有心栽花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭�！�—民謠

　　在這個問題上，有時，一頁歷史的教訓(xùn)超過許多本書。

　　一

　　1801年3月3日夜，華盛頓，美國國務(wù)院燈火通明，一片忙亂。約翰·馬歇爾，雖已就任聯(lián)邦最高法院首席大法官一個多月卻仍擔(dān)任國務(wù)卿，正忙著給一些法官委任狀加蓋國務(wù)院的大印。[2]三天前國會通過法律創(chuàng)設(shè)了這些法官職位，昨日總統(tǒng)提名，今天白天參議院剛剛批準(zhǔn)這些具體的法官人選。

　　作為這種廢寢忘食和效率之背景的是這樣一個事件：聯(lián)邦黨人在去年底的總統(tǒng)和國會選舉中全面失敗。從法律上看，午夜之后，亞當(dāng)斯總統(tǒng)就將離任，馬歇爾也將卸去國務(wù)卿之職；
而他們的對頭，共和黨(此共和黨非美國今天的共和黨，而是今天的民主黨之前身；
這一變遷也許是本文論點的另一種補證)領(lǐng)袖杰弗遜將繼任美國第三任總統(tǒng)。作為戰(zhàn)略撤退部屬中的一步，馬歇爾必須趕在午夜前送出這些委任狀。

　　總體戰(zhàn)略部署從1800年末就開始了。由于行政權(quán)和立法權(quán)均已喪失，聯(lián)邦黨人唯一可能繼續(xù)控制的陣地就是不受大選結(jié)果直接影響的司法領(lǐng)地。因此，當(dāng) 1800年年末聯(lián)邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身體不佳辭職后，聯(lián)邦黨人看重的候選人杰伊也以“身體不佳”為由謝辭提名，亞當(dāng)斯總統(tǒng)立刻提名他年輕力壯的(時年45歲)國務(wù)卿、堅定的聯(lián)邦黨人馬歇爾出任首席大法官，得到了其控制的國會參院的認可。即將卸任的國會還采取了一系列動作，于1801年2月13日和27日先后通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》，對美國的聯(lián)邦法院系統(tǒng)進行了重大調(diào)整。前一法令將聯(lián)邦巡回法院的數(shù)量從3個增加到6個，并因此新設(shè)16名巡回法院法官；
又在華盛頓這一對最高層政治可能有重大影響的特區(qū)增加了5個地區(qū)法院，每個地區(qū)也增設(shè)一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官；
最后，還將聯(lián)邦最高法院大法官的法定數(shù)量從6名減少到5名。[3]后一法令則在人口稀少但鄰近首都的各縣設(shè)立了42名任期5年的治安法官，由于這一任期將跨越下一屆總統(tǒng)的四年任期，因此杰弗遜總統(tǒng)除修改立法外無法替換。隨后，一大批忠誠的聯(lián)邦黨人紛紛就任了新設(shè)官職；
其中，治安法官人選是亞當(dāng)斯離職前一天提名，離職當(dāng)天參議院才批準(zhǔn)的。但所有的委任狀都必須于當(dāng)天午夜前由國務(wù)院封璽之后送出。否則，這批沒有“執(zhí)照”的聯(lián)邦黨人法官將無法履行黨賦予他們的固守陣地的職責(zé)。就這樣，在這新老總統(tǒng)交接之夜，同時擔(dān)任著國務(wù)卿和首席大法官的馬歇爾日理萬機，有條不紊地指揮著這一撤退，整整工作了一個通宵。委任狀送達之事，他委托給了其弟，剛被任命為新設(shè)立的華盛頓特區(qū)法院法官的詹姆斯·馬歇爾。

　　一切都已準(zhǔn)備停當(dāng)，一個意外卻打亂了撤退中聯(lián)邦黨人的如意算盤——詹姆斯未能將全部法官委任狀送出。當(dāng)太陽再次升起時，有17份治安法官的委任狀滯留在國務(wù)院內(nèi)。新上任的杰弗遜總統(tǒng)對聯(lián)邦黨人的這些做法早就“義”憤填膺，得知消息后，立即指令他的國務(wù)卿麥迪遜拒絕送達這些已經(jīng)簽署封印的委任狀，而是將之“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。[4]與此同時，共和黨人主導(dǎo)的新國會立即引入新法案，于1802年3月8日成功廢除了《巡回法院法》，但沒有撤銷有關(guān)治安法官的《特區(qū)組織法》。為了防止馬歇爾控制下的聯(lián)邦最高法院挑戰(zhàn)國會的這一行動，新國會進一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到 1803年2月關(guān)閉了14個月。當(dāng)最高法院再次開庭時，已經(jīng)是1803年了。[5]

　　未能收到委任狀的威廉·馬伯利以及其他三位“亞當(dāng)斯的午夜法官”萬般無奈，他們依據(jù)1789年《法官法》第13款規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄權(quán)提出訴訟，要求最高法院向新任國務(wù)卿麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令，命令他送達委任狀。與此同時，聯(lián)邦黨人也在巡回法院針對共和黨控制的國會廢除《巡回法院法》的行為提出了訴訟。兩個案件都到了馬歇爾大法官的手中。

　　二

　　馬歇爾大法官面臨的局面非常微妙，也非常棘手。他很想利用這個機會來教訓(xùn)教訓(xùn)杰弗遜總統(tǒng)和共和黨人；
同時為了使聯(lián)邦黨人真正有效利用司法對抗共和黨控制的國會和總統(tǒng)，也必須提高最高法院的權(quán)威。然而，馬歇爾也深知，這個漢密爾頓曾認為“既無錢又無劍”[6]的最高法院的權(quán)威很有限，無法強迫政府和國會服從最高法院的判決。此前，馬歇爾曾將馬伯利的請求轉(zhuǎn)遞麥迪遜，要求麥?zhǔn)辖o予答辯，但麥迪遜毫不理睬。因此，即使最高法院作出判決，麥迪遜還會置若罔聞。這樣一來，不僅判決毫無用處，更重要的是會“偷雞不成反蝕把米”——馬歇爾個人的以及最高法院的權(quán)威都會進一步降低。但如果為避免這一尷尬而謝絕審理這些案件，則意味著——至少在他人看來——馬歇爾在共和黨人猖狂的“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院會同樣的灰溜溜。干還是不干(To be or not to be)，這是一個哈姆雷特式的問題，甚至更為哈姆雷特，因為無論干不干都會是輸家。

　　“滄海橫流，方顯出英雄本色”，馬歇爾決心在一個看來必敗的戰(zhàn)役中打一場成功的戰(zhàn)斗。他選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進行反擊（在另一案中，馬歇爾放棄了，等于認定新國會廢除《巡回法院法》的行為合憲[7]）。在該案判決中，馬歇爾狡猾地（不帶貶義）將問題概括為三個：(1) 馬伯利是否有權(quán)獲得委任狀；
(2) 如果馬伯利的權(quán)利被違反了，法律上可以有什么救濟；
以及(3) 如果法律上可以給予救濟，可否由最高法院發(fā)出訓(xùn)令。在這份長達27頁的判決書中，馬歇爾用了整整20頁對前兩個問題做出了肯定的回答。[8]但是，從邏輯上看，說麥迪遜違法并不自然而然地等于最高法院有權(quán)力和權(quán)利命令麥迪遜糾正自己的違法。問題的關(guān)鍵因此系于，聯(lián)邦法院有沒有權(quán)力向麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令？

　　馬伯利的起訴依據(jù)是1789年的《法官法》第13款；
這一款規(guī)定最高法院對這類爭議有一審管轄權(quán)，可以向麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令。[9]但是，馬歇爾說，依據(jù)美國《憲法》第三條，馬伯利的案件不屬于憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院一審管轄之列，[10] 1789年的《法官法》實際上擴大了最高法院的管轄權(quán)。因此，《憲法》與《法官法》在這一問題上的規(guī)定相互抵牾。當(dāng)《憲法》和普通立法有沖突時，馬歇爾指出，必須服從《憲法》，因為《憲法》是最高的法律，不允許國會以一般立法來改變《憲法》內(nèi)容。也許有人會說，國會可以解釋《憲法》和法律，作擴大解釋。但馬歇爾指出，確定法律規(guī)定的含義斷然是司法部門的領(lǐng)地和責(zé)任；
如果，發(fā)現(xiàn)兩個規(guī)則有沖突，適用法律的人必須決定誰有效。馬歇爾的論辯是，與《憲法》相悖的法律是違憲的，也是無效的。因此，盡管馬伯利享有權(quán)利，盡管麥迪遜不送達委任狀違反了馬伯利的權(quán)利，盡管馬伯利應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律救濟，但依�?jù)美國《憲法》最高法院對此問題沒有管轄權(quán)。短促突擊，有禮有節(jié)，馬歇爾巧妙利用了一個法律技術(shù)問題在判決的最后否決了馬伯利的訴求，避免了與杰弗遜的正面沖突，也就避免了自己的尷尬。

　　三

　　馬歇爾極其精明、大膽和狡猾。在他看來，只要選準(zhǔn)了，一個馬伯利案件就足以教訓(xùn)杰弗遜了。以攻為守，他追求的效果是，既要當(dāng)面煽杰弗遜的耳光，對方還無法還手。他做到了這一點。首先，馬伯利判決雖然直接抨擊了杰弗遜政府，但是，畢竟還是否定了馬伯利的訴求。其次，判決雖否決了國會的立法，但否決的并不是杰弗遜控制的本屆國會頒布的法律或決定；
否決本身也沒有對行政機關(guān)（杰弗遜）或立法機關(guān)（杰弗遜的共和黨人）的活動構(gòu)成額外限制，而僅僅與馬歇爾所在的司法機關(guān)有關(guān)。第三，判決盡管主張了司法審查的權(quán)利，創(chuàng)立了審查國會立法的先例，但這種主張不是一般化的，并沒有剝奪其他部門的審查和解釋（review）立法的權(quán)力；
就這一判決本身來說，是限制了而不是擴大了最高法院的管轄。所有這一切都意味著，這個判決在政治上更容易為以杰弗遜為首的行政部門和由杰弗遜的政治盟友控制的立法部門接受，杰弗遜挨了打，氣也只能往肚子里咽。而一旦咽了下去，就意味著接受了這樣一個原則，即聯(lián)邦最高法院有權(quán)解釋憲法并判斷國會立法和執(zhí)行機關(guān)的法令是否合憲，并成為一個先例。不論杰弗遜是否清醒意識到了這一點，事實是，他就這樣眼睜睜地看著馬歇爾把一個極為重要的、然而《憲法》上并無明文規(guī)定的權(quán)力搶到手中。這個判決，大大提高了聯(lián)邦最高法院的威信，從根本上改變了它自建立以來的“雞肋”形象，初步形成了三權(quán)分立和制約平衡的格局，對此后美國政制的定型具有極其深遠的影響。一百多年后，這一判決贏得了著名美國歷史學(xué)家比爾德一個絕妙的贊譽——“偉大的篡權(quán)”。

[11]

　　必須看到，盡管作為一個里程碑案件，得到后代美國法學(xué)家的一致贊美，但馬伯利案的處理有許多地方違背了司法常規(guī)，甚至是“違法的”(往好聽里說，即所謂“創(chuàng)造性的”)。首先，馬伯利案件與馬歇爾任職國務(wù)卿直接有關(guān)，依據(jù)司法慣例，馬歇爾必須回避與自己有牽連的案件，但他沒有回避。其次，為了便利“公報私仇”，馬歇爾在判決寫作上“不遠萬里”，繞了一個很大的彎子，他以超過4/5的篇幅論證杰弗遜當(dāng)局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅認定自己無權(quán)管轄，還“摟草打兔子”式地創(chuàng)立了司法審查的先例。如果他真的是為了維護《憲法》的權(quán)威，真的是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，他都完全可以、甚至必須直截了當(dāng)?shù)貜挠懻摴茌牂?quán)開始（管轄通常是司法首先要討論的問題），然后徑直宣布1789年《法官法》第13款違憲。只是這樣照章辦事，就不是他馬歇爾了。幾乎是在完全討論了馬伯利案的實體問題并做出“判決”之后，馬歇爾才開始討論程序，并淡淡地說了一聲，“哦，對不起，這里沒有我說話的份”。第三，馬歇爾也并非真正想維護馬伯利的權(quán)利。據(jù)后輩學(xué)者的一些研究，并從馬歇爾一貫的司法風(fēng)格來看，只要馬歇爾愿意，他完全可以做出 1789年《法官法》第13款不違憲的解釋。[12]更重要的是，聯(lián)邦最高法院此前就曾依據(jù)這一款向政府官員發(fā)過訓(xùn)令并得到了執(zhí)行。[13]因此，無論是依據(jù)“先例必須遵循”的原則，還是依據(jù)“禁止反悔”和“合法信賴”的原則，馬歇爾都可以、甚至是必須將錯就錯。他之所以不怕麻煩地糾正這種不為人所注意的小小歷史“失誤”，只能有一個解釋，就是要避免發(fā)生正面沖突，避免沖突必定會給自己和聯(lián)邦黨人控制的最高法院留下的難堪；
[14]而馬伯利個人的權(quán)利卻為此犧牲了。

　　四

　　如果僅僅是在一般意義上，我們完全有理由譴責(zé)馬歇爾狡詐多端、出爾反爾、玩弄權(quán)術(shù)，說他“公事私辦(對馬伯利)，私事公辦(對杰弗遜)”，說他缺乏司法職業(yè)道德，不“把(馬伯利的)權(quán)利當(dāng)回事”(借用德沃金的一部書名)，等等。但本文不想就馬伯利案本身論是非，而試圖從中獲得關(guān)于制度如何發(fā)生和形成的一些啟發(fā)。僅僅追求個人的動機或以“道德”來評價歷史和制度形成是不貼切的，至少是不完整的。

　　近代以來，由于對人類理性的過分崇拜，我們已習(xí)慣于將某個后人認為良好的制度視為一種正當(dāng)理性的邏輯展開，視為個別或少數(shù)精英清醒意識和追求的產(chǎn)物，把一個制度同后來者構(gòu)建起來的關(guān)于這一制度的理性論證等同起來；
我們不僅日益注重制度設(shè)計，而且設(shè)計時也往往注重所謂的制度“本質(zhì)關(guān)系”；
考察一個成功制度時，習(xí)慣于從善良愿望出發(fā)考察它的純潔、崇高的起源；
而制度失敗時，又往往歸結(jié)于其先天的理論不足或創(chuàng)制者的道德缺失。我不敢對這種觀點做一個一般性的判斷，但馬伯利案表明，至少有些制度的發(fā)生和形成全然不是如此。為如今眾多法學(xué)家、法律家贊美的司法審查制度的發(fā)生完全是一個歷史的偶然(盡管在后來者看來，其創(chuàng)立在美國的語境中可以說是一種必然，我將在后面論及)，是黨派間爭權(quán)奪利、政治家不共戴天的產(chǎn)物，是他們的激情和狡詐、斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物，是他們追求各自利益的副產(chǎn)品。[15]至少在這一制度的發(fā)生中，傳統(tǒng)法哲學(xué)或法理學(xué)教科書上最津津樂道的道德或正義所起的作用并不像人們想象得那么大，盡管法學(xué)家經(jīng)常并今天仍然如此告訴人們。在這里，起源似乎并不重要，制度實際發(fā)生的作用和意義并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑賤而減少。制度在發(fā)生學(xué)上的偉大意義往往是后人回頭展望之際構(gòu)建起來的，在后來者總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才有了神圣的光環(huán)；
而這種光環(huán)常常使我們不能也不敢以一種經(jīng)驗性的求知態(tài)度來“凝視”(�？抡Z)它和凝視我們自己。[www.ideobook.net]

　　如果再擴大一點來考察，這一點甚至格外明顯。(點擊此處閱讀下一頁)

　　因為被一些學(xué)者當(dāng)作人類理性制度設(shè)計之典范之一的美國《憲法》本身就沒有明文規(guī)定司法審查制度 [16]，甚至在此案數(shù)年前（1796年）的一個案件中，創(chuàng)造這一先例的馬歇爾，作為弗吉尼亞州律師協(xié)會的領(lǐng)袖，受聘出庭聯(lián)邦最高法院論辯時還曾明確提出，“司法權(quán)威部門不可能有權(quán)對法律的有效性提出質(zhì)疑，除非這種［司法審查］管轄權(quán)是憲法明確規(guī)定的�！盵17] “這真是一個‘命運之嘲諷’的范例，”20世紀(jì)初一位馬歇爾傳記的作者這樣寫道，“就在這場歷史性的法律競爭中，馬歇爾支持的理論竟然是他此前政治生涯始終反對的”。[18]然而，這一制度卻在美國發(fā)生了，就在馬歇爾手中發(fā)生了，并成為如今美國憲法制度的不可變更的重要組成部分。而后來，特別是“二戰(zhàn)”以后，當(dāng)其他國家試圖齊整地、有目的地移植這一制度時，反倒沒有一個國家建立起了美國式的司法審查，不僅“走樣”，而且根本沒有美國的那種權(quán)威。[19]這印證了中國人的一句老話，“有心栽花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭”；
也再一次印證了馬克思早就指出的事物的邏輯不等于邏輯的事物的深刻命題。[20]之所以不相等，是因為制度形成的邏輯，并不如同后來學(xué)者構(gòu)建的那樣是共時性的，而更多是歷時性的。制度的發(fā)生、形成和確立都在時間流逝中完成，在無數(shù)人的歷史活動中形成。正是在這個意義上，弗格森、休謨、門格爾、哈耶克都稱制度是人類行動的產(chǎn)物，是演化的產(chǎn)物。[21]

　　也正因此，我認為，許多美國學(xué)者或多或少夸大了馬伯利一案對司法審查制度形成的意義。[22]首先，若精細一點，會發(fā)現(xiàn)，此案僅宣告“確定法律規(guī)定的含義斷然（emphatically）是司法部門的領(lǐng)地和責(zé)任”，馬歇爾從來沒有說這只屬于(exclusively)司法的領(lǐng)地和責(zé)任，更沒有宣布司法的判斷要高于政府其他部門的判斷；
[23]這些明明白白的模糊表明了馬歇爾的政治天才和修辭天才。其次，從嚴格意義上看，在馬伯利一案中只是發(fā)生了司法審查的事件，為這種審查提出了某些理由，并在一定程度上為此后司法機關(guān)審查國會立法的合法性鋪了路。但它創(chuàng)造的僅僅是一種可能性，而不是必定性。[24] 一個先例僅僅只是一個起點，而只有在這一先例為后人遵循且必須遵循時才成為制度。從抽象層面上看，馬伯利一案并沒有決定后來者必須遵循它；
在習(xí)慣于關(guān)注實體問題的普通人看來，馬伯利判決中最重要、最直接的問題是最高法院的管轄或馬伯利能否獲得委任狀，因此它不必定解釋為司法審查的先例。事實上，當(dāng)時無論杰弗遜總統(tǒng)還是聯(lián)邦黨人都沒關(guān)心此案宣告的國會立法違憲的判斷，而和普通人一樣，他們都更關(guān)心馬歇爾對總統(tǒng)不送達委任狀的批評；
[25]此后的三十余年間，首席大法官馬歇爾一直沒有對國會立法進行司法審查；
[26]而且據(jù)一些美國憲法學(xué)者的研究，在此后相當(dāng)長的時間內(nèi)，馬伯利判決的這一深遠意義也一直為人們遺忘或忽略。[27]直到1857年，在聲名狼藉的德里德·斯考特一案中，[28]聯(lián)邦最高法院才再一次審查并否決了國會立法。然而，這一次，聯(lián)邦最高法院否決的是一個與廢除奴隸制有關(guān)的立法（《密蘇里和約》），并因此——用一些美國法律史學(xué)家的夸張語言來說——引發(fā)了美國南北內(nèi)戰(zhàn)。只是到這時，司法審查作為一種制度、一個原則才可以說真正確立。在這個意義上，制度是后來者構(gòu)建的，而不是“先行者”創(chuàng)造的。馬伯利案的先例意義——借用錢鐘書先生的話來說 ——是事后追認的，“仿佛野孩子認父母，暴發(fā)戶造家譜，或封建皇朝的大官僚誥贈三代祖宗”。[29]這種不限于文學(xué)或法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的普遍現(xiàn)象表明，在訴諸和認同傳統(tǒng)之中實際隱藏的是訴諸者和認同者自身的強烈創(chuàng)造欲望和能力。

　　由此，我們還可以看到，即使一個總體上說來是有用、有益的制度也不是萬能的，不存在只有好處沒有缺點的制度。一個制度并不僅僅因為它是制度，就不會在具體問題上，有時甚至是重大歷史判斷上出錯。司法審查并沒有使馬伯利獲得法律救濟；
而德里德·斯考特案宣布廢除奴隸制的國會立法違憲，更表明司法審查制度有時——而不僅僅如同我們習(xí)慣想象的，只是在出了壞人或好人不當(dāng)使用時——也會阻礙正當(dāng)且必要的社會、政治變革。[30]但是，我們評價一個制度無論如何不能以個別事件的實質(zhì)性對錯為標(biāo)準(zhǔn)，而要做出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中進行的。這也表明，社會在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；
這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度。

　　盡管容易為人誤解，本文的目的其實不是貶低美國的司法審查制度，而只是通過考察歷史來展現(xiàn)制度實際是如何發(fā)生的。當(dāng)我說制度的形成不是理性設(shè)計的或具有偶然性時，這并不意味著制度形成完全是隨機的，無需任何條件的。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會的因素，包括有法學(xué)家、法律家的職業(yè)努力。美國當(dāng)時的社會經(jīng)濟發(fā)展都要求一個更強有力的聯(lián)邦政府(美國憲法就是對此的一個回應(yīng))和聯(lián)邦最高法院，在這個意義上，司法選擇得以確立是一種社會的公共選擇；
英美法形成的遵循先例傳統(tǒng)對這一制度確立意義重大，在這個意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；
美國當(dāng)時各派都具有相當(dāng)?shù)恼�治力量以及基于這種力量對比才出現(xiàn)了妥協(xié)，在這個意義上，制度的確立是一種政治力量對比的產(chǎn)物；
馬歇爾此后長達30余年擔(dān)任首席大法官并精心呵護最高法院的權(quán)威，在這個意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定、自律和司法經(jīng)驗積累的產(chǎn)物；
以及后代法官能從特定視角將馬伯利案件開掘出來，賦予其司法審查的意義，最終將之完全變成自己的專屬區(qū)，在這個意義上，司法審查又是后代法官慧眼和持續(xù)努力的再創(chuàng)造。當(dāng)然還有其他一些我們可以想到的，或我們今天的想象力也無法觸及的因素。所有這一切，構(gòu)成了一個制約著但并非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。但是，還必須指出，所有這些構(gòu)成性因素只是在我們今天回頭之際才能辨識和理解，判定其為一種必然；
而在現(xiàn)實生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會形成什么樣的制度，又會如何形成，所有這類問題，對于身在此山中的愿意思考并具有一點反思能力的當(dāng)代人來說，大約總有某種無能為力甚至是荒謬之感。

　　這并不必然得出我們只能且應(yīng)當(dāng)無所作為的結(jié)論。正如同這個司法審查制度的故事所例證的，促使人們采取具體行動的更多是他在當(dāng)下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在對遙遠的未來予以總體反思后的選擇；
相反，理性只是這種欲求、這種激情的奴隸。[31]因此，即使從歷史的角度看來似乎是必然的事物，我們也無法否認個體的創(chuàng)造；
更無法否認后來者對于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建。當(dāng)年，最高法院的第一任首席大法官杰伊在任期內(nèi)就無所事事，寧肯辭職到國外當(dāng)大使；
1800年亞當(dāng)斯又希望杰伊再度出山，杰伊再次拒絕了這個“雞肋”，亞當(dāng)斯是不得已才提名馬歇爾出任首席大法官的。[32]而杰伊并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一，1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國政治法律思想史中的地位和在美國憲法創(chuàng)制過程中的作用甚至超過了馬歇爾。然而，只是到了馬歇爾法院，在馬歇爾手中，才出現(xiàn)了馬伯利訴麥迪遜，才出現(xiàn)了麥克洛訴馬里蘭州[33]等一系列對美國憲政意義極其深遠的偉大判決。最后，即使從以上對馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略馬歇爾大法官個人的政治判斷、機警、不帶貶義的狡猾和分寸感，以及他對司法技術(shù)的嫻熟且創(chuàng)造性的運用，所有這些個人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視。而這一切因素，我想，即使馬歇爾本人也未必能夠清楚意識。

　　而且，即使意識到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？

　　1997年6月7日于北大蔚秀園寓所

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　　* 原載于《比較法研究》1998年第1期。

　　[1] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)。關(guān)于馬伯利訴麥迪遜案的背景及前因后果，本文主要參考了，John R. Schmidhauer, Constitutional Law in American Politics, Brooks/Cole, 1984, pp.60-65; Henry J. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States, England and France, 4th. ed., Oxford University Press, 1980, pp.325-332; Stanley I. Kutler, ed., The Supreme Court and the Constitution, Readings in American Constitutional History, 3d. ed., Norton and Company, Inc., p.25; Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison, and Herman Belz, The American Constitution, Its Origins and Development, 6th ed., Norton and Company, Inc., ch.10; and Richard E. Ellis, The Jeffersonian Crisis: Courts and Politics in the Young Republic, Oxford University Press, 1971。

　　[2] 這表明盡管三權(quán)分立作為原則已經(jīng)體現(xiàn)在美國憲法文本中，但尚未充分地進入憲法的實際運作，甚或令人懷疑，當(dāng)年的美國憲法設(shè)計是否真有一個明確的三權(quán)分立原則。

　　[3] 當(dāng)時已經(jīng)有6名大法官在任(因此違憲？)，因此，這一規(guī)定將從任何一位大法官因病故或辭職之類的原因離職后方開始生效；
可以預(yù)想，作為聯(lián)邦黨人的最高法院大法官們一定會“生命不息，戰(zhàn)斗不止”，爭取堅守到杰弗遜總統(tǒng)離職。因此這條規(guī)定的真正目的在于使杰弗遜沒有機會來任命親信任職聯(lián)邦最高法院。

　　[4] Charles S. Hyneman, 轉(zhuǎn)引自，Abraham, The Judicial Process,同前注1, p.328及注104。

　　[5] Charles Warren, The Supreme Court in United States History, vol.I, Little, Brown, and Company, 1926, pp.222-223.

　　[6] 參見，漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》第78篇，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館，1980年，頁391。

　　[7] Stuart v. Laird, 1 Cranch 299 (1803). 馬歇爾未參與這一聯(lián)邦最高法院判決的表決，因為他作為巡回法官在第5巡回法院曾聽審了這一案件。在巡回法院的判決中，他否定了聯(lián)邦黨人的挑戰(zhàn)，認定新國會撤銷1801年的《巡回法院法》合憲。

　　[8] Abraham, The Judicial Process,同前注1，頁329。

　　[9] 第13款的部分文字是，“最高法院還將對來自巡回法院和各州法院的由本法特別規(guī)定的案件擁有上訴管轄；
當(dāng)它作為有海商和海事管轄權(quán)的法庭審理時將有權(quán)向地區(qū)法院頒發(fā)禁止令，并在有法律的原則和慣例保證的案件中，依據(jù)合眾國的權(quán)威，有權(quán)向任何被任命的法庭或擔(dān)任公職的個人發(fā)出訓(xùn)令”。

　　[10] “……。關(guān)于大使、公使、領(lǐng)事以及以一州為當(dāng)事人的案件，最高法院有初審權(quán)。在前述其他一切案件中，最高法院有受理關(guān)于法律和事實的上訴裁判權(quán)，但須遵照國會所規(guī)定的例外情況和規(guī)章�！薄睹绹鴳椃ā返�3條第2項。

　　[11] Charles A. Beard, “The Supreme Court—Usurper or Grantee?”, in Essays in Constitutional Law, ed. by Robert G.(點擊此處閱讀下一頁)

　　 McCloskey, Vintage Books, 1957.

　　[12] 馬歇爾的判決意見一直以其創(chuàng)造性而在美國司法界聞名。在任職最高法院首席大法官的30余年間，他建立了一系列奠基性的司法先例。例如馬伯利訴麥迪遜，開創(chuàng)了司法對聯(lián)邦立法的審查；
馬克洛訴馬里蘭州，確立了聯(lián)邦至上的原則，通過解釋“必要和適當(dāng)權(quán)力”條款，擴大了聯(lián)邦的權(quán)力。美國著名法學(xué)家、法律家，后來聯(lián)邦最高法院法官卡多佐稱，“我們的憲法性法律的形式之所以今天如此，就是因為馬歇爾在它還仍然具有彈性和可塑性之際，以自己強烈的信念之烈焰鍛鑄了它” (Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1961, pp.169-179)。另一位美國著名法學(xué)家盧埃林稱馬歇爾的司法判決風(fēng)格屬于與“形式化風(fēng)格”相對立的“宏大風(fēng)格”，具有一種“注重結(jié)果的智慧” (wisdom-in-result)。轉(zhuǎn)引自，Lawrence M. Friedman, A History of American Law, A Touchstone Book, 1973, p.540及注35。

　　[13] 參見，Abraham, The Judicial Process,同前注1，頁330。

　　[14] Elllis, The Jeffersonian Crisis,同前注1, p.67。

　　[15]參見，Michel Foucault, “Nietzsche, Genealogy, History”, in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984, pp.76ff。

　　[16] 有許多學(xué)者認為，這一原則“隱含”在憲法的結(jié)構(gòu)之中，并例舉《聯(lián)邦黨人文集》討論司法審查的文字作為美國憲法中含有司法審查原則的證據(jù)。但這些論據(jù)都是不夠充分的。所謂“隱含”，說白了，就是沒有明文規(guī)定；
《聯(lián)邦黨人文集》的作者固然對憲法創(chuàng)制有一定影響，但他們更多是闡述他們對憲法的理解，而不是憲法本身的規(guī)定。

　　[17] Ware v. Hylton, 3 Dall. 199, 201 (U.S. 1796).

　　[18] Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall, vol.1, Houghton Mifflin Co., 1916, p.187.

　　[19] 參見，路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，集于路易斯·亨金、阿爾伯特·J.羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利——美國憲法的域外影響》，鄭戈、趙曉力、強世功譯，朱蘇力校，三聯(lián)書店，1996年，頁28-60。

　　[20] 馬克思：《政治經(jīng)濟學(xué)的形而上學(xué)》，《馬克思恩格斯選集》卷1，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局編譯，人民出版社，1972年，特別是頁104-116。

　　[21] 參見，哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社，1991年；
其他部分有關(guān)的文獻可見，蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，頁20注42。

　　[22] 請看，Ellis, The Jeffersonian Crisis,同前注1, p.65。

　　[23] Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall, vol.3, Houghton Mifflin Co., 1919, pp.605-606; Warren, The Supreme Court in United States History,同前注5, pp.264-266。

　　[24] 參見，凱里斯對法律推理問題的分析, David Kairys, “Legal Reasoning”, Politics in Law, A Progressive Critique, ed. by David Kairys, Pantheon Press, 1982, pp.11-7。

　　[25] Ellis, The Jeffersonian Crisis,同前注1, p.66。

　　[26] 絕大多數(shù)學(xué)者持這種觀點。但也有個別學(xué)者認為，馬歇爾任職聯(lián)邦最高法院期間還曾在另一案件(Hodgson v. Bowerbank, 5 Cranch 303 (1809))中認定國會某立法違憲。但如何解釋此案判決相當(dāng)含糊，且有很多有爭論。參見，Edward L. Barrett, Jr. and William Cohen, Constitutional Law, Cases and Materials, 7th ed., Foundation Press, 1985, p.31。

　　[27] 簡要的分析，請看，John R. Schmidhauser, Constitutional Law in American Politics,同前注1，頁67-68。

　　[28] Dred Scott v. Sandford, 19 Howard 393, (1857).

　　[29] “中國詩與中國畫”，《七綴集》修訂本，上海古籍出版社，1994年，頁2-3。

　　[30] 這種狀況后來也多次出現(xiàn)，最著名的是在羅斯�！靶抡�”時期，聯(lián)邦最高法院曾多次判定“新政”立法違憲；
但在羅斯福“重新包裝”最高法院——任命更多最高法院大法官——的威懾面前，最高法院的大法官們改變了自己的決定。

　　[31] 參見休謨的論證，《人性論》下冊，關(guān)文運譯，鄭之驤校，商務(wù)印書館，1980年，頁451以下。

　　[32] 杰伊認為美國聯(lián)邦最高法院是一個“缺陷很大的機構(gòu)”，缺乏“活力、份量和尊嚴”；
轉(zhuǎn)引自，Abraham, The Judicial Process,同前注1，頁328。

　　[33] McCulloch v. Maryland, 4 Wheaton 316 (1819).

　　本文收于 蘇力：《制度是如何形成的》（增訂版）。

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