近來，圍繞著《物權法》（草案）第五次提交全國人大審議之事，政、學兩界和社會、媒體均議論紛紛，熱鬧非凡，但人們關心的議題似乎還主要放在如何防止國有資產流失和刪除宅地滿70年續(xù)費等實用性條款的修訂上，或者關心還有人竟然到今天還在以革命的名義就該法姓社還是姓資之類的老掉牙命題爭論不休。然而，令人遺憾的是，我們卻很少發(fā)現(xiàn)有人就這部專門的財產權法律草案的一些重大法律問題指出其存在的根本性邏輯缺陷。而這些缺陷如在人大即將進行的第六次審議時不進行必要的彌補和修訂的話，必將會給今后我國政治、經濟和社會的發(fā)展帶來難以預料的損失和障礙。為此，我想在這里說出自己的觀點，力圖指出這些潛在的法律缺陷所在，以期引起各方面的重視和討論。不當之處，歡迎批評。

　　《物權法》（草案）第二條開宗明義說，本法宗旨是“調整平等主體之間因物的歸屬和利用而產生的財產關系”，并說“本法所稱物，包括不動產和動產”，而物權則是指“權利人直接支配特定的物的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”。可見，該物權法是約定財產權的，盡管它所約定的只是自然人和法人的多種財產權中的不動產和動產財產權。既然是約定財產權的法律，那么它就是屬于民法的范疇，因為物權這類財產權只是民法約定的自然人和法人的諸多民事財產權利中的一種而已（其他財產權還包括債權和知識產權）。所以，我們不能脫離《民法通則》來擬訂這個《物權法》。

　　我國的《民法通則》頒行有二十年了，總共不過156條，一萬多字，當年所約定的那些民事主體和民事權利不僅范圍狹窄，條款有限，而且許多約定早已不符合改革開放以來這些年我國政治、經濟和社會的變化與發(fā)展了。所以我曾經說它是早已“千窗百孔，不堪重負”的說法是符合實際情況的。比如，就拿這個《物權法》中提及的物權及其所有權、用益物權和擔保物權這幾個法律概念來說，《民法通則》就沒有采用，而是采用了財產權及其享有、占有、使用、收益和處分的權利的法律概念。這樣的例子還有很多，比比皆是�！段餀喾ā放c其母法在財產權約定上采用的法律概念如此不同，對于其今后的解釋與應用將會遇到很大的麻煩。因此，如果我們不管作為《物權法》母法的《民法通則》的修訂，先擬訂和頒行這個《物權法》，無論是于事理還是于法理都是說不過去的，何況還會造成我國法律體系上的混亂與倒置。為此，我建議全國人大暫緩第六次審議《物權法》（草案），并將當前的法律議定的重點放到對已經開始阻礙我國社會和經濟發(fā)展的《民法通則》的修訂上來。而且，如果人們認為這么做會等不及的話，我們還可以在修訂《民法通則》時將《物權法》的內容一并包括進去，使修訂后的民法成為真正的中國《民法典》。

　　其實，這樣做更符合國際民法體系設定的慣例。因為幾乎所有國家都沒有單獨頒行一個所謂約定有關物權這一種財產權的專門法律，而都是在民法典范圍內設立一個單獨的篇章來約定物權以及其它財產權的。我們的將物權從財產權中單列出來并單獨立法的做法在立法程序上不是不許可，但這么做肯定會有風險，因為會削弱我國民事基本大法——民法作為一個體系的整體性。因為僅就不動產和動產這種財產權單獨立法客觀上不僅會產生其法律外延界定上的困難，而且還會產生與其他財產權利，諸如知識產權和債權在法律約定的銜接上的齟齬與困惑。所以說，脫離修訂《民法通則》來擬訂《物權法》是不符合立法常理的。既然如此，那么我就要問了：我們?yōu)槭裁捶且獙ⅰ段餀喾ā穯为毩⒎ǘ�不愿意將其與其母法《民法通則》的修訂結合起來統(tǒng)籌考慮和研究呢？難道僅僅是為了盡快保護國有資產不再迅速流失嗎？由于從沒有人被授權向國民宣示和解釋過這一點，所以這是一個只有法律起草機構他們自己才清楚的、但在業(yè)界學人看來卻很奇怪的一件問題。顯然，這是《物權法》（草案）里存在的第一個立法邏輯上的缺陷。

　　其次，《物權法》（草案）第五章在談到集體所有權時，約定“城鎮(zhèn)集體所有的不動產和動產，屬于勞動群眾集體所有 ”以及“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體的成員集體所有 ”。所有權則由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村集體經濟組織、村民委員會（村民小組）代表集體行使。在一個法治社會里，動產或不動產的所有權載體要么是自然人，要么是法人，這樣其財產權益方可得以界定和保護。但是我們看到這里的行使集體資產所有權的這些集體經濟組織或者村民委員會及其小組就既不是自然人，也不是法人。我國民法通則上只確定了機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人和企業(yè)法人四種法人。除了少數(shù)集體經濟組織注冊為集體性質的企業(yè) （現(xiàn)在這類企業(yè)也很少了。因為按照《公司法》，似乎也沒有這類企業(yè)）可能是法人外，大多數(shù)所謂集體經濟組織以及其它兩個最主要的集體財產權的行使人，即村民委員會和村民小組都不屬于上述的任一種法人。

　　自從擬訂和頒行《民法通則》以來，許多學者一再提出所謂集體所有制及其經濟組織的法律概念和法人定位模糊不清，需要重新界定以適應市場經濟發(fā)展的問題，可就是始終得不到政府和立法機構的認真回應和對待。這次起草審議的《物權法》（草案）仍然企圖通過一字不差、原封不動地照搬和沿用20年前頒行的《民法通則》第七十四條中原本就模糊不清的說法來規(guī)避修訂《民法通則》的難題，其實是一種既出力不討好、又欲速則不達的做法。據(jù)報載，這次國家擬訂《物權法》的宗旨就是為了更好地確認、利用和保護公私財產，調整平等主體之間的財產關系。但在集體財產所有權行使人連法人，甚至連自然人都不是的情況下，它們與其它法人和自然人相比能是“平等主體”嗎？既然這樣，《物權法》又怎么能起到確認、利用和保護所謂集體財產的作用呢？回顧在前些年所謂集體資產析分以及這些年的工業(yè)化和城市化過程中，我國的所謂勞動群眾集體所有的財產，尤其是土地和公共農用設施，遭到了各個方面的瘋狂的掠奪與破壞的歷史，就可以很清楚地發(fā)現(xiàn)，正是由于我們長期以來不愿意彌補和修正法律上的這個邏輯缺陷才一再發(fā)生的。不僅如此，即使在農民為了維護自身權益對此掠奪和破壞奮起進行抗爭的時候，這種法律上的缺陷又致使農民對自身財產權益的維權始終困難重重，甚至有一段時間連司法部門也出于同樣原因因對處理此類土地侵權事件力不從心而不得不高高掛起民事訴訟的免戰(zhàn)牌來。

　　其實，人們都知道，造成這個集體所有制法人定位模糊不清的根子并非僅僅是《民法通則》，而是在于我們的憲法表述。所以，許多不得不涉及這類集體所有制形式的民商法律都因為害怕違憲而照搬憲法定義或干脆在條款設定上采取回避策略。但是如果仔細分析，我們就可發(fā)現(xiàn)，《憲法》表述集體經濟只是在確定一種經濟公有制的形式，而并沒有說這種所有制的載體，也即集體財產所有權的行使人無須是個法人呀？就像憲法提到的另一種公有制形式——全民所有制，也即國有經濟，我們不也是在《民法通則》和《物權法》中約定有機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人以及企業(yè)法人（國有企業(yè)）等法人作為這些公有財產的所有權行使人的嗎？那為什么我們當初在頒行和修訂《民法通則》以及現(xiàn)在起草和擬訂這個《物權法》以約定集體所有制的載體以及集體所有的財產權時，非要在這些公有財產的所有權行使人的法人定位上采取模糊處理的措施呢？

　　不僅如此，《物權法》（草案）的邏輯缺陷還體現(xiàn)在其對待合作經濟組織的財產權問題上。比如，1999年全國人大審議通過的《憲法》修正案第十五條規(guī)定“農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟�！比欢�，《物權法》（草案）在約定集體所有的財產權時竟然將《憲法》中明確規(guī)定為集體經濟的合作經濟及其組織形式——合作社的財產權整個兒給疏忽掉了：只字未提！最近全國人大剛剛審議通過了《農民專業(yè)合作社法》，盡管這個法律還有很大的局限性，限制了社區(qū)型合作社的出現(xiàn)和發(fā)展，合作社的法人地位也不清楚，但這個法律根據(jù)《憲法》修正案確定了在我國的市場經濟中肯定要涌現(xiàn)出這么一個嶄新的經濟組織，即合作社這個嶄新的合作經濟財產的所有權行使人來。可是我們的這個與合作社法幾乎同時起草并即將出臺的、其宗旨是要確認和保護集體和私人動產和不動產所有權的法律——《物權法》（草案），竟然在幾次審議后提都不提對所謂集體經濟至關重要的合作經濟組織的財產所有權問題。這在立法上實在是匪夷所思的事情！由此可見，我們長期以來總是用螞蟻搬家方式，通過擬訂和頒行一些下位法來規(guī)避修訂上位法，尤其是修訂憲法的風險和麻煩，企圖尋找一條所謂立法捷徑，結果卻恰恰給自己，甚至給我們這個國家的經濟和社會發(fā)展制造了多少風險和麻煩。而且，這個《物權法》（草案）已經審議了五次，但每次審議后發(fā)現(xiàn)的問題卻越來越多！這讓人不能不懷疑我們的法律起草組織的法律認知和草擬的能力是否勝任以及其組成方式是否科學了。

　　《物權法》（草案）還存在著另一個重大的法律邏輯缺陷，那就是忽視了界定和解釋在我國前些年就開始出現(xiàn)并日益壯大起來的另一種公有制資產，即社會公有資產的財產權問題。所謂社會公有資產是指那些主要由企業(yè)及其職員以及社會各個方面投入的、用于職員自身和社會弱勢群體的、以福利基金形式出現(xiàn)的社會福利性資產，如社會保障基金、養(yǎng)老金基金（含企業(yè)年金）、醫(yī)療保險基金、住房公積金基金、殘疾人基金、扶貧基金、教育發(fā)展基金以及慈善基金等。這些類型眾多的基金由于其構成來源并非主要是來自政府投入（政府投入目前只占小頭），而主要是來自社會公眾，所以說，它們屬于社會公有資產，而不是國有資產。這是無須任何置疑的。因此，它們的財產權及其行使人也應該在《物權法》里面占有一席之地，并得到專門的解釋和約定。我們絕不能簡單地用所謂國有財產來加以約定，當然也就不能指定政府來作為其財產所有權的行使人和管理者了。

　　我國目前的社會公共資產總量還不大。2005年社保資金這塊僅約為2000多億元人民幣，加上其它所有基金在內也不過上萬億元人民幣，與高達十數(shù)萬億元人民幣的數(shù)目龐大的國有資產相比暫時還很弱小。這是由于我們政府長期忽視公共財政政策導致的（2004年，我國各級政府在社會保障和福利方面的總支出僅占我國各級政府同期總支出的3%，而同期卻向國有企業(yè)投入了多達上萬億元的建設資金）。但是我相信，隨著我國政府職能逐步向公共服務方向轉變，我國的社會公共資產將大幅度的增加。我不敢說今后10年、20年，我國的社會公共資產將會增大到什么程度，但有一點卻是肯定的，即我國以后必將每年遞增對社會公共資產的投入數(shù)額，直到其開支占國家總支出的20%以上（根據(jù)世界銀行《1997年世界發(fā)展報告》，1991-1995年的韓國、美國、英國、日本、法國和德國的中央政府對各自國家的社會保障和社會福利的整體支出已經分別占到各自國家當年總支出的10%、29.9%、30.5%、37.5%、42.9%和45.3%）。到那個時候，我國的社會公共資產總量通過不斷地投入和積累肯定將達到一個驚人的程度——數(shù)十萬億元人民幣！將遠遠多于所謂國有資產的總量。這么多的巨量資產都將屬于這個新生的社會公有資產范疇，而我們現(xiàn)在擬訂的以確認和保護財產權為宗旨的《物權法》（草案）對此卻竟然視若不見�？梢�，這是一個多么的弱視的法律啊�。ㄓ嘘P社會公有資產與國有資產的關系和異同問題的研究，詳見本人撰寫的《社會公共資產不等同于國有資產》，《光明觀察》2005年11月10日首發(fā)刊載）

　　正是由于我們在一系列問題上始終混淆了社會公有資產與國有資產之間的截然不同的性質，致使這些年的社保資金和住房公積金的管理長期處于混亂狀態(tài)，被大量地挪用和流失，也給我國的社會穩(wěn)定造成了極大的威脅。所以，我還要建議，鑒于我國社會公共資產目前在法律定位上的缺失以及管理上的混亂，建議全國人大在下次修憲時將社會公有制作為與全民所有制和勞動群眾集體所有制并列的第三種社會主義公有制形式納入憲法，并盡快專門討論和頒行國家的第一部《社會公共資產法》，按照該部法律的規(guī)定和各類社會公共資產的不同用途，設立各個獨立于政府之外的專門的社會公共資產管理機構予以管理，爭取政府公共財政不斷增大投入以及按照國際通行原則促使這類資產不斷地增殖壯大，以爭取在最短的時間里在我國建立起能讓全國絕大多數(shù)國民普遍受益的、健康而完善的社會保障和社會福利體系，真正發(fā)揮出我國社會主義國家的優(yōu)越性。當然，這也需要我們相應地修訂《民法通則》等一系列相關的民商法律。

　　《物權法》（草案）存在的問題還有一些，(點擊此處閱讀下一頁)

　　比如，它所提及的國家機關和事業(yè)單位對其直接支配的不動產或者動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規(guī)定收益、處分的權利的約定也是存在法律漏洞的。我國法律并沒有根據(jù)國際通行原則確認這兩類法人是公法人，也沒有采用國際上通行的公法人的財產所有權私有的法律原則。因此，在這些法人并非公法人，也無其財產的所有權時，那它們怎么能對其占有和使用的國有財產擁有收益和處分的權力呢？如果這么規(guī)定只會更容易地造成國有資產的流失。所以，這里又需要回到對《民法通則》的修訂問題上了，即有必要在我國的民法體系中引入國際通行的大陸法系的公法人和私法人概念。這對我國下一步的政治體制和經濟體制的改革也都將起到極大的促進作用。再如，《物權法》（草案）只針對動產和不動產之類的有形財產約定權屬，完全忽略了無形財產與動產或不動產在權屬上的關聯(lián)性。因為很多動產和不動產其實是與附著其上的無形財產，如房屋租賃權、物業(yè)管理者商號、銷售許可和出口配額、發(fā)放貸款配額和開具信用證的金融機構銀號以及相關客戶身份等等是根本分不開的。這與另一種不同的財產權——知識產權不完全是一回事。

　　由此可見，我們如不用法律確定物權這一財產權則罷，而如要確定，那就必須樹立嚴謹細致的立法精神，仔細地推敲和權衡相關的法律概念，認真研究和處理好相關的法律關系，以盡量減少我們今后在做法律研判時，或因立法時始料不及，或因擬法中自相矛盾，或因執(zhí)法時無法可據(jù)而不得不大量等待著或借助于最高人民法院頒發(fā)越來越多的新的司法解釋來解決問題的情況發(fā)生。因為從長遠來看，這種每次立法時都回避難題、不敢越雷池一步的做法只能使我國的民商法體系本身的問題越積越多，而且互相纏繞糾結，給今后法律體系的修訂與重建帶來更大的困擾。

　　總而言之，《物權法》（草案）中的確存在著許多值得我們重視和推敲的法律問題，其中一些則是明顯的法律邏輯上的缺陷。有人說，一部法律可以讓紊亂的秩序變得和諧，也可以讓紊亂的秩序變得更加紊亂。關鍵在于這部法律是否盡可能完善，也就是說，關鍵在于它是否是一個好法律�，F(xiàn)在，我們正在審議和準備頒行的是一部將要涉及億萬國民根本財產權益的基本法——《物權法》，所以，我們應該勇于正視并決心解決一些長期以來甚感棘手的法律難題，絕不能再偷懶似地回避它們。而且，我們還應該將該法的擬訂和審議放到對我國整個民法體系的修訂或重建的大環(huán)境里進行通盤的考慮和研究。這才是一種實事求是的科學的立法理念和立法精神。也只有這樣，我們才能擬訂出一部能夠在今后一個較長的發(fā)展時期里對我國市場經濟發(fā)展真正起到促進而不是阻礙作用的好的《物權法》來。

　　我們現(xiàn)在大力提倡和實行科學發(fā)展觀，在立法上不正是這個道理嗎？

　　2006年12月12日完稿

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