publishing in the Age of Bioterrorism”; Mitchel B. Wallerstein, “After the Cold War：A New Calculus for Science and Security”, all in ACADEME ONLINE September- October 2003 Volume 89, Number 5; “The special committee\"s Report on Academic Freedom and National Security in a Time of Crisis” by AAUP, in ACADEME ONLINE November- December 2003 Volume 89, Number 6.
[４] World University Service, “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, http://www.karl.aegee.org/euro-lib.nsf/0/00c68d2c9b24d532c12568c2007629e7?OpenDocument, 2005-6-17.
[５] J. Peter Byrne, “Academic Freedom”, 99 Yale Law Journal 251 (1989).
[６] Ronald B. Standler, “Academic Freedom in the USA”, http://www.rbs2.com/afree.htm, 2005-6-17.《牛津法律大辭典》中“學術自由”辭條亦稱，“學術自由在當今得到了西方自由民主國家的普遍認可，……在這些國家里，學術自由并不是一種被法律特別保證或保護的自由，而僅僅是一般的思想和表達自由的一部分。”參見戴維·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第352頁。
[７] 參見周志宏：《學術自由與大學法》，蔚理法律出版社1989年版，第41頁。
[８] 周志宏：《學術自由與大學法》，第186頁。
[９] Ronald Dworkin, “We Need a New Interpretation of Academic Freedom”, in Louis Menand (ed.), The Future of Academic Freedom, The University of Chicago Press, 1996, pp. 184-185.德沃金在這篇文章中并沒有關注法律對學術自由的界定和保護問題，相反，在文章的注釋中，他恰恰強調(diào)了學術自由價值與法律之間難以跨越的距離�！皳�(jù)我所知，沒有一部法律會反對一個學術講座的出資人保留指派講座人選的權利，但這卻是違反學術自由的。學術自由也不等于明智的學術政策。一個大學的英文系若對某種批評主義的新潮流趨之若鶩，將是愚蠢的。但是，如果立法禁止這種不明智的學術態(tài)度，將違反學術自由。”注1, p.197.
[１０] Lawrence C. Becker, Property Rights: Philosophical Foundations, London: Routledge and Kegan Paul, 1997, pp.8-11. 轉(zhuǎn)引自夏勇：《權利哲學的基本問題》，《法學研究》2004年第3期。
[１１] 參見夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第二章。
[１２] 斯堪迪納維亞的現(xiàn)實主義法學家朗德斯特對龐德的“法律公設”概念提出批評，他認為“法律公設”在一定意義上只不過是“從后門溜進來的自然法”。Lord Templeman(ed.), Jurisprudence: The Philosophy of Law, Old Bailey Press, 1997, p. 177. 朱利厄斯·斯通認為，龐德的“法律公設”概念，是“對現(xiàn)實中預設觀念的趨勢所作的簡化陳述，這些預設觀念構(gòu)成一種特定文化的基礎……它們是由整個社會聯(lián)合體預設的理想，可用來使法律與其和諧一致，從而，法律‘促進而不是阻礙和壓制它’。它們就好像是，從特定文明社會向社會中那些正通過法律進行社會控制的人所發(fā)出的指令”。Julius Stone, The Province and Function of Law, Cambridge: Harvard University Press, 1961, p. 337.
[１３] 當然，很多時候，案件的法官可能會申辯說他們“并沒有設定新的權利”，而只是確認并維護了業(yè)已存在的權利。在Sweezy v. New Hampshire案（1957）中，美國聯(lián)邦最高法院的首席大法官沃淪就認為，憲法第一修正案涵蓋了對學術自由的保護。354 U.S. 234 (1957), http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=354&invol=234, 2005-6-17.
[１４] 資料來自董云虎、劉武萍主編：《世界各國人權約法》，四川人民出版社1994年版。
[１５] “各種不同的學術規(guī)范之間的界限，已經(jīng)打破；
各種不同學科的領域，交叉重疊。……思辨性學術的科層題詞，被一種原生的、類似平面網(wǎng)絡的探索意向所取代，與此相關的諸多未知領域也被發(fā)掘。傳統(tǒng)體制的古老功能，被分解后移植到各種機構(gòu)和基金會里，而大學也就失去了產(chǎn)生思辨合法化的能動性。大學只限于傳授被修檢了的正統(tǒng)知識；
并且以訓誨式的教學方法，保證了教師的復制，而非研究人員的育化。這就是尼采所指摘并加以痛斥的境況�！眳⒁娎麏W塔：《后現(xiàn)代狀況——關于知識的報告》，島子譯，湖南美術出版社1996年版第125頁。
[１６] [日]阿部昭哉、池田政章等編著：《憲法》下，周宗憲譯，元照出版公司2001年版，第171頁。
[１７] 此外，由于美國憲法上的學術自由權是從憲法第一修正案關于言論自由權中引申而來，其自然而然地適用于全體國民。學術自由權之主體范圍與言論自由權之主體范圍相同。
[１８] 參見董云虎、劉武萍主編：《世界各國人權約法》。
[１９] 阿部昭哉等：《憲法》下，第172頁。
[２０] 354 U.S. 234 (1957), http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=354&invol=234, 2005-6-17.
[２１] 周志宏：《學術自由與大學法》，第58頁。
[２２] 參見David M. Rabban,(點擊此處閱讀下一頁)
“A Functional Analysis of ‘Individual’ and ‘Institutional’ Academic Freedom Under the First Amendment”, reprinted in William W. Van Alstyne（ed.）, Freedom and Tenure in the Academy, Duke University Press, 1993, pp. 227-301; Ronald B. Standler, “Academic Freedom in USA”, http://www.rbs2.com/afree.htm, 2005-6-17; Mattew W. Finkin, “On ‘Institutional’ Academic Freedom”, 61 TEX. Law Review (1993); Elizabeth Mertz, “The Burden of Proof and Academic Freedom: Protection for Institution or Individual?” New York University Law Review, (1988); Donna R. Euben, “Academic Freedom of Individual Professors and Higher Education Institutions: The Current Legal Landscape”, http://www.aaup.org /Com-a/aeuben.HTM, 2005-6-17.
[２３] 有學者指出，在美國，“學術自由的憲法原則經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，兩個不同時期有不同的判例類型。20世紀50、60年代的判例側(cè)重于大學教師和機構(gòu)免于外部（政治）干預的自由。這些判例使大學教師、機構(gòu)同政府處于斗爭的對立位置。自70年代初起，學術自由判例主要集中于大學教師免于大學機構(gòu)干預的自由。在這些判例中，大學教師的學術自由同大學機構(gòu)的學術自由發(fā)生了沖突�！盨ee, William A. Kaplin & Barbara A. Lee, The Law of Higher Education, 1995, p. 301.
[２４] 周志宏：《學術自由與大學法》，第197頁。
[２５] J. Peter Byrne, “Academic Freedom: A ‘Special Concern of the First Amendment’”, 99 Yale Law Journal (1989), p. 312.
[２６] 權利的客體是權利所指向的對象，也是權利人可擁有的、要求的對象，在這一意義上，權利的客體也是法律關系的客體。有學者認為，“法律關系的客體”有兩種含義：一是法律關系作用的對象，即法律所確認和調(diào)整的社會生活關系；
二是法律關系據(jù)以建立的事物，即法律關系中權利、義務所指向的對象（參見張志銘：《法律關系綜論》，載《法理思考的印跡》，中國政法大學出版社2003年版，第231頁；
張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第105頁以下）。
[２７] 當然，這并不意味著人類認識對事物的把握是正確的，而僅僅意味著人們按照其所認識的方式來把握事物。對事物的認識實際“正確”與否，并不影響人們據(jù)此認識采取行動。
[２８] “The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”, reprinted in World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, edited by John Daniel, Frederiek de Vlaming, Nigel Hartley, Manfred Nowak, Zed Books Ltd., 1993, pp. 153-158, “Definitions”.
[２９] 拉班教授指出，“學術自由的定義一直是在回應實際歷史環(huán)境中發(fā)展的”，就美國情況而言，美國大學教授協(xié)會于1915年開創(chuàng)性地提出的職業(yè)角度的學術自由定義，實際上是受“隱藏于背后的大學董事會對教授的威脅”的推動；
而20世紀40年代末和50年代對共產(chǎn)主義威脅美國社會和高等教育機構(gòu)的普遍擔心，導致了國家反而成為大學自由的威脅，由此推動了最高法院把學術自由納入憲法第一修正案保護的權利范圍。David M. Rabban, “A Functional Analysis of ‘Individual’ and ‘Institutional’ Academic Freedom Under the First Amendment”, in William W. Van Alstyne（ed.）, Freedom and Tenure in the Academy, p. 229.
[３０] 不過，我國有學者對學術活動作出了一種與此不同的分類，從而對學術自由問題也有一種不同看法。在《也談學術規(guī)范、學術民主與學術自由》（《學術界》2002年第3期）一文中，俞吾金教授認為，“人們的學術活動可以分解為兩種不同的類型：一種是‘學術研究活動’，如學術研究課題的醞釀和提出、學術研究的具體過程、學術討論的展開和深入、學術成果的言說、發(fā)表或出版等；
另一種是‘非研究性的學術活動’，如學術課題的申報和評審、學術成果的鑒定和評獎、學術組織的建立和相應的學術領導機構(gòu)的誕生等等。”相應地，學術規(guī)范也可分為“學術研究中的學術規(guī)范”和“非學術研究中的學術規(guī)范”�；诖朔N分類，俞吾金教授指出，“學術自由并不適合于‘非研究性的學術活動’和‘非學術研究中的學術規(guī)范’，因為在這類活動和規(guī)范中起作用的是表決和服從，是一個統(tǒng)一性的結(jié)果的產(chǎn)生，而表決、服從和統(tǒng)一的結(jié)果都是與自由的含義相沖突的。這就告訴我們，學術自由的概念只有在‘學術研究活動’和‘學術研究中的學術規(guī)范’中才是適用的�！薄皩W術民主并不適合于一切學術活動和學術規(guī)范，而只適合于‘非研究性的學術活動’和‘非學術研究中的學術規(guī)范’�！�
將學術活動分為“研究性的”和“非研究性的”，對于區(qū)分學術活動所附的職能應該有意義。但如果進行這種劃分，那么，第一，“非研究性的學術活動”的外延應該比引文所例舉的大得多，如教學活動、學習活動等無論如何難以歸入“研究性的學術活動”；
第二，引文例舉的“非研究性的學術活動”中，學術研究課題的評審和學術成果的評獎，顯然部分包含著“研究”的性質(zhì)，因為這類活動并非單純的程序性工作，需要學識和智力的判斷；
而學術組織的建立和學術領導機構(gòu)的誕生盡管影響到“學術”，但是否必然屬于學術活動卻存在疑問，因為從程序的性質(zhì)上說，學術組織的建立和學術領導機構(gòu)的誕生與其他類型組織的建立及領導機構(gòu)的誕生并不存在本質(zhì)的不同。因此，按照引文所述，該作者的真實意思似乎應該是：涉及學術領域的程序性活動應該遵循“學術民主”原則而非“學術自由”原則，涉及學術領域的非程序性活動則應該遵循“學術自由”原則而非“學術民主”原則。
[３１] 德國學者Ridder反對為“學術”概念下定義，他認為：“學術是一個由學術本身決定定義之過程。所有與此一過程中被承認具有學術性者，必須被其他學術外之機構(gòu)承認為具有學術性。學術亦唯有學術能加以支配。因此，學術自由包含關于學術之學術外定義之禁止。在關于學術概念之廣狹的學術上爭議中，任何政治機構(gòu)不能加以判斷。此應由學術本身加以判斷，而此‘判斷’并非由學術本身加以定義之判斷，而是其永續(xù)之過程中的長期對象。”周志宏：《學術自由與大學法》，第39頁。
[３２] 德國學者Schumacher針對Ridder的“定義禁止說”指出，“一個絕對之定義禁止，將使學術自由之權利保護落空。基本法第5條第3項只有在學術自由受到侵犯而受訴法院可以有拘束的定義基本法上之學術為何時，才能踐履其防御權之功能。相對于干預機關認為此處根本不涉及學術自由之基本法保護的異議，法院只有在個別事件中有拘束力地涵攝相關事實情狀于學術之構(gòu)成要件下，方能禁止一個違憲行為�！鞭D(zhuǎn)引自周志宏：《學術自由與大學法》，第40頁。
[３３] 周志宏：《學術自由與大學法》，第42頁。
[３４] 德國聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)在判決中認為，學術自由不僅“拒絕國家對學術之個別領域的干涉”，國家更有義務“積極地對此有所作為，亦即以保護、促進之態(tài)度來防止此種自由保障之侵蝕”。參見周志宏：《學術自由與大學法》，第45頁。
[３５] 參見周志宏：《學術自由與大學法》，第192－193頁。在學術界，“是否應該給予自由選擇課題的研究權利”問題至少在美國曾經(jīng)一度是爭議的熱點。1976年美國《高等教育年鑒》曾登載一份調(diào)查報告顯示，在接受調(diào)查的教授中，11％的人認為“對智力差異和遺傳問題的學術研究是不應該被允許的，因為這項研究從根本上是為支持種族主義觀點服務的”，而有18％的人則提議這樣的研究“應該被阻止，因為它很容易使種族歧視現(xiàn)象進一步惡化”。轉(zhuǎn)引自德里克·博克：《走出象牙塔——現(xiàn)代大學的社會責任》，徐小洲、陳軍譯，浙江教育出版社2001年版，第21頁。
[３６] 《知性自由與社會責任堪培拉宣言》第9條：“知識團體有權在媒體上自由表達觀點，并有權建立自己的媒體和知識傳播渠道�！盩he Kampala Declaration on Intellectual Freedom and Social Responsibility, Article 9.
[３７] 《利馬宣言》第6條：“學術團體中附有研究職能的所有成員，均有權遵照科學調(diào)查的普遍原則不受任何干預地從事研究工作，并享有與他人自由交流其研究結(jié)論和不受審查地出版其研究成果的權利。”World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p. 156;《學術自由波茲南宣言》第2條第2款：“他們（指學術團體中附有研究職能的成員）享有自由交流其研究成果和不受審查地予以出版的權利�！盩he Poznan Declaration on Academic Freedom, reprinted in World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p. 160.
[３８] 我國臺灣學者董保城認為，除此以外，“在考試中擔任評審亦為講學概念所涵蓋，以口試之方式或?qū)忌畧蟾孀髟u審時，皆具有學術上見解。因而在校內(nèi)學位考試與校外國家公職之考試，擔任考試之評審亦屬講學之一部分�！眳⒁姸３牵骸督虒W法與學術自由》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第117頁。
[３９] See James Daly, Patricia Schall, and Rosemary Skeele, Protecting the Right to Teach and Learn: Power, Politics, and Public Schools, Teachers College Press, 2001.
[４０] World University Service, Academic Freedom 2: A Human Rights Report, p.156.
[４１] See tanley Fish, “What’s Sauce for One Goose: The Logic of Academic Freedom”, in Sharon E. Kahn and Dennis Pavlich (ed.), Academic Freedom and the Inclusive University, University of British Columbia Press,(點擊此處閱讀下一頁)
2000, p.4; AAUP, “General Report of the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.
[４２] 342 U.S. 該案的案情介紹及法院判決意見轉(zhuǎn)自周志宏：《學術自由與大學法》，第76－77頁。
[４３] The Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education, Article 5.
[４４] The Kampala Declaration on Intellectual Freedom and Social Responsibility, Article 8.
[４５] 雖然未作考證，但學術職業(yè)的歷史必定非常悠久。在古希臘和中國先秦時期，以知識的生產(chǎn)和傳播活動為業(yè)的知識分子都極為普遍。整體上說，20世紀以前，學術資源并未集中于學術職業(yè)機構(gòu)中，學術職業(yè)也并不必然與高等教育機構(gòu)相聯(lián)系。因而，成為一個學術職業(yè)者，并不一定需要進入某一學術職業(yè)機構(gòu)，學術職業(yè)在事實上是自由的。例如，17、18世紀廣泛存在于歐洲的各種學術沙龍、咖啡館、科學協(xié)會、雜志和報紙等，都是當時知識分子活動的重要場所。有學者以此舉例說：約翰遜和博斯韋爾（Boswell）時代的咖啡館，或達蘭貝爾（D’Alembert）和狄德羅時代的沙龍，都成為思想的自由市場，“自由放任”（Laissez－faire）和“自由進入”（Laissez－passer）的準則，甚至在它們能被應用于經(jīng)濟秩序之前，就已在這里流行了。（劉易斯·科塞：《理念人——一項社會學的考察》，郭方等譯，中央編譯出版社2001年版，第4頁）19世紀末以來，隨著高等教育的發(fā)展和大學的普及，以大學為主的高等教育機構(gòu)逐步壟斷了學術資源，成為組織和實施學術活動的主要場所，相應地，“昔日混跡于城市的大街和咖啡屋里的‘最后’一代知識分子”逐步被“幾乎全部生活在校園里”的知識分子所代替。（拉塞爾·雅各比：《最后的知識分子》，洪潔譯，江蘇人民出版社2002年版，“前言”）在這樣的背景下，學術職業(yè)與學術機構(gòu)之間出現(xiàn)了直接的聯(lián)系，學術職業(yè)自由也就逐漸具有了作為權利來主張的必要。
[４６] AAUP, “General Report on the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.
[４７] AAUP, “1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.關于該文件的理論探討，參見Walter P. Metzger, “The 1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure”, in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.
[４８] 關于“同行評審”問題的探討，參見Frances Fox Piven, “Academic Freedom and Political Dissent”, in Craig Kaplan and Ellen Schrecker (ed.), Regulating the Intellectuals: Perspectives on Academic Freedom in the 1980s, New York: Praeger Publishers, 1983.
[４９] 關于“學術正當程序”問題的討論，參加Louis Joughin, “Academic Due Process”, in Hans W. Baade (ed.), Academic Freedom: The Scholar’s Place in Mordern Society, Oceana Pubications Inc., 1964.
[５０] AAUP, “General Report on the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure (1915)”, reprinted in William W. Van Alstyne (ed.), Freedom and Tenure in the Academy.其中，關于“被解聘”的情況不適用于副教授以下的教師。
[５１] 參見周志宏：《學術自由與大學法》，第10頁；
威爾·杜蘭：《信仰的時代》，幼獅文化公司譯，東方出版社1999年版，第1289頁以下。
[５２] 例如，《利馬宣言》在“序言”中指出，“自治是學術自由的機構(gòu)形式（institutional form），是高等教育機構(gòu)實現(xiàn)其適當職能的一個必要前提�！盩he Lima Declaration on Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education, “Preface”. 從這個意義上說，個人的學術自由權與機構(gòu)的學術自由權之間出現(xiàn)沖突，也表明了機構(gòu)學術自由權的異化，即手段和目的之間的關系發(fā)生了斷裂，手段反過來去壓制目的。
[５３] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, ed. by David Campbell & Philip Thomas, Dartmouth Publishing Company, 2001, p.30.
[５４] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.11.
[５５] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.12.
[５６] Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, p.28.
[５７] 在人權和憲法基本權利的意義上，學術自由權還可以被解釋為一項對抗任意立法的豁免權，即任何立法機構(gòu)不能制定剝奪、禁止學術自由權的法律、法規(guī)、規(guī)章。
[５８] Frederic Schauer, “Academic Freedom: Rights as Immunities and Privileges”, in Sharon E. Kahn & Dennis Pavlich (ed.), Academic Freedom and the Inclusive University, University of British Columbia Press, 2000, pp. 13-19.
[５９] “行為的自由”和“行為主體的自由”一般總是具有一致性，其間的區(qū)別，僅僅在于表述的側(cè)重點有所不同而已。但是，不能將“部分（即使是絕大部分）行為主體的自由”與“行為自由”相等同。在此意義上，學術自由并不能被視為學術職業(yè)者的自由。
[６０] 參見保羅·約翰遜：《知識分子》，楊正潤等譯，江蘇人民出版社2000年版。這本有趣的描寫知識分子的書，發(fā)出“警惕烏托邦”的呼吁，它讓人們注意到那些著名的知識分子，不僅可能生活腐朽、道德敗壞，而且在日常生活小事和重大社會問題方面，都可能嚴重脫離實際，以自我為中心，自稱是真理的發(fā)現(xiàn)者。
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