內(nèi)容提要：公務(wù)員制度具有行政法治與憲政的雙重屬性。西方公務(wù)員制度的行政法治化，從其功能性質(zhì)來看，表現(xiàn)為從“特別權(quán)力關(guān)系”向“特殊勞動契約關(guān)系”再到“公共服務(wù)關(guān)系”的發(fā)展過程。在共性特征上，表現(xiàn)為非常重視公務(wù)員管理的法治化、公務(wù)員法律體系完備、嚴(yán)格實施并效果顯著等幾個方面。從各國的個性特征來看，有英國式“貴族制”、美國式“功績制”、法國式“集權(quán)制”、德國式“官僚制”和日本式“混合制”等代表性的公務(wù)員制度模式。不論從憲政理論還是憲政實踐來看，西方公務(wù)員制度都具有顯著的憲政屬性，履行著非常重要的憲政功能。從公務(wù)員制度的法治雙重來看，中國公務(wù)員制度已經(jīng)從“政策型公務(wù)員制度”走過“行政法治型公務(wù)員制度”，通過《公務(wù)員法》的制定與實施，又發(fā)展到了“憲政型公務(wù)員制度”。

　　關(guān) 鍵 詞：公務(wù)員制度；
行政法治化；
憲政屬性與功能；
中國公務(wù)員制度；
雙重法治化

　　《中華人民共和國公務(wù)員法》已經(jīng)于2006年1月1日起施行了。但是，在我國《公務(wù)員法》的制定過程中及其通過之后，圍繞《公務(wù)員法》在我國法治進程中的定位，一直存在著爭議。其中，人們最為關(guān)心，也是爭議較大的是公務(wù)員范圍的問題。持反對意見的學(xué)者認(rèn)為，公務(wù)員法對公務(wù)員的界定超出了國家行政機關(guān)的范圍，首先是違背憲法的，它強化了黨的政府化和國家色彩，使立法、司法與行政等部門之間的功能變得更加模糊；
其次是向舊體制的還原，不利于中國的法治建設(shè)；
最后導(dǎo)致與西方公務(wù)員制度的可比性消失殆盡。雖然人們也肯定公務(wù)員法在推動干部人事制度改革的深入發(fā)展，促進民主政治與法治憲政建設(shè)進程方面的作用，但這種爭論與分歧并沒有因《公務(wù)員法》的通過實施而消失。如有學(xué)者認(rèn)為，《公務(wù)員法》關(guān)于公務(wù)員范圍的制度設(shè)計未盡合理，“《公務(wù)員法》第2條寬口徑確定公務(wù)員范圍，需要商榷�！盵1]還有學(xué)者對公務(wù)員的范圍質(zhì)疑到，“《公務(wù)員法》第2條確定了新的公務(wù)員范圍，按照這一規(guī)定，法官也屬于公務(wù)員范疇，實行公務(wù)員管理，如此將導(dǎo)致法官的行政化，將初步樹立的司法理念和微薄的司法改革成果一洗了之�！盵2]

　　實際上，公務(wù)員的范圍問題涉及到公務(wù)員的范圍界定和公務(wù)員法的適用范圍這兩個相互關(guān)聯(lián)的方面。對于公務(wù)員法的適用范圍問題，如果僅從行政法治的角度來看，的確太寬泛了，對于公務(wù)員制度的行政法治化，確實在專業(yè)化方面存在問題。但是，對于公務(wù)員制度的法治化，還應(yīng)該從更重要的憲政角度來觀察。如果從憲政的角度來看，中國公務(wù)員制度已經(jīng)從“政策型公務(wù)員制度”走過“行政法治型公務(wù)員制度”，通過《公務(wù)員法》的制定與實施，又發(fā)展到了“憲政型公務(wù)員制度”。從這個意義上講，現(xiàn)行《公務(wù)員法》的制定與實施，對于推進我國公務(wù)員管理和制度的法治化，具有重要的推動作用。因此，本文將從行政法治和憲政兩個維度，分析西方公務(wù)員制度的法治化，在此基礎(chǔ)上論述中國公務(wù)員制度的行政法治化和憲政化問題，從而，回答中國公務(wù)員的范圍及其法治化定位的問題。

　　一、西方公務(wù)員制度的行政法治化

　　近現(xiàn)代意義上的公務(wù)員制度，發(fā)源于西方，現(xiàn)在傳播于世界各國。對于公務(wù)員制度，我國學(xué)者首先和主要是從行政法的視角予以關(guān)注和思考，并將公務(wù)員制度作為一項行政法律制度來研究。從行政法治的角度看，公務(wù)員法所調(diào)整的是一種特殊的行政法律關(guān)系即政府人事行政關(guān)系，因此，這種公務(wù)員法就屬于行政法，即“公務(wù)員法從其調(diào)整對象和內(nèi)容看是關(guān)于公務(wù)員管理的法律規(guī)范的總和，因此它是行政法的一個組成部分，屬于行政法范疇，而不只是獨立的法律部類�！盵3]那么，由公務(wù)員法對公務(wù)員關(guān)系所調(diào)整與規(guī)范而形成的公務(wù)員制度，就是人事行政法律制度或公務(wù)員行政法律制度，公務(wù)員制度的法治建設(shè)屬于行政法治問題。

　　從行政法治維度來看，西方公務(wù)員制度的行政法治化，可以從其功能性質(zhì)、共性特征與各國的個性特征等方面來分析，這對于觀察我國公務(wù)員制度的行政法治化，是有其參考價值的。

　�。ㄒ唬┪鞣焦珓�(wù)員制度的功能性質(zhì)

　　公務(wù)員制度的功能性質(zhì)是由公務(wù)員法律關(guān)系的功能性質(zhì)所決定的。在西方國家，公務(wù)員法律關(guān)系經(jīng)歷了從“特別權(quán)力關(guān)系”向“特殊勞動契約關(guān)系”再到“公共服務(wù)關(guān)系”的發(fā)展過程。這是西方公務(wù)員制度的行政法治完善的重要表現(xiàn)。

　　1．特別權(quán)力關(guān)系

　　西方國家的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，公務(wù)員法律關(guān)系是特別權(quán)力關(guān)系的典型表現(xiàn)。特別權(quán)力關(guān)系理論是起源于19世紀(jì)德國的法治國觀念，它體現(xiàn)在國立學(xué)校和其他公共事業(yè)性機構(gòu)與國家、囚犯與國家監(jiān)獄管理機關(guān)、現(xiàn)役軍人與國家、公務(wù)員與國家之間的關(guān)系中。在特別權(quán)力關(guān)系中，當(dāng)事人均不享有公民的基本權(quán)利，不實行法律保留原則；
當(dāng)事人也不得利用普通的法律救濟方式尋求法律救濟；
行政機關(guān)的活動不遵循合法性原則，行政機關(guān)可以在授權(quán)的情況下，直接根據(jù)履行職權(quán)的需要，發(fā)布規(guī)章或指示命令，規(guī)范和調(diào)整這種關(guān)系，而不受法律的約束。將特別權(quán)力關(guān)系理論最早運用于官吏關(guān)系，并予以展開的是德國魏瑪體制下的公法學(xué)者，尤其以拉巴特和奧托·瑪依亞為代表。拉巴特在其所著《德意志帝國國法論》（1876年）的官吏關(guān)系論中，對特別權(quán)力關(guān)系作了最初的論述，他認(rèn)為，將官吏關(guān)系當(dāng)作特別權(quán)力關(guān)系的特色在于，官吏關(guān)系雖然在形式上是通過國家與官吏間的公法性契約而成立，但實質(zhì)上，它是一種權(quán)力關(guān)系，如同忠誠于君主、由領(lǐng)主保護的關(guān)系。而將德國特別權(quán)力關(guān)系理論體系化的是奧托·瑪依亞。日本學(xué)者雄川一郎等認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系理論，最初“是作為19世紀(jì)末的普魯士絕對君主制下的官吏法，作為讓官吏服務(wù)于行政權(quán)力的理論而產(chǎn)生的。它用以說明君主不依法令也能夠命令、強制官吏�！盵4]

　　在明治憲法下，日本基本上繼承、采用了特別權(quán)力關(guān)系理論。日本學(xué)者鵜飼信成認(rèn)為：“關(guān)于公務(wù)員關(guān)系的本質(zhì)，我國的傳統(tǒng)理論是繼承拉巴特和奧托·瑪依亞衣缽的稱之為特別權(quán)力關(guān)系的理論�！盵5]在日本，所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指“基于特別的法律原因，為公法上的特定目的而在必要的限度內(nèi)，對特定的人給予包括性的支配權(quán)，特定的人服從該支配權(quán)的關(guān)系。”[6]依據(jù)特別權(quán)力關(guān)系對公務(wù)員（或官吏）進行管理，可以排除法治主義原則的適用，這是與明治憲法下的君主制度相適應(yīng)的。

　　美國學(xué)者也承認(rèn)，在美國曾經(jīng)存在過公共雇用關(guān)系的“特權(quán)論”。杰伊·M·謝夫利茲等認(rèn)為，美國從1789年到20世紀(jì)50年代，公共雇用關(guān)系是與私人雇用關(guān)系十分近似的現(xiàn)象，即基本上不受憲法的制約，被稱為“私營部門模式”。因此，“根據(jù)憲法的闡釋，私營部門的模式得到了特權(quán)論的認(rèn)可。根據(jù)這種探討，人們普遍認(rèn)為，既然公共雇用不存在任何公民權(quán)，那么擁有一份政府職務(wù)就是一種特權(quán)�！盵7]

　　公務(wù)法律關(guān)系作為一種典型的特別權(quán)力關(guān)系，在理論和實踐上，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）公務(wù)法律關(guān)系是公法上的權(quán)力關(guān)系。國家與官吏之關(guān)系是公法上特別權(quán)力關(guān)系的一種，這是日本學(xué)者所公認(rèn)的。法國對于公務(wù)員是處于公法上的地位或是私法上的地位，長期爭論不休。不過，自從“二戰(zhàn)”以后，“法國公務(wù)員法明確規(guī)定公務(wù)員和政府之間的關(guān)系是一種受公法支配的地位”，“當(dāng)代法國法學(xué)界認(rèn)為公務(wù)員的職責(zé)是執(zhí)行公務(wù)，公務(wù)活動受公法支配，公務(wù)員和政府之間只能處于受公法規(guī)定的地位”。[8]因為，公務(wù)利益高于公務(wù)員的個人利益。（2）公務(wù)員法律關(guān)系不是私法上的勞動契約關(guān)系。這是將公務(wù)員法律關(guān)系看成是公法上權(quán)力關(guān)系的必然結(jié)果。法國學(xué)者認(rèn)為，處于契約關(guān)系的人員不是公務(wù)員，公務(wù)員與政府之間的關(guān)系不是一種契約關(guān)系，公務(wù)員“不受一般合同法和勞動法的約束”。[9]在日本，基于官吏關(guān)系或公務(wù)員關(guān)系作為特別權(quán)力關(guān)系，也不是將官吏或公務(wù)員理解為勞動者，不承認(rèn)官吏或公務(wù)員與使用者——行政主體之間存在對立性的勞使關(guān)系。由于“英國行政法上的特點是法律和事實的不符合以及法律關(guān)系的不確定”，因此，雖然英國行政著作大都認(rèn)為英王和文官之間有雇用契約存在，但是，英王可以任意終止這種契約，英國“法院甚至認(rèn)為英王和文官之間沒有契約關(guān)系存在”。[10]（3）公務(wù)員法律關(guān)系作為一種特別權(quán)力關(guān)系，是法治主義的例外。在特別權(quán)力關(guān)系時代，德國君主不依法令也能夠命令、強制官吏。英王可以根據(jù)其特權(quán)，通過行政命令對文官加以規(guī)范管理，因此，“英王的公仆的任期除制定法另有規(guī)定外，完全根據(jù)英王的意志而定”。[11]在日本明治憲法下，法治主義不適用于“公法上的勤務(wù)關(guān)系”，公務(wù)員法律關(guān)系是法治主義的例外，這是日本學(xué)者公認(rèn)的事實。在美國憲法的限度內(nèi)，“雇主在實際上可以以任何理由、抑或根本不以任何理由來雇用或解雇雇員�！盵12]（4）在特別權(quán)力關(guān)系理論下，公務(wù)員法律關(guān)系是基于政府行政機關(guān)的單方行為而產(chǎn)生、變更和消滅的。英國、法國、日本、美國莫不如此。在法國，“政府可以根據(jù)公務(wù)的需要單方面的制定和變更支配公務(wù)員地位的法律”。[13]公務(wù)員地位的內(nèi)容由法律和法規(guī)事先規(guī)定，政府修改法律改變公務(wù)員地位的內(nèi)容時，公務(wù)員不能主張某種法律的存在是公務(wù)員的既得權(quán)利，或要求政府予以補償。美國公共人事管理機關(guān)可以隨意把它認(rèn)為適合的條件加諸于公共雇用。同時，英國的英王對文官的任命行為，也不是契約關(guān)系，而是英王單方面的行為。（5）根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系，官吏或公務(wù)員與政府之間是一種忠誠從屬關(guān)系。明治時代的日本官吏對于天皇及其政府負有忠順勤勉的、無限服務(wù)的義務(wù)，處于封建的、身份隸屬性的地位。也就是說，日本官吏對君主有倫理性質(zhì)的忠誠奉公義務(wù)。因此，日本官吏關(guān)系就其性質(zhì)而言，幾乎類于封建制度下君臣主從之關(guān)系。在其他各國，官吏或公務(wù)員也多少帶有這種身分從屬關(guān)系。（6）在特別權(quán)力關(guān)系中，一般權(quán)力關(guān)系中的人權(quán)保障原則對它并不適用。即是說，官吏或公務(wù)員是受管理、支配的對象，無基本的人權(quán)保障。從法律上而言，英國“文官的任期直到本世紀(jì)70年代以前可以說是毫無保障”，“文官的這種沒有法律保障的地位直到本世紀(jì)70年代才有所改善”。[14]美國學(xué)者認(rèn)為，這個時期的公共雇用不存在任何公民權(quán)，“公共雇員就沒有什么可以被作為雇主的政府合法加以剝奪的權(quán)利。”[15]（7）在特別權(quán)力關(guān)系下，有關(guān)公務(wù)員的各種權(quán)力行為都只是其內(nèi)部行為，不觸及司法審查權(quán)。有關(guān)官吏任免的事項不能成為法律的審判對象，不能尋求法院的保護，這是日本明治時代的基本狀況。英國普通法院一般并不執(zhí)行根據(jù)英王特權(quán)制定、頒布的政令，因為英國法院不愿干預(yù)純屬行政機關(guān)內(nèi)部的事務(wù)，因此，英國法院很少受理官員控告政府的訴訟。同樣，在特權(quán)論下，美國公共雇用領(lǐng)域，司法系統(tǒng)也幾乎不起什么作用。

　　2．特殊勞動契約關(guān)系

　　傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系是與特定時代的經(jīng)濟、政治和法律相適應(yīng)的，但與現(xiàn)代的民主、法治、人權(quán)等思想觀念以及政治、法律制度，則不相適應(yīng)。因此，隨著現(xiàn)代化、民主化和法治化的發(fā)展，在日本、美國、英國和法國等國家，特別權(quán)力關(guān)系逐漸為理論與實踐所拋棄，公務(wù)員法律關(guān)系被賦予了新的性質(zhì)和內(nèi)容。于是，特殊勞動契約關(guān)系，就成了西方各國批判、否定特別權(quán)力關(guān)系的必然結(jié)果和在理論、實踐上的形式。

　　日本學(xué)術(shù)界與法院在否定特別權(quán)力關(guān)系的同時，認(rèn)為“國家公務(wù)員的勤務(wù)關(guān)系在本質(zhì)上，也是私的勞動契約關(guān)系”。[16]當(dāng)然，根據(jù)日本現(xiàn)行憲法第15條規(guī)定，公務(wù)員勤務(wù)關(guān)系也有不同于一般私人企業(yè)的方面，因此，雄川一郎等又認(rèn)為，從立法論上，不得不說現(xiàn)在的公務(wù)員關(guān)系是公法上的特殊的勤務(wù)關(guān)系。室井力也認(rèn)為，“公務(wù)員關(guān)系可以解釋為是受法令大幅度規(guī)律的特殊的勞動契約關(guān)系” [17]或“特殊的強制性勞動契約關(guān)系”。日本學(xué)者將公務(wù)員關(guān)系理解為特殊勞動契約關(guān)系，主要是基于以下理由和意思。（1）公務(wù)員也是公民，是受憲法第28條勞動基本權(quán)保障的“勞動者”。不能再把公務(wù)員法律關(guān)系作為法治主義原則的例外。（2）對于變更公務(wù)員法律地位和資格、懲戒處分等涉及公務(wù)員法律上利益的處分，發(fā)生了爭議，也構(gòu)成司法審查的對象。也就是說，公務(wù)員可以請求司法機關(guān)救濟保障自己的合法權(quán)利。（3）公務(wù)員的勤務(wù)關(guān)系與企業(yè)中的勞動契約關(guān)系具有同質(zhì)性。（4）公務(wù)員服務(wù)與勤務(wù)的法律關(guān)系，是現(xiàn)行法上的公法關(guān)系，而且，它不是行政作用法上的公法關(guān)系，而是行政組織法內(nèi)部的特別法律關(guān)系。因此，公務(wù)員在服務(wù)于公共利益的職責(zé)上，其地位又不同于在一般私企業(yè)服務(wù)的勞動者，所以，不能將公務(wù)員的勤務(wù)關(guān)系視為一般的私法關(guān)系，而是“公法上的特殊的勞動契約關(guān)系”。

　　基于該特殊勞動契約關(guān)系理論，(點擊此處閱讀下一頁)

　　日本學(xué)者最為關(guān)注并爭議特大的，是公務(wù)員任用的法律性質(zhì)以及公務(wù)員的人權(quán)即勞動基本權(quán)、政治自由權(quán)利等問題。這些問題的提出與爭議，也反映了公務(wù)員法律關(guān)系作為特殊勞動契約關(guān)系的“特殊性”所在。（1）公務(wù)員任用的法律性質(zhì)。公務(wù)員的任用是指具體地授與特定個人以公務(wù)員地位，在與國家或地方公共團體之間，設(shè)定公務(wù)員關(guān)系的行為。公務(wù)員任用行為的法律性質(zhì)與公務(wù)員關(guān)系的性質(zhì)密切相關(guān)。對于任用的法律性質(zhì)，日本學(xué)術(shù)界提出了以下代表性觀點：第一、絕對的片面行政行為說，這是僅從國家公的利益出發(fā)決定是否讓特定的個人從事公務(wù)的作法與觀點。這是前資本主義時期，特別權(quán)力關(guān)系條件下的陳舊觀念。第二、基于承諾的行政行為說。即國家的任用行為必須征得對方的同意，否則無效。第三、雙方的行政行為說。認(rèn)為對方的同意是任用行為有效成立的絕對要件。第四、公法上的契約說。認(rèn)為公務(wù)員的任用是在充分尊重雙方當(dāng)事人意見并達成意見一致、成立契約時，公務(wù)員任用關(guān)系才有效成立。在當(dāng)代，日本學(xué)術(shù)界、法院對絕對片面行政行為說一般是持否定態(tài)度，主要是圍繞后三種觀點展開爭論。其間，還有學(xué)者提出了任用行為綜合說，但并無定論。[18]（2）公務(wù)員的勞動基本權(quán)。日本國憲法第28條規(guī)定：“保障勞動者的團結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)及其他集體行動的權(quán)利�！被�于此，日本學(xué)者現(xiàn)在一般承認(rèn)公務(wù)員也是“勞動者”，應(yīng)該享有作為勞動者的勞動基本權(quán)，即所謂公務(wù)員的勞動三權(quán)——團結(jié)權(quán)、團體交涉權(quán)與爭議權(quán)。當(dāng)然，公務(wù)員不同于私企業(yè)的勞動者，又有不同于一般公民的身份與職責(zé)，因此，其勞動三權(quán)必然要受到相應(yīng)的限制，并且，爭議行為往往是被禁止的。雖然如此，對于勞動基本權(quán)的限制達到什么程度，才不會違反憲法、不會侵害公務(wù)員的人權(quán)，這卻是日本學(xué)術(shù)界、法院和立法界長期爭論的問題。（3）限制政治行為。日本國憲法第21條規(guī)定：“保障集會、結(jié)社、言論、出版及其他一切表現(xiàn)的自由”，第11條規(guī)定：“不得妨礙國民享有的一切基本人權(quán)。本法所保障的國民的基本人權(quán)，為不可侵犯的永久權(quán)利，現(xiàn)在及將來均賦予國民”。根據(jù)該憲法規(guī)定，公務(wù)員作為國民也應(yīng)該享有不可侵犯的基本人權(quán)以及政治自由權(quán)利。但是，為了保障公務(wù)員“政治中立”，確保行政的公正運營，維護公共利益，限制公務(wù)員的政治自由、禁止公務(wù)員的政治行為是必然的、必需的。因此，日本《國家公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員不得為政黨或政治目的謀求或接受捐款及其他利益；
不得成為公選公職的候選人；
不得擔(dān)任政黨及其他政治團體的干事、顧問等；
不得參與選舉活動。當(dāng)然，這種限制或禁止應(yīng)以什么為根據(jù)或理由，應(yīng)界定在什么范圍內(nèi)或程度上，才不會違反憲法而侵犯公務(wù)員的政治自由權(quán)利。這也是日本學(xué)術(shù)界、法院等長期爭論的問題。

　　美國從否定特別權(quán)力關(guān)系到肯定特殊勞動契約關(guān)系，在實踐和理論上經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。這個歷程首先是從肯定公務(wù)員的公民權(quán)開始的。20世紀(jì)50年代，美國最高法院的法官就主張，憲法保障條款應(yīng)支配公共雇用關(guān)系，不能要求個人以犧牲自己的公民權(quán)來作為謀取公職的條件。公務(wù)員如同其他公民一樣，擁有不可侵犯的公民權(quán)。在此基礎(chǔ)上，美國學(xué)術(shù)界提出了“重大權(quán)益論”，即要求每當(dāng)遇有“重大權(quán)益”時，諸如個人的名譽受損、或受到解雇的威脅時，雇員都有特定的程序上的權(quán)利，如聽證會上的對質(zhì)權(quán)和盤問權(quán)，以確定免職是否真的具有正當(dāng)理由，政府不能以犧牲個人的某些公民權(quán)來作為認(rèn)可公共雇用的條件。[19]由于重大權(quán)益論既不能滿足司法部門的需要，也不能滿足公共人事管理人員的要求，因此，在60年代末，席卷政府雇員的抗議浪潮中，重大權(quán)益論似乎就使政府自身失去控制。于是，“個人權(quán)利模式”被提了出來，它主張根據(jù)每一案件的是非曲直進行分析評價。但這種“個體化”處理方法加大了重大權(quán)益論的實際不足之處，它雖為公共雇員提供了廣泛的公民權(quán)，但卻缺乏清晰度。為此，學(xué)術(shù)界又提出了“私人雇用關(guān)系模式”。美國1987年文官改革法的重要內(nèi)容之一，是“職工和機關(guān)管理者之間的勞動關(guān)系由法律規(guī)定，承認(rèn)職工的工會權(quán)和簽定集體合同權(quán)，并設(shè)定一個聯(lián)邦勞動關(guān)系機構(gòu)，負責(zé)處理職工和管理者之間的勞動關(guān)系”，該“勞動和管理關(guān)系立法目的是在政府職員和機關(guān)管理者之間進行集體談判，提供一個法律基礎(chǔ)，建立一個公平的勞動關(guān)系，以提高政府職員的工作成績，友好地解決工作條件方面的事端，使政府的活動更有效率”。[20]從實踐來看，文官改革法雖然未從根本上改變聯(lián)邦勞資關(guān)系的性質(zhì)與結(jié)構(gòu)，但它確實使勞資關(guān)系有了重大改進，更趨向于特殊勞動契約關(guān)系。

　　法國和英國在公務(wù)員法律關(guān)系方面的發(fā)展趨勢也大致如此。二戰(zhàn)以后，法國公務(wù)員工會的權(quán)力日益強大，政府在決定公務(wù)員的工作條件和職業(yè)生涯時，經(jīng)常和工會協(xié)商達成正式協(xié)定。公務(wù)員地位法的制定也已經(jīng)不是政府單方面的行為，實際上是雙方協(xié)商的結(jié)果。輿論界也有意見贊成依合同確立公務(wù)員的地位。公務(wù)員中也有人主張公務(wù)員和政府之間的關(guān)系應(yīng)適用一般的勞動立法。[21]在這個時期，英國文官管理法規(guī)的成文化方面也有了一些發(fā)展，這主要表現(xiàn)為由非法律性發(fā)展成為在某些重要方面受到社會立法的詳細規(guī)定，并且，社會立法對于一般的雇用契約作出了詳細規(guī)定，這大大改變了文官原來在普通法上的地位。1971年制定《工業(yè)關(guān)系法》，1978年制定《職業(yè)保護統(tǒng)一法》，1980年制定《就業(yè)法》，允許文官組織工會或協(xié)會，政府設(shè)立惠特利委員會等，這逐步確認(rèn)并保障了公務(wù)員與國家間的勞動契約關(guān)系。

　　3．公共服務(wù)關(guān)系

　　20世紀(jì)70年代中期開始，在特殊勞動契約關(guān)系基礎(chǔ)上，美國學(xué)術(shù)界又提出了“公共服務(wù)模式”理論，“力圖對作為雇主的政府的競爭的利益，對作為行使公民權(quán)的公共雇員的利益、以及對事務(wù)由公共行政管理者處理的公眾利益這三者之間從職能上作出公正的處理”，[22]實際上該理論是要求，在堅持公務(wù)員“政治中立”的同時，也要保護公務(wù)員超黨派的政治講話和憲法權(quán)利；
必須把對公務(wù)員私生活的限制減少到最低程度；
要求更廣泛的司法影響力；
必須妥善處理保護公務(wù)員權(quán)利不受損害與允許公共管理人員能靈活有效地處理公務(wù)員的低效無能問題的相互關(guān)系。這表明，這是一種尋找平衡公務(wù)員、政府與公眾之間利益關(guān)系的理論與途徑，是特殊勞動契約關(guān)系理論的豐富與發(fā)展，這是值得我們關(guān)注的新動向。

　�。ǘ�）公務(wù)員制度的法治共性

　　雖然英、美、法、德、日等各主要西方國家，尋求本國公務(wù)員管理法治化的動因和道路都不完全相同，各具民族特色。但從西方法治化的整體來看，也可以看出各國公務(wù)員制度的如下法治共性特征。[23]

　　1．非常重視公務(wù)員管理的法治化

　　西方國家公務(wù)員制度的一百多年的建立、發(fā)展歷程，都是以相應(yīng)的公務(wù)員法律規(guī)范的制定與實施為前提基礎(chǔ)和法律保障。與此同時，各國公務(wù)員法也得到了不斷的發(fā)展與完善�？梢哉f，西方公務(wù)員管理與公務(wù)員法制建設(shè)是相互依存、相互促進、共同發(fā)展的。這是西方法治主義原理的必然要求。

　　2．公務(wù)員法律體系完備

　　西方國家對公務(wù)員的選用、職位分類、權(quán)利義務(wù)、考核獎勵、工資福利和退休等公務(wù)員管理的各方面、各環(huán)節(jié)，都以法律形式明確下來，使公務(wù)員管理有法可以、有章可循。而且，各國適應(yīng)各類公務(wù)員的特點，實行公務(wù)員的分類管理，也相應(yīng)建立了法律規(guī)范體系。例如，日本在一般公務(wù)員法之外，還制定了《教育公務(wù)員特例法》、《外務(wù)公務(wù)員法》、《公共企業(yè)體等勞動關(guān)系法》等，堅持普遍性與特殊性相結(jié)合原則，對公務(wù)員實行分類規(guī)范和管理。不僅如此，各國還對國家公務(wù)員和地方公務(wù)員實行分層管理，建立了分層法律體系。英國、美國、德國和日本等國，都制定了國家公務(wù)員法和地方公務(wù)員法。這種對公務(wù)員的分層規(guī)范、分別管理，與這些國家實行聯(lián)邦制或地方自治的政治、行政體制相適應(yīng)。在此基礎(chǔ)上形成了由憲法、法律、行政命令、司法判例、法律解釋、行政協(xié)定以及慣例等法律形式所構(gòu)成的西方國家公務(wù)員法律規(guī)范體系。

　　3．公務(wù)員法的效力等級比較高

　　由于西方國家非常重視依法管理和保障公務(wù)員，因此，公務(wù)員法的立法主體級別都比較高，公務(wù)員法的效力等級也比較高。一般說來，各國公務(wù)員基本法（總法）都是由國家立法機關(guān)制定的，并且，對公務(wù)員管理的一些主要方面，也都由立法機關(guān)制定法律加以規(guī)范，如日本、美國。這有助于公務(wù)員依法管理的權(quán)威性和有效性。這對于我國公務(wù)員管理的法治化，是有借鑒意義的。

　　4．嚴(yán)格實施公務(wù)員法并依法監(jiān)管公務(wù)員

　　為了貫徹執(zhí)行公務(wù)員法，嚴(yán)格依法管理和保障公務(wù)員，各國建立健全了多種執(zhí)行、監(jiān)督和保障機制，這主要包括公務(wù)員管理機關(guān)及其管理活動和公務(wù)員管理的監(jiān)控機關(guān)及其監(jiān)控活動。為了依法管理公務(wù)員，各國都分別或統(tǒng)一設(shè)立了立法性、行政性和司法性的機構(gòu)。日本人事院既是公務(wù)員最高管理機關(guān)，擁有人事行政管理權(quán)，也可以就所管理事務(wù)的各方面制定具有法律效力的人事院規(guī)則或指令，并且，擁有一定的準(zhǔn)司法權(quán)，在法律賦予的權(quán)限內(nèi)，審查裁決各種有關(guān)公務(wù)員管理的決定或處分。美國、英國、法國和德國等國則分別設(shè)立了公務(wù)員管理的主管機關(guān)、咨詢機關(guān)、協(xié)調(diào)機關(guān)和仲裁機關(guān)等，以行使公務(wù)員管理的立法、咨詢、實施、協(xié)調(diào)和仲裁職能。從而，從組織上保證了對公務(wù)員的依法規(guī)范和管理。與此同時，為了依法保障公務(wù)員的合法權(quán)益，各國也建立了多種監(jiān)督保障機制，（1）立法系統(tǒng)的監(jiān)控。議會通過質(zhì)詢、聽取并審批政府人事管理的工作報告、審批政府人事立法等活動，對公務(wù)員法制進行宏觀控制。（2）司法系統(tǒng)的監(jiān)控。如法國的行政法院通過處理公務(wù)員與主管機關(guān)之間的糾紛，為公務(wù)員提供司法保障與救濟。（3）公務(wù)員及其工會組織的監(jiān)控。各國公務(wù)員可以通過申訴維護自己的合法權(quán)益。公務(wù)員工會可以通過協(xié)理上訴、參與仲裁、與政府協(xié)議和談判，或者組織罷工，協(xié)調(diào)公務(wù)員與政府的關(guān)系，協(xié)助雙方糾紛的解決，爭取和維護公務(wù)員的合法權(quán)益，以保障公務(wù)員法的嚴(yán)格、公正實施。

　　5．公務(wù)員法實施的效果顯著

　　由于上述原因，公務(wù)員法在西方各國的公務(wù)員管理和政府公共管理等方面，發(fā)揮了重要作用，效果非常顯著。（1）公務(wù)員法確立了政府與公務(wù)員之間的法律關(guān)系，明確了各自的權(quán)利義務(wù)，使公務(wù)員管理法律化、制度化和規(guī)范化，避免了主觀隨意性。（2）公務(wù)員法有效地保障了公務(wù)員的合法權(quán)益，有助于調(diào)動公務(wù)員的工作積極性和提高政府工作效率。（3）公務(wù)員法對公務(wù)員義務(wù)和責(zé)任等的規(guī)定和要求，規(guī)范了公務(wù)員的行為，可以控制公務(wù)員濫用職權(quán)、貪污腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，使之忠實于國家和社會公共利益，忠實履行工作職責(zé)。（4）公務(wù)員法也有效地保障了公務(wù)員管理制度和政府公共管理工作的正常運行，為其政治統(tǒng)治，奠定了法治基礎(chǔ)。（5）公務(wù)員法的修改和完善，也推動著西方公務(wù)員管理制度的發(fā)展和完善。

　�。ㄈ�）西方公務(wù)員制度的法治個性

　　在西方公務(wù)員制度法治化的進程中，各國都非常注重本國法律文化與管理文化的繼承與發(fā)展，建立適合本國國情的各具特色的公務(wù)員制度。并且，還都根據(jù)本國政治、經(jīng)濟、社會的變化，不斷地推進其公務(wù)員管理的法律化和制度化。這一點決定了現(xiàn)代各國公務(wù)員法的民族特色與法治個性特征。

　　1．英國式“貴族制”公務(wù)員制度

　　英國公務(wù)員制度具有濃厚的“貴族制”特征。（1）英國公務(wù)員管理的法治化具有開創(chuàng)性，而且，歷史悠久。西方公務(wù)員管理法治化最早開始于英國，其主要內(nèi)容以及經(jīng)驗為西方其他國家所借鑒。1853年，財政大臣格拉斯頓為全面調(diào)查英國政府官員制度，設(shè)立了諾斯科特—屈維廉委員會。次年，他們提出了《關(guān)于建立英國常任文官制版的報告》，對英國文官制度提出了四項建議，要求通過考試，統(tǒng)一政府各部門錄用文官的標(biāo)準(zhǔn)，建立統(tǒng)一的文官制度，這份報告為英國近代文官制度的建立奠定了基礎(chǔ)。1855年，帕麥斯頓政府以樞密院命令的形式頒布了依據(jù)上述報告擬就的《關(guān)于錄用王國政府官員的樞密院命令》，并成立了文官事務(wù)管理委員會。1870年6月4日，英國政府頒布了第二個樞密院令，確立了以公開竟?fàn)幙荚囎鳛殇浻贸Ｈ挝墓俚闹笇?dǎo)原則。該樞密院令的頒布，標(biāo)志著英國近代文官制度的形成。（2）英國公務(wù)員法具有不成文性。英國是不成文法國家，這決定了英國也沒有一部專門的、正式的文官法或條例，對公務(wù)員法律關(guān)系予以規(guī)范調(diào)整的主要是歷屆內(nèi)閣以“樞密院令”的形式發(fā)布的決定與條令、多年形成的慣例以及個別單行法律規(guī)程，如1971年的《退休增加法》。正如英國著名學(xué)者詹寧斯在《法與憲法》中稱，英國文官管理中“幾乎沒有可適用的制定法”。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[24]實際上，“英國文官管理的法規(guī)，絕大部份是由政府根據(jù)英王特權(quán)用樞密院令規(guī)定的，再由財政部或其他部門制定規(guī)章補充以執(zhí)行樞密院的命令。……從這個觀點而言，英國文官管理法規(guī)的特點是他具有非法律的性質(zhì)（non-legal character）”。[25]不過，20世紀(jì)70年代以后，英國也進行了一些文官管理的立法，大大地改善了文官原來在普通法上的地位。（3）英國公務(wù)員法確認(rèn)的是貴族制，賦予高級文官以特權(quán)。英國具有君主制的歷史傳統(tǒng)，且貴族政治影響深遠，政府機關(guān)彌漫著貴族化的階級、身份地位與特權(quán)觀念，并通過品位分類予以法律化、制度化。因此，“英國的人事制度可為貴族制的代表。此種制度的實質(zhì)是將全國公務(wù)人員劃分成若干儼然不同的階級或種類。彼此不得相互混換溝通，即規(guī)范各階級的理論與實施各自不同�！盵26]雖然1968年對品位分類進行了結(jié)構(gòu)性改革，建立了“開放結(jié)構(gòu)”，普通行政人員不再受過去那種分級的嚴(yán)格限制，可以跨等級得到提升。然而，實際上的等級制度依然存在。

　　2．美國式“功績制”公務(wù)員制度

　　美國是在借鑒英國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上形成并以“功績制”著稱的公務(wù)員制度。（1）公務(wù)員管理的法治化借鑒了英國的經(jīng)驗。美國獨立以前，長期受英國的殖民統(tǒng)治，英國文化必然對美國的滲透與影響頗深，以英美為代表的英美法系的存在就是美國繼承英國法律文化的體現(xiàn)。在這方面，公務(wù)員法也不例外。美國學(xué)者古德諾認(rèn)為，在1872年，美國“模仿英國為糾正我們在這里發(fā)生的同樣弊端而采取的辦法，實行了公開竟?fàn)幙荚��！盵27]美國人對于英國的影響既表示理解又表示認(rèn)同，因為，美國文官制度改革者和彭德爾頓受到英國文官制度事例的很大影響，因此，美國文官法體現(xiàn)出英國文官制的某些特點并不令人感到驚訝。實際上，英國模式在許多重要方面適合于美國的需要。（2）公務(wù)員管理的法治化最為完善。美國公務(wù)員管理法治化進程開始以后，不斷地通過法律規(guī)范的制定、修改以及實施推動公務(wù)員制度的發(fā)展與完善。美國公務(wù)員管理的法治化有以下特點：第一，公務(wù)員制度的建立與改革、發(fā)展與完善，都是以公務(wù)員管理的法治化為前提基礎(chǔ)，以法治化推動公務(wù)員制度的發(fā)展。第二，公務(wù)員法的立法主體的地位以及公務(wù)員法的效力等級都相當(dāng)高，公務(wù)員基本法和一些主要的公務(wù)員管理規(guī)范，都是由立法機關(guān)制定的法律。這體現(xiàn)了美國非常重視公務(wù)員的法治化，保障了公務(wù)員管理的權(quán)威性和有效性。第三，作為法治化產(chǎn)物的美國公務(wù)員制度，包括了公務(wù)員的選拔、任用、職位分類、權(quán)利義務(wù)、工資福利、退休、道德規(guī)范等公務(wù)員管理的各方面、各環(huán)節(jié)，使公務(wù)員管理和公務(wù)員權(quán)利保障都有法可依、有章可循。（3）以功績制作為基本原則和核心機制。英國首創(chuàng)了“重表現(xiàn)看才能”的考核制度即“功績制”。美國在吸收、運用和發(fā)展英國功績制的基礎(chǔ)上，從一開始就建立起一套以功績制為基礎(chǔ)的公務(wù)員制度。因此，美國“文官法的目的是在文官的任命和使用中建立功績制�！盵28]一般而言，功績制的本質(zhì)表現(xiàn)為能力原則、中立性（或非政治性）原則和機會均等原則三個方面。[29]美國功績制的主要內(nèi)容包括錄用公務(wù)員要通過競爭性考試；
公務(wù)員的培養(yǎng)、升遷、報酬、獎懲、留任和解雇等，以工作能力、工作成績?yōu)橐罁?jù)；
實行功績工資制。當(dāng)然，在美國公務(wù)員管理的法治化進程中，功績制有不同的涵義，“最初的文官法通過后的許多年內(nèi)，功績的標(biāo)準(zhǔn)是防止任用和晉升受到政治影響的程度，而不是公共服務(wù)方面的能力水平�！盵30]即是說，此時的功績制是為了抑制政黨分臟制的弊端。而1978年的文官改革法對過于僵硬的功績制進行了改革，設(shè)立了功績制保護委員會，重新確立了功績制的九項原則，使公務(wù)員能提高行政效率，并更好地滿足公眾利益和國家利益的要求。

　　3．法國式“集權(quán)制”公務(wù)員制度

　　在法國，經(jīng)過了長期而曲折復(fù)雜的公務(wù)員管理的法治化進程，才建立起現(xiàn)代公務(wù)員制度。從其法治化的歷史進程，可以看到法國“集權(quán)制”公務(wù)員制度的特點。（1）公務(wù)員法律規(guī)范具有從特別規(guī)范向普遍規(guī)范、分散規(guī)范向統(tǒng)一規(guī)范發(fā)展的趨勢。（2）政府行政命令和行政法院的判例在公務(wù)員管理過程中發(fā)揮著重要作用。法國公務(wù)員管理的具體規(guī)范，大部分是由行政機關(guān)內(nèi)部制定的，表現(xiàn)為行政法規(guī)。而且，在制定了公務(wù)員一般地位法以后，判例作為公務(wù)員法淵源的重要性并未因此減少。其重要性表現(xiàn)為：“法律條文的意義和范圍由判例決定。法律和法規(guī)所未規(guī)定的事項由判例補充。行政法院的判例有時發(fā)揮成文法的意義，有時根據(jù)法的一般原則建立適用于公務(wù)員的規(guī)則。”[31]（3）公務(wù)員法具有濃厚的集權(quán)色彩。法國各級地方政府的公務(wù)員都置于國家公務(wù)員制度的體制之下，受中央政府的嚴(yán)格控制，不能實行自治管理。而且，公務(wù)員受國家的嚴(yán)格控制，公務(wù)員的所作所為直接對上級負責(zé)，以奉命行事為常規(guī)，注重形式。這是與法國注重全國統(tǒng)一和中央集權(quán)的羅馬法精神相一致的。

　　4．德國式“官僚制”公務(wù)員制度

　　德國公務(wù)員法律制度的正式確立較英、法等國為晚，但卻很早就建立了成為其公務(wù)員法治內(nèi)在精神的“官僚制”體制。17世紀(jì)中期，普魯士成為德意志帝國建立以前諸邦中最大的一個。菲特烈·威廉為確保其專制王權(quán)，確立了體現(xiàn)“普魯士精神”的軍國主義政策。在官僚制上，建立了以特別權(quán)力關(guān)系理論為基礎(chǔ)，以義務(wù)本位為特征的普魯士軍事官僚制。該體制強調(diào)官吏對上級的全身心服從，并確認(rèn)“官尊民卑”的官僚特權(quán)。其后，威廉一世在完成中央集權(quán)的同時，進一步發(fā)展了與絕對王權(quán)相適應(yīng)的官僚制，其基本特點是：（1）忠誠與服從。所有的官吏作為國家的勤務(wù)員，必須絕對忠于國家，他們與作為國家第一勤務(wù)員的君主是一種從屬關(guān)系（包括人格在內(nèi)）。（2）法制化。威廉二世于1873年頒布了德國歷史上第一部《官吏法》和《資歷條例》，第一次系統(tǒng)地依法規(guī)定普魯士官吏制度。其指導(dǎo)思想是絕對專制主義的忠誠與服從義務(wù)。（3）義務(wù)本位。這是忠誠與服從義務(wù)的延伸和保障。普魯士規(guī)定了官吏須遵循的諸多義務(wù)性禁令，如禁止兼職、保守秘密、瀆職責(zé)任、上級對下級應(yīng)負連帶責(zé)任等。（4）考試任用制。德國是西方最早采用考試方法錄用官員的國家。早在18世紀(jì)初（1713年），威廉一世就親自制定了任用法官必須經(jīng)過競爭考試的原則，建立了最初的官員考試任用制度。1737年，這種考試任用制又推廣到其他官員的選用上。在這種官僚制實踐的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了韋伯的官僚制理論，可以說，“正是德國的文官制度啟發(fā)了馬克斯·韋伯，使他提出了著名的稱之為‘理想典范’的官僚模式，這已成為當(dāng)今所有討論官僚政治理論的出發(fā)點�！盵32]直到現(xiàn)在，德國公務(wù)員制度的法治化，也可以看到明顯的歷史繼承性，其核心是“官僚制”的延續(xù)及其影響。這也決定了德國公務(wù)員法律制度的特點主要有：（1）實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級管理的體制；
（2）重視對公務(wù)員的考試任用；
（3）非常重視公務(wù)員的資歷與能力；
（4）注重公務(wù)員的忠誠與服務(wù)精神；
（5）要求公務(wù)員守紀(jì)律、講效率等。

　　5．日本式“混合制”公務(wù)員制度

　　古代的日本對當(dāng)時處于先進地位的中國法律文化，從法律原則、法律用語到法律觀念，都予以效仿�？梢哉f，日本古代法制就是中國古代法制的復(fù)制品，日本古代官吏制度也莫不如此。然而，這種官吏制度在明治維新以前，已嚴(yán)重阻礙了日本經(jīng)濟、社會的進一步發(fā)展，以武士為骨干的日本革新勢力要求進行官制改革。同時，西勢東漸，歐美列強的侵入，也對日本幕府的將軍們提出了挑選。在這種內(nèi)外壓力下，日本奉行尊王攘夷、加強中央集權(quán)和變法圖強。于是，日本在1868年出現(xiàn)了明治維新運動，改革了政制。當(dāng)時，提出了“脫亞入歐”的口號，積極移植西方先進的法律制度。在官吏制度改革方面，1869年模仿美國的制度，進行了吏制的公選，由于沒有從實質(zhì)上改變藩閥制度，最終流產(chǎn)了。于是，日本把視野轉(zhuǎn)向了歐洲。1871年，以巖倉具視為首的日本使團出訪歐洲，找到了日本的“知音”—普魯士官吏制度，在此基礎(chǔ)上建立起了普魯士官僚制的經(jīng)驗與日本官僚制的特征相結(jié)合的公務(wù)員制度。第二次世界大戰(zhàn)以后，日本在借鑒美國公務(wù)員制度的基礎(chǔ)上，建立起了日本現(xiàn)代公務(wù)員制度。

　　綜觀日本公務(wù)員管理的法治化進程，可以看出日本公務(wù)員制度的“混合制”特色。（1）公務(wù)員制度是混合模式。日本現(xiàn)代公務(wù)員制度是日本傳統(tǒng)與歐、美制度相結(jié)合的產(chǎn)物，而日本傳統(tǒng)又是在借鑒中國古代官制的基礎(chǔ)上形成的。（2）采用混合式公務(wù)員制度是與其二元化法律文化特征相適應(yīng)的。正如法國文化人類學(xué)家列維斯特勞斯所說，“按照西方的理性主義，許多情況具有二者擇一的性質(zhì)，非此即彼。然而，日本竟將兩者巧妙地協(xié)調(diào)一起，超越了它們的對立”。[33]這種二元化特性即文化模式上的開放性與封閉性、文化心態(tài)上的自卑感與優(yōu)越感、文化結(jié)構(gòu)上的制度性文化與觀念性文化的二元化。[34]日本民族的自卑感與開放性，使日本在法律文化與制度上，能廣泛借鑒、吸收，并為已所用。而優(yōu)越感與封閉性，又使日本能自立自強，不盲目崇拜國外。從而，形成了日本以傳統(tǒng)文化為根基、根據(jù)自己需要的、東西結(jié)合的混合型法律文化和公務(wù)員制度。這一點對于我國克服對外交往中的夜狼自大或崇洋迷外的極端心態(tài)，有借鑒意義。（3）公務(wù)員管理法律化、制度化的程度比較高。經(jīng)過戰(zhàn)后的法治化努力，日本制定了憲法、國家公務(wù)員法、地方公務(wù)員法、外務(wù)公務(wù)員法、國家公務(wù)員職階制法、人事院規(guī)則等法律規(guī)范，對中央與地方公務(wù)員、外務(wù)公務(wù)員、教育公務(wù)員等各級各類公務(wù)員以及公務(wù)員管理的各環(huán)節(jié)，都實行依法管理與保障。（4）嚴(yán)格的定員制是日本公務(wù)員制度中獨具特色的內(nèi)容。日本制定了《行政機關(guān)職員定員法》，以法規(guī)定行政機關(guān)的官職和公務(wù)員的數(shù)量定額，并且，由政府在一定的時期內(nèi)發(fā)布《定員令》以嚴(yán)格執(zhí)行。這種機制對于防止機構(gòu)臃腫、人浮于事，提高行政效率，是一種有效的法律保障。

　　二、公務(wù)員制度的憲政屬性與功能

　　西方公務(wù)員制度的法治化具有雙重性，既具有行政法治的屬性，又具有憲政的屬性。然而，對于憲政維度的公務(wù)員制度，國外學(xué)者論述卻不多，我國學(xué)者也還沒有重視。這一方面導(dǎo)致了對西方公務(wù)員制度在其法治與憲政建設(shè)中的性質(zhì)與功能作用，認(rèn)識不全面；
另一方面，也導(dǎo)致了在我國公務(wù)員立法與公務(wù)員制度建設(shè)方面的簡單化爭論。實際上，從法律性質(zhì)來看，西方的公務(wù)員法不僅屬于行政法，而更重要的是它屬于憲法，是憲法性法律，是一個國家憲法之下的基本法律。與此相對應(yīng)，由公務(wù)員法所調(diào)整和規(guī)范而形成的公務(wù)員制度，就不僅是行政法律制度，在根本上也是憲政制度。而且，西方國家在總體上是從憲政角度來思考、設(shè)計和建設(shè)其公務(wù)員制度的。行政法治的公務(wù)員制度其實只是憲政公務(wù)員制度的重要組成部分。不論從憲政理論還是憲政實踐來看，西方公務(wù)員制度都履行著非常重要的憲政功能。因此，為了更好地實施與完善我國的公務(wù)員法，建立健全我國的公務(wù)員制度，必須重視對憲政維度公務(wù)員制度的思考與研究。為此，需要弄清楚以下兩個問題，即為什么中外學(xué)者對憲政維度的公務(wù)員制度論述不多和為何公務(wù)員制度是一項憲政制度。

　　英國憲法學(xué)家詹寧斯在其所著《法與憲法》中從“憲制”的角度論及到英國文官制度，他說，“文官體系在許多方面都是英國憲制的最特殊的部分”。[35]然而，中外學(xué)者對于這種“憲制的最特殊的部分”的公務(wù)員制度論述并不多，究其原因，大致可以從以下方面來分析。就西方國家來看，首先，在西方近代憲政思想產(chǎn)生和憲政制度建設(shè)之初，公務(wù)員制度在西方各國還未形成，亦未顯現(xiàn)其重要性。而且，西方憲政理念與實踐都重視“治權(quán)”，并通過治權(quán)而“治官”，而不單純強調(diào)“治官”，這也導(dǎo)致對于公務(wù)員制度的憲政屬性不甚關(guān)注。其次，由于西方是通過選舉制度、司法制度和政府管理制度，分別對政務(wù)官員、法官和事務(wù)官（即狹義的公務(wù)員）等，進行規(guī)范和管理，也影響了學(xué)者將他們作為一個統(tǒng)一的憲政制度來考慮。當(dāng)然，這也與各類公務(wù)員的職能性質(zhì)與職業(yè)特點多樣化有關(guān)系。再次，由于國家行政機關(guān)公務(wù)員在整個國家公務(wù)員隊伍中所占比重最大，一般是占絕大多數(shù)。因此，學(xué)者們也往往注重從行政法治的角度研究公務(wù)員制度。就我國而言，首先，由于未能認(rèn)識到西方國家公務(wù)員制度的雙重性與憲政重要性，這直接導(dǎo)致了我國學(xué)者僅僅從行政法治的角度借鑒西方公務(wù)員制度，關(guān)注我國公務(wù)員立法和公務(wù)員制度建設(shè)。其次，在我國干部人事制度下，根據(jù)“黨管干部原則”，所有黨政群干部都是由黨委和黨組織領(lǐng)導(dǎo)管理。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這也影響到人們從憲政角度來關(guān)注與研究整個國家公務(wù)員制度的憲政建設(shè)。再次，在20世紀(jì)上半期，我國引進西方公務(wù)員制度時，是立足于對“干部”進行分類管理，建立各具特色的人事管理制度，而公務(wù)員法和公務(wù)員制度，只是針對政府機關(guān)工作人員而言的。于是，1993年根據(jù)《國家公務(wù)員暫行條例》所建立的公務(wù)員制度就只是一種人事行政制度或行政法律制度。這對于現(xiàn)行《公務(wù)員法》的制定與實施，必然產(chǎn)生行政法治型公務(wù)員制度的模式性影響。如此等等，再加之其它的一些原因，公務(wù)員制度的憲政屬性沒有得到應(yīng)有的重視與研究，更不用說從憲政層面進行公務(wù)員制度的建構(gòu)了。

　　雖然如此，卻并不能否定公務(wù)員制度的憲政屬性與憲政功能。因為，不論從理論還是實踐來看，公務(wù)員制度都是一項重要的憲政制度。所謂憲政，即憲法政治，它是指根據(jù)憲法對社會政治關(guān)系所調(diào)整而形成的根本的和基本的政治制度，也可以說是由憲法所規(guī)定的根本的和基本的政治制度。那么，一國的憲政制度主要有哪些方面呢？我國有學(xué)者認(rèn)為，“憲政制度可以從權(quán)利和權(quán)力兩個方面分為公民權(quán)利制度和國家權(quán)力制度�！�…具體而言，這兩類制度主要表現(xiàn)為代議制度、權(quán)力監(jiān)督制約制度、彈劾制度、政黨制度、人權(quán)保障制度等�！盵36]應(yīng)該說，這種從公民權(quán)利制度和國家權(quán)力制度有角度，對憲政制度的歸納，是有道理的，但在依據(jù)上過于簡單化，在類型并不完全。

　　從憲政理論上講，要判定憲政制度包括哪些方面或者說某項制度是否屬于憲政制度，應(yīng)該依據(jù)兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是憲政法律關(guān)系的模式化，二是制度的根本性和基本性。根據(jù)第一個標(biāo)準(zhǔn)，憲政制度必須是憲政法律關(guān)系的模式化和制度化體現(xiàn)。一般而論，憲政法律關(guān)系包括作為主權(quán)者的人民與國家之間的關(guān)系、國家與公民之間的關(guān)系、國家機關(guān)內(nèi)部的關(guān)系、公民之間的關(guān)系以及社會政治組織之間的關(guān)系等方面，由此而形成了人民主權(quán)原則、選舉制度、議會制度、國家元首制度、行政制度、司法制度、地方政權(quán)制度、公民權(quán)利保障制度以及政黨制度等等。其中，國家機關(guān)內(nèi)部的關(guān)系包括了機關(guān)之間以及國家機關(guān)與公務(wù)員之間的關(guān)系。而國家機關(guān)與公務(wù)員之間關(guān)系的法治化形態(tài)就是公務(wù)員制度。因此，根據(jù)憲政法律關(guān)系模式化的標(biāo)準(zhǔn)，公務(wù)員制度應(yīng)該是一項憲政制度。從“制度的根本性和基本性”來看，一項政治制度必須是一國的根本制度或基本制度，才能成為憲政制度。從構(gòu)成要素來看，憲政制度一般由職能職權(quán)、組織機構(gòu)、職位人員、行為方式等要素構(gòu)成，其中，“人”即公務(wù)員占據(jù)主導(dǎo)的作用和基本的地位。而調(diào)整公務(wù)員與國家機關(guān)之間關(guān)系的公務(wù)員法就不局限于行政法范疇，而是憲政制度下的一種獨立的法律部門即公共人事法或公共人力資源法。由此也可以說，公務(wù)員制度是一種基本的政治制度，是各國憲政制度的重要組成部分，具有基本憲政制度的地位，發(fā)揮著憲政的功能。因為，“從本質(zhì)上講，國家公務(wù)員制度既是一項管理制度，也是一項政治制度，而它首先是一種政治制度。除了具有科學(xué)管理的特征外，它還有兩個最本質(zhì)的特征，即權(quán)力制衡和權(quán)益保障�！盵37]

　　從憲政實踐來看，強調(diào)法治、憲政是一種排斥“賢人政治”，抑制人的主觀隨意性，反對個人專制的政治治理活動與制度。這體現(xiàn)了法治、憲政的基本性質(zhì)和存在的基本價值，無可厚非。但是，如果將法治與憲政推演成“非人”的政治治理，那就走向了荒謬。法治與憲政雖然強調(diào)法律規(guī)則、制度程序的作用，但也不能見物不見人。因為，政治治理的承擔(dān)者是公務(wù)員，憲法、法律對政治權(quán)力的規(guī)范也必然包括對行使政治權(quán)力的公務(wù)員的規(guī)范。而憲法、法律要保障公民的權(quán)利，首先也要防止公務(wù)員的權(quán)力濫用，于是，憲政最后都必須落實到對行使政治權(quán)力的公務(wù)員的規(guī)范與管理。因此，從政治制度的角度來看，公務(wù)員制度是憲政制度的重要內(nèi)容，良好的公務(wù)員制度也是判定憲政制度是否健全的重要標(biāo)準(zhǔn)。實際上，我國也有學(xué)者看到了公務(wù)員制度在政治體制和憲政制度上的重要性。滿達人就指出，“公務(wù)員制度，是指國家對公務(wù)員制度的總稱，是國家為實現(xiàn)統(tǒng)治任務(wù)而組織形成在一定國家機構(gòu)中公務(wù)員的構(gòu)成、任用、晉升、獎懲、保障以及分類管理等制度和體制。是國家政治體制的重要組成部分。”[38]

　　從美國的憲政制度的發(fā)展歷程可以看出，憲政制度的健全及其功能的發(fā)揮，必須要有良好的公務(wù)員制度，這在西方各國憲政制度建設(shè)中具有代表性。美國在1787年憲法的基礎(chǔ)上逐漸建立起了總統(tǒng)制、選舉制、議會制、兩黨制、聯(lián)邦制和公民權(quán)利保障制等憲政制度。然而，在公職人員的選拔和管理上實行“政黨分臟制”，結(jié)果導(dǎo)致很大的政治弊端并阻礙了其它憲政制度功能的發(fā)揮。這種制度的弊端在于，“它不能因事而求才，因才而施用，反而助長阿諛奉承之風(fēng)蔓延，從而導(dǎo)致政治腐敗和行政效率低下。此外，在推行這種制度過程中，往往還由于分臟不均，引起統(tǒng)治階級內(nèi)部矛盾的激化，再加上因政府官員在每次大選后的大換班，從總體上要影響到政府工作的連續(xù)性以及政府政策的穩(wěn)定性，使政局陷入周期性動蕩之中。”[39]于是，美國于1883年通過了《常任文官制度法》（即《彭德爾頓法令》），開始推行公務(wù)員制度。從實踐過程來看，公務(wù)員制度在規(guī)范公務(wù)員職責(zé)權(quán)限，抑制政治腐敗，穩(wěn)定政局，提高工作效率以及保障公民權(quán)利并使整個憲政制度功能的有效發(fā)揮等方面，都具有不可替代的重要作用。西方各國以政治選任與考試錄用相結(jié)合的官吏制度即公務(wù)員制度，“符合統(tǒng)治階級的根本利益，因而能夠為各政黨所接受，并逐步發(fā)展為憲政民主制度的一個基本的方面�！盵40]可見，公務(wù)員制度在西方實際上已經(jīng)發(fā)揮了憲政的功能與作用，也使西方憲政的基本精神與價值得到落實與實現(xiàn)。

　　而且，西方國家公務(wù)員管理立法也都體現(xiàn)在憲政的層面上，而不僅僅局限于行政法治的層面。如日本國憲法第15條就規(guī)定了其公務(wù)員制度的廣義性、憲政性和民主性，即“一切公務(wù)員都是全體國民的勤務(wù)員，而不是一部分國民的勤務(wù)員”。對公務(wù)員的范圍作廣義的規(guī)定與規(guī)范，實際上就是憲政層面的問題。因此，憲政層面的廣義公務(wù)員制度，就是指對行使公共權(quán)力的國家立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)以及公共事業(yè)單位和公共企業(yè)單位等所有公務(wù)人員進行管理的制度。憲政意義上的公務(wù)員制度就是指這種廣義的公務(wù)員制度，也就是國家的公共人事管理制度。這種意義上的公共人事管理表現(xiàn)為一種政治過程，它涵蓋了公共人事的立法或準(zhǔn)立法、司法或準(zhǔn)司法、行政和咨詢等環(huán)節(jié)。即是說，“公共人事管理屬于國家管理的組成部分，并非純屬行政機關(guān)內(nèi)部管理事務(wù)。從管理角度看，公務(wù)員法是國家對公共人事管理行為作出的一種規(guī)范，而非行政機關(guān)對自身人事行為作出的一種規(guī)范�！盵41]總之，西方國家所設(shè)計和實施的政務(wù)官與事務(wù)官雙軌制管理的公務(wù)員制度本身，就是其憲政制度的重要組成部分。

　　三、中國公務(wù)員制度的雙重法治化

　　從法治化的進程來看，中國公務(wù)員制度已經(jīng)走過了“政策型公務(wù)員制度”和“行政法治型公務(wù)員制度”這二個發(fā)展階段。通過現(xiàn)行《公務(wù)員法》的制定與實施，又發(fā)展到了“憲政型公務(wù)員制度”階段。

　�。ㄒ唬┱�策型公務(wù)員制度

　　從1949年建國到1993年公布施行《國家公務(wù)員暫行條例》這幾十年時間里，我國實行的是干部人事制度，國家工作人員是在堅持“黨管干部”原則下，作為干部人事制度的管理對象，主要根據(jù)黨和國家的政策進行管理的。雖然也制定和實施了一些法律規(guī)范，但總體而言，還是一種政策型干部人事制度或政策型公務(wù)員制度。

　　新中國建立后，通過憲法、組織法以及有關(guān)法律規(guī)范和政策規(guī)定，對干部人事制度也作了一些原則的與基本的規(guī)定，如《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》、《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國中央人民政府組織法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《政務(wù)院人事局試行組織條例》、《中央人民政府人事部試行組織條例》、《大行政區(qū)人民政府委員會組織通則》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、《國家行政機關(guān)工作人員條例》、《政務(wù)院關(guān)于任免工作人員的暫行辦法》以及《中央關(guān)于加強干部工作的決定》、《中央關(guān)于頒發(fā)中共中央管理的干部職務(wù)名稱表的決定》等等。這些法律規(guī)范和政策規(guī)范對于我國干部人事管理工作的順利進行，發(fā)揮了巨大的指導(dǎo)和保障作用。而且，隨著經(jīng)濟體制改革的深化，社會主義民主與法制建設(shè)的推進，國家政治、行政體制改革的展開，干部人事制度的改革，在20世紀(jì)80年代還提出要建立國家公務(wù)員制度。1987年召開的中共十三大正式作出建立國家公務(wù)員制度的決定，次年4月召開的全國人大七屆一次會議進一步明確，要“抓緊建立和逐步實行國家公務(wù)員制度”，盡快制定《國家公務(wù)員暫行條例》。在這前后，國內(nèi)主要對公務(wù)員制度及其法治化進行理論研究，并在試點、準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上具體起草、修改和完善公務(wù)員法律規(guī)范。這為公務(wù)員制度的正式推行創(chuàng)造了法治條件與基礎(chǔ)。

　　雖然如此，在這個時期的我國公務(wù)員制度或干部人事制度卻還是政策型的，在總體上顯現(xiàn)出了管理制度不健全，用人缺乏法治，主要依靠政策規(guī)定的基本特點和根本缺陷。這主要表現(xiàn)為：（1）思想觀念方面，主要是人治或法制觀念。選拔任用干部時，常常以某個人或某幾個人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，由領(lǐng)導(dǎo)人個人說了算。評價、提拔干部從個人印象出發(fā)或者從個人好惡、個人恩怨、個人感情出發(fā)，沒有客觀、公正、公開的法律標(biāo)準(zhǔn)、程序和制度。（2）干部人事工作主要遵循黨和國家的政策規(guī)范�？傮w上不重視人事行政法治化，人治觀念盛行，致使人事行政工作的基本方面和主要事項無法可依，無章可循，沒有制定國家機關(guān)工作人員或國家行政機關(guān)工作人員基本法。（3）即使制定了一些法規(guī)、細則，也只局限于人事行政“法制化”的范圍，而不是人事行政的“法治化”。由于政策規(guī)范的特殊地位和任用，導(dǎo)致有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象普遍存在。（4）有關(guān)人事行政工作的法規(guī)、細則等，缺乏系統(tǒng)性，都是專項性的，多屬“暫行規(guī)定”，帶有很大的局限性、隨機性。并且，沒有適時修改或制定新的法律規(guī)范。（5）雖然十一屆三中全會以后，適應(yīng)改革開放和國家法制建設(shè)的發(fā)展，不斷健全人事行政制度，進行了公務(wù)員法的制訂與試點工作，但仍然沒有克服政策主導(dǎo)型這一根本性弊端。

　�。ǘ�）行政法治型公務(wù)員制度

　　在20世紀(jì)80年代以后的公務(wù)員制度立法、試點與建設(shè)工作的基礎(chǔ)上，1993年8月，國務(wù)院公布了《國家公務(wù)員暫行條例》，這標(biāo)志著公務(wù)員制度的正式推行，我國公務(wù)員管理的行政法治化從此進入了實踐階段。從此時到2006年1月1日《中華人民共和國公務(wù)員法》施行的這期間，我國公務(wù)員制度總體上屬于“行政法治型公務(wù)員制度”。其原因在于，雖然我國現(xiàn)行憲法對國家工作人員任用與管理也作了原則性的規(guī)定，而且已經(jīng)制定了《組織法》、《行政監(jiān)察法》、《警察法》、《法官法》、《檢察官法》等適用于不同類型公務(wù)員管理的法律，還有適用于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的黨內(nèi)規(guī)章和政策規(guī)定，等等。但是，作為公務(wù)員管理總章程或基本法的《國家公務(wù)員暫行條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，并且，它只適用于“各級國家行政機關(guān)中除工勤人員以外的工作人員”。所以，這段時期內(nèi)的我國公務(wù)員制度在總體上表現(xiàn)為行政法治層面的制度。人們也主要是通過“行政法學(xué)”，在“行政法治”的層面談?wù)搰�家公�?wù)員制度的發(fā)展與完善，即“一國的公務(wù)員制度是政治制度和法律制度的重要組成部分，也是行政法學(xué)中行政主體研究的一個重要方面�！盵42]

　　經(jīng)過10多年的行政法治建設(shè)，我國公務(wù)員管理的制度化和法治化，獲得了一些發(fā)展。如（1）公務(wù)員管理的立法工作日益規(guī)范科學(xué)。這主要表現(xiàn)為：人事立法的預(yù)測和規(guī)劃工作到得了應(yīng)有的重視和加強；
增強了對人事立法功能作用的認(rèn)識；
人事立法逐步規(guī)范化；
建立了人事法規(guī)、規(guī)章的清理制度等。（2）以《國家公務(wù)員暫行條例》為中心，建立了公務(wù)員管理的基本性法規(guī)、規(guī)章體系。這首先表現(xiàn)在以《國家公務(wù)員暫行條例》為基礎(chǔ)性法規(guī)，作為公務(wù)員管理的基本法律依據(jù)，又依據(jù)該《暫行條例》，制定實施了有關(guān)考試錄用、職位分類、考核、獎懲、等公務(wù)員管理各方面、各環(huán)節(jié)的配套法規(guī)、實施細則或管理辦法，構(gòu)成了較為完整的公務(wù)員法規(guī)體系。其次表現(xiàn)為我國政府行政機關(guān)的各部門都是建立統(tǒng)一的公務(wù)員制度，實施統(tǒng)一公務(wù)員法律體系。最后表現(xiàn)為我國在中央和地方各級人民政府行政機關(guān)都實行一套公務(wù)員法律體系，沒有單獨建立西方式的地方公務(wù)員制度。（3）公務(wù)員管理的各項具體制度相繼建立，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在實施中不斷健全，并發(fā)揮了重要作用，等等。

　　在上述行政法治化方面，我國公務(wù)員制度形成了以下一些特點。（1）政策規(guī)范與法律規(guī)范一起發(fā)揮著重要作用。我國公務(wù)員管理的法治化必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，也就必然要貫徹執(zhí)行黨的路線、方針和政策，因此，黨的政策也要規(guī)范我國公務(wù)員的管理。而且，我國社會正處于大規(guī)模變革時代，公務(wù)員制度正處于創(chuàng)建時期，公務(wù)員管理的法治化程度還比較低，因此，國家也還要運用政策來調(diào)整、規(guī)范和保障公務(wù)員。這是我國特定的國情與特點所決定的。（2）實體性規(guī)范與程序性規(guī)范相結(jié)合。我國公務(wù)員管理立法一般都是將實體性規(guī)范與程序性規(guī)范在一個法律規(guī)范中規(guī)定，《國家公務(wù)員暫行條例》作為我國公務(wù)員制度的基礎(chǔ)性法規(guī)，當(dāng)然要對公務(wù)員管理的各項重要內(nèi)容和主要問題作出規(guī)定，這種規(guī)定既有實體性的，又有程序性、操作性的，采取實體性規(guī)范與程序性規(guī)范相結(jié)合的立法方式，這使法規(guī)便于掌握和執(zhí)行。例如，《暫行條例》對考試錄用、考核、處分、辭職辭退等的規(guī)定就特別明顯�！稌盒袟l例》的配套性、執(zhí)行性和補充性規(guī)范的立法也是這樣作的。（3）原則性與靈活性相結(jié)合。為了適應(yīng)我國改革開放需要不斷探索、不斷變革所帶來的不穩(wěn)定性。同時，為了適應(yīng)作為制度創(chuàng)新的公務(wù)員制度初創(chuàng)時期的不確定性。我國公務(wù)員管理的立法也將原則性與靈活性結(jié)合起來。對涉及公務(wù)員制度重要原則和改革方向并具有普遍意義的內(nèi)容，盡可能作出詳細規(guī)定，并保持相對穩(wěn)定性。而對一些探索的問題，則進行原則性規(guī)定。這樣，既可以保持法規(guī)的相對穩(wěn)定性，維護其法律權(quán)威，又可以靈活的、因時因地加以補充完善。

　　對于我國公務(wù)員制度在行政法治層面的具體發(fā)展，有學(xué)者從“法制”和“法治”這兩個階段進行了概括分析�？傮w而言，“建構(gòu)科學(xué)嚴(yán)密的公務(wù)員法規(guī)體系，即實現(xiàn)公務(wù)員管理的法制化，并在此基礎(chǔ)上對公務(wù)員進行依法管理，即實現(xiàn)公務(wù)員管理的法治化，是我國公務(wù)員制度建立和推行的兩個時序相接、不可或缺的階段。從公務(wù)員管理的法制化到公務(wù)員管理的法治化，標(biāo)志著公務(wù)員制度推行過程中的一個質(zhì)的飛躍，即公務(wù)員制度從文本設(shè)計到實踐運作，從制度建構(gòu)到制度實施，這種飛躍可視為我國從法制國家向法治國家演進的一個重要組成部分�！盵43]實際上，他所講的“公務(wù)員管理的法制化”，也就是通過公務(wù)員法律制度的建設(shè)，使公務(wù)員制度從“政策型”向“行政法治型”的轉(zhuǎn)化。因為，在他看來，“作為公務(wù)員制度推行的第一階段的公務(wù)員管理的法制化，是指建構(gòu)公務(wù)員制度的法律法規(guī)體系，作為管理國家公務(wù)員的法律依據(jù)和法律手段。這種法律手段有別于政策、行政命令等手段，它使公務(wù)員管理系統(tǒng)中的各個子系統(tǒng)、分系統(tǒng)以及各個層次，明確自己的職責(zé)、權(quán)利、義務(wù)，使它們之間的渠道暢通，使不同管理對象受約束程度和范圍得到調(diào)節(jié)，使整個公務(wù)員系統(tǒng)得以自動有效地運轉(zhuǎn)和配合�！盵44]而他所講的“公務(wù)員管理的法治化”，則是指公務(wù)員法律制度的推行，即“我國公務(wù)員制度推行的第二階段，即公務(wù)員管理的法治化，是指既定的公務(wù)員法律法規(guī)的執(zhí)行或運作。”[45]可見，我國公務(wù)員制度在揚棄政策型模式的基礎(chǔ)上，在行政法治化方面還是取得了一些進展的。

　　雖然這樣，但由于我國公務(wù)員管理法治化的進程開始較晚，也導(dǎo)致了公務(wù)員基本法的效力等級也較低，權(quán)威性不夠。如上所述，建國以后，我國長期不重視人事管理的法制建設(shè)，到80年代才開始推行干部的依法管理，相對于西方國家一百多年的法治化歷程，我國的法治化還僅僅是初創(chuàng)時期。也正因為如此，我國公務(wù)員法的效力等級比較低，法治化程度也還比較有限。特別是作為公務(wù)員制度基本法的《國家公務(wù)員暫行條例》只是行政法規(guī)，而一些專門的公務(wù)員管理規(guī)范則是法律，如《監(jiān)察法》和《警察法》等，而其它人事管理制度又要參照或比照公務(wù)員制度，這種效力地位倒置的情況，對于公務(wù)員法治建設(shè)是很不利的。這正如全國人大常委會法工委的阿喜所說，“公務(wù)員制度建立之初，考慮到這是一項新的重大改革，為穩(wěn)妥起見，先由國務(wù)院出臺一個暫行條例，把制度建起來，然后再正式立法。從這些年的實踐來看，沒有公務(wù)員法，許多問題缺乏規(guī)范，權(quán)威性不夠，給這項制度的實施帶來一定困難�！盵46]因此，我國公務(wù)員管理法治化的進一步發(fā)展，必然要提高公務(wù)員基本法的效力等級和法治化程度，從憲政的層面考察公務(wù)員管理立法和公務(wù)員制度建設(shè)，這也決定了我國公務(wù)員制度必然要走向憲政化。

　�。ㄈ�）公務(wù)員制度的憲政化走向

　　實際上，現(xiàn)行《公務(wù)員法》的制定，不再是單純的行政性立法，而是具有了憲政立法的性質(zhì)�，F(xiàn)行《公務(wù)員法》所確立的公務(wù)員制度，在總體上已經(jīng)屬于憲政制度。因此，以現(xiàn)行《公務(wù)員法》的實施為標(biāo)志，我國公務(wù)員制度一方面繼續(xù)其行政法治化的進程，另一方面又開始了憲政化的路徑，表現(xiàn)為一種雙重法治化的特色。

　　2002年，我參與完成了中央組織部、人事部2002年《國家公務(wù)員法》立法重點調(diào)研課題的重慶分課題（重慶市委組織部、市人事局主持）《實施公務(wù)員制度的主要經(jīng)驗、存在問題及其對策研究》。在正式提交的調(diào)研報告中，所提出的以下幾個方面的建議涉及到公務(wù)員制度的法治化問題，

　　一是我國公務(wù)員管理立法的總體構(gòu)想。由于公務(wù)員管理立法一般包括制定作為公務(wù)員管理基本法的《公務(wù)員法》和與之配套的法律規(guī)范。從世界各國公務(wù)員管理立法的普遍做法來看，大多數(shù)都是在《公務(wù)員法》中，對公務(wù)員的范圍作超出政府行政機關(guān)的中義甚至廣義的規(guī)定，與此同時，又明確《公務(wù)員法》只適用于公務(wù)員隊伍中的一部分工作人員——一般是政府行政機關(guān)公務(wù)員。在此基礎(chǔ)上，圍繞各級各類公務(wù)員的管理，以及公務(wù)員不同的管理環(huán)節(jié)，制定專門的法律規(guī)范。比如，日本針對不同公務(wù)員制定了《地方公務(wù)員法》、《外務(wù)公務(wù)員法》、《教育公務(wù)員特例法》等；
美國針對公務(wù)員管理的各個環(huán)節(jié)制定了《職位分類法》、《考績法》、《政府雇員培訓(xùn)法》和《聯(lián)邦工資改革法》等。因此，我國應(yīng)該對公務(wù)員管理立法進行總體規(guī)劃，分步實施。首先，應(yīng)提高公務(wù)員管理立法的效力等級，由全國人大制定作為公務(wù)員管理基本法的《公務(wù)員法》。在《公務(wù)員法》中，對公務(wù)員的范圍和公務(wù)員管理的基本原則、基本制度作出總體性規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，主要對一般職公務(wù)員的管理進行規(guī)范。其次，抓緊研究制定《國家機構(gòu)編制法》或《職位分類法》，作為公務(wù)員科學(xué)管理的基礎(chǔ)法律。第三，積極準(zhǔn)備，在條件成熟時，制定《公務(wù)員考試錄用法》、《公務(wù)員道德行為法》、《公務(wù)員工資福利保險法》、《人事訴訟法》等有關(guān)公務(wù)員管理各環(huán)節(jié)的配套法律規(guī)范。在堅持社會主義法治統(tǒng)一的前提下，探討制定民族區(qū)域自治地方公務(wù)員法以及地方公務(wù)員法的可能性。在已有的《組織法》、《行政監(jiān)察法》、《警察法》、《法官法》、《檢察官法》等適用于不同類型公務(wù)員法律的基礎(chǔ)上，應(yīng)該對適用于各類公務(wù)員管理的法律規(guī)范和政策規(guī)定進行清理，在加強一般職公務(wù)員管理立法的同時，加緊研究完善特別職公務(wù)員管理的立法，建立各具特色的特別職公務(wù)員管理制度。

　　二是公務(wù)員范圍的擴大和公務(wù)員分類的調(diào)整。提出了把黨的機關(guān)及人大、政協(xié)、法院、檢察院機關(guān)工作人員納入公務(wù)員范圍的建議，并主張在擴大公務(wù)員范圍基礎(chǔ)上，健全公務(wù)員管理體制，增設(shè)“公務(wù)員管理委員會”，把公務(wù)員分為一般職和特別職，按照不同的法律規(guī)范實行分類管理。即是在擴大公務(wù)員范圍的基礎(chǔ)上，可以把公務(wù)員分為一般職和特別職兩個大類。特別職公務(wù)員包括黨政領(lǐng)導(dǎo)干部，以及法官和檢察官等。黨政領(lǐng)導(dǎo)干部指中共中央、全國人大常委會、國務(wù)院、全國政協(xié)、中央紀(jì)律檢查委員會的工作部門的領(lǐng)導(dǎo)成員，最高人民法院、最高人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)成員（不含正職）的領(lǐng)導(dǎo)成員；
縣級以上地方各級黨委、人大常委會、政府、政協(xié)、紀(jì)委、人民法院、人民檢察院及其工作部門的領(lǐng)導(dǎo)成員。一般職公務(wù)員包括黨的機關(guān)、人大、政協(xié)、法院、檢察院機關(guān)中除特別職公務(wù)員以外的工作人員。根據(jù)崗位性質(zhì)和工作內(nèi)容的差異，將一般職公務(wù)員分為一般行政類、管理執(zhí)行類和專業(yè)技術(shù)類。我們認(rèn)為，一般行政類公務(wù)員可以包括在機關(guān)中從事決策、指揮、協(xié)調(diào)和機關(guān)事務(wù)等方面工作的公務(wù)員；
管理執(zhí)行類公務(wù)員可以包括面向公眾從事管理活動和執(zhí)法、執(zhí)紀(jì)工作的人員，如紀(jì)監(jiān)部門辦案人員，公安人員，工商、質(zhì)監(jiān)部門的市場監(jiān)管人員等；
專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員包括在純專業(yè)技術(shù)崗位上工作的人員，如國土房管部門從事地質(zhì)災(zāi)害防治的工作人員，公安部門的法醫(yī)、現(xiàn)場勘查、物證技術(shù)類人員，及各部門中的財會人員、網(wǎng)絡(luò)管理人員等。

　　三是確立嚴(yán)格規(guī)范管理與充分保障救濟相結(jié)合的原則。所謂“嚴(yán)格規(guī)范管理”，就是強調(diào)公務(wù)員的義務(wù)和責(zé)任，通過健全公務(wù)員行為規(guī)范，加強對公務(wù)員的依法管理，促進公務(wù)員依法辦事、高效行政，忠實地履行自己的法定職責(zé)和義務(wù)。所謂“充分保障救濟”，就是指根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，在嚴(yán)格規(guī)范管理公務(wù)員的前提下，充分保障公務(wù)員的合法權(quán)利和利益，使公務(wù)員擁有與履行職責(zé)、義務(wù)相適應(yīng)的工作與生活條件、待遇和保障，在公務(wù)員合法權(quán)益受到侵害時，給予充分的救濟。

　　四是建立人事訴訟制度，完善公務(wù)員的權(quán)利救濟機制。由于世界各國在對公務(wù)員權(quán)利的救濟方面，設(shè)置了協(xié)商談判、申訴控告、申請仲裁、提起訴訟和申請賠償?shù)榷喾N方式。因此，我們建議，適應(yīng)公務(wù)員范圍擴大和管理體制的變化，在嚴(yán)格規(guī)范管理的同時，為了更充分有效地保障公務(wù)員的合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對公務(wù)員權(quán)益的救濟機制進行的調(diào)整和改革。（1）建立人事訴訟制度。根據(jù)重慶市在這方面的經(jīng)驗，提出了具體的設(shè)想：人事訴訟的受案范圍應(yīng)限制在公務(wù)員不服人事爭議處理的錄用、調(diào)動和履行聘任合同，以及不服行政處分和辭退等行政處理的申訴決定；
國家可以設(shè)立行政法院作為人事訴訟的裁判機關(guān)，在行政法院設(shè)立以前可以由各級人民法院承擔(dān)人事訴訟裁判；
人事訴訟的原則、程序和具體制度，可以借鑒《行政訴訟法》以及相關(guān)法律制度的有關(guān)規(guī)定。在條件成熟時，制定《人事訴訟法》。（2）完善公務(wù)員權(quán)利救濟保障體制。新的公務(wù)員管理體制下，在對申訴控告、人事仲裁機制進行調(diào)整的基礎(chǔ)上，引入人事訴訟制度，建立完整的具有中國特色的國家公務(wù)員權(quán)利救濟保障體制。這種權(quán)利救濟保障體制由兩級行政救濟和一級司法救濟構(gòu)成。其基本事項和基本程序可以這樣思考：第一，公務(wù)員的一般申訴（不包括不服行政處分的申訴），除年度考核基本稱職和不稱職由原處理機關(guān)復(fù)核外，分別情況由同級人民政府人事部門或上級人民政府人事部門（或相應(yīng)的公務(wù)員管理機關(guān)）受理一級申訴。不服人事部門申訴處理決定的，向同級公務(wù)員管理委員會提出二級申訴。不服公務(wù)員管理委員會申訴處理決定的，可以向法院提起人事訴訟。第二，公務(wù)員申請仲裁的，由有管轄權(quán)的人事爭議仲裁委員會（設(shè)在同級公務(wù)員管理委員會）受理，不服仲裁裁決的，可以向作出仲裁裁決的人事爭議仲裁委員會申請重新仲裁或依法向人民法院提起人事訴訟。第三，公務(wù)員不服行政處分的申訴和控告，首先由同級或上級行政監(jiān)察機關(guān)（或有權(quán)處理機關(guān)）受理。不服處理決定的，再向上一級行政監(jiān)察機關(guān)受理處理。不服上一級行政監(jiān)察機關(guān)處理決定的，可以向法院提起人事訴訟。

　　從現(xiàn)行《公務(wù)員法》來看，上述建議在立法中得到了不同程度重視和肯定。從公務(wù)員制度的行政法治化來看，現(xiàn)行《公務(wù)員法》也是值得肯定的。譬如，該法第六條規(guī)定，“公務(wù)員的管理，堅持監(jiān)督約束與激勵保障并重的原則。”在第一條又規(guī)定了制定該法是“為了規(guī)范公務(wù)員的管理，保障公務(wù)員的合法權(quán)益，加強對公務(wù)員的監(jiān)督”。而且，比之《國家公務(wù)員暫行條例》，還對公務(wù)員的申訴控告權(quán)的保障制度予以完善，并設(shè)立了人事爭議仲裁制度。這些規(guī)定有助于我國公務(wù)員制度行政法治功能的轉(zhuǎn)化與法律正義的實現(xiàn)。如前所述，西方公務(wù)員制度的行政法治完善的一個重要表現(xiàn)，是公務(wù)員法律關(guān)系已經(jīng)從“特別權(quán)力關(guān)系”經(jīng)過“特殊勞動契約關(guān)系”發(fā)展到現(xiàn)代的“公共服務(wù)關(guān)系”。比較而言，我國傳統(tǒng)的公務(wù)員法律關(guān)系屬于“內(nèi)部管理關(guān)系”，其主要特點和內(nèi)容表現(xiàn)為：（1）公務(wù)員法律關(guān)系是國家行政機關(guān)與公務(wù)員之間的內(nèi)部行政關(guān)系。它不同于外部行政關(guān)系。因此，公務(wù)員與國家行政機關(guān)之間的爭議，由行政機關(guān)自身解決，司法機關(guān)不得干涉，因為，“公務(wù)員法律關(guān)系，屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的紀(jì)律，只能在行政機關(guān)內(nèi)部通過行政程序解決，而不能訴諸司法機關(guān)”。[47]（2）公務(wù)員法律關(guān)系是國家行政機關(guān)與公務(wù)員之間的管理與被管理關(guān)系由公務(wù)員法調(diào)整的產(chǎn)物。因此，從雙方的地位來看，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“雙方之間存在著管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、指揮與服從的行政隸屬關(guān)系。體現(xiàn)了國家對公務(wù)員的管理”。[48]（3）公務(wù)員法律關(guān)系作為一種行政法律關(guān)系，也具有非對等性，法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)是不對等的。（4）公務(wù)員法律關(guān)系的產(chǎn)生、實現(xiàn)、變更、消滅及其內(nèi)容，不是行政機關(guān)與公務(wù)員雙方協(xié)商形成的，而是由國家行政機關(guān)單方“法定”的。（5）公務(wù)員法是公務(wù)員管理的法制化，是管理公務(wù)員的法律手段。這些都明顯體現(xiàn)在我國公務(wù)員制度的決策和立法上，如中共十三大報告指出，建立公務(wù)員制度就是“制定法律和規(guī)章，對政府中行使國家行政權(quán)力，執(zhí)行國家公務(wù)的人員，依法進行科學(xué)管理”�！秶�家公務(wù)員暫行條例》第一條也規(guī)定，制定本條例是“為了實現(xiàn)對國家公務(wù)員的科學(xué)管理”。從公務(wù)員制度的行政法治化來看，現(xiàn)行《公務(wù)員法》的上述規(guī)定及其實施，吸取了西方公務(wù)員制度法治化的經(jīng)驗，這將使我國公務(wù)員法律關(guān)系從“內(nèi)部管理關(guān)系”向“平衡關(guān)系”發(fā)展，從而，將促使國家行政機關(guān)與公務(wù)員之間的權(quán)利義務(wù)趨于更加平衡，更加接近法律正義。

　　從公務(wù)員制度的憲政視角來看，我們提出我國公務(wù)員管理立法的總體構(gòu)想以及擴大公務(wù)員的范圍、調(diào)整公務(wù)員的分類和健全公務(wù)員管理體制，增設(shè)“公務(wù)員管理委員會”等建議，其用意就在于推動公務(wù)員的憲政立法與公務(wù)員制度的憲政建設(shè)。對此，現(xiàn)行《公務(wù)員法》一方面擴大了公務(wù)員的范圍，第二條規(guī)定“本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔(dān)工資福利的工作人員�！倍�且，第三條所規(guī)定的《公務(wù)員法》適用范圍是“公務(wù)員”，而未特指行政機關(guān)公務(wù)員，只是規(guī)定“法律對公務(wù)員中的領(lǐng)導(dǎo)成員的產(chǎn)生、任免、監(jiān)督以及法官、檢察官等的義務(wù)、權(quán)利和管理另有規(guī)定，從其規(guī)定。”可見，不論是公務(wù)員的范圍還是《公務(wù)員法》的適用范圍，我國現(xiàn)行公務(wù)員制度都沒有局限于狹義的行政法治層面，而屬于憲政層面。從這個視角，可以對我國學(xué)者圍繞公務(wù)員范圍問題所提出的種種質(zhì)疑，作出有說服力的解釋。（1）此次《公務(wù)員法》立法，是一種憲政立法，而非僅僅是行政立法，它有利于保障我國憲法的權(quán)威性和法制的統(tǒng)一性，因此，它不是簡單的體制回歸，而是我國公務(wù)員制度的憲政進步。（2）實行公務(wù)員的大范圍和公務(wù)員法的小適用并行的立法機制，雖然由于政治制度的區(qū)別，與西方公務(wù)員制度之間有具體的差別，但在憲政化方面卻是有共通性的，這恰好在公務(wù)員制度的憲政建設(shè)層面上與西方公務(wù)員制度之間更具可比性。（3）基于公務(wù)員制度建設(shè)的憲政理念，在公務(wù)員管理基本法中，對法官等進行公務(wù)員身份的確認(rèn)，是國家總體人事管理的需要。由于在具體管理過程中，法官等主要適用《法官法》等公務(wù)員特別法，因此，并不會使法官行政化或者使立法、司法與行政等部門之間的功能變得更加模糊。當(dāng)然，由于某種受制于憲政制度總體發(fā)展水平的原因，我國現(xiàn)行公務(wù)員制度的憲政化還剛剛開始，更表現(xiàn)為形式性狀態(tài)，比如說，作為公務(wù)員制度的憲政基礎(chǔ)與重要機制的“政務(wù)官”與“事務(wù)官”的雙軌制機制沒有確立。另外，廣義公務(wù)員的范圍是否要擴大到黨群機關(guān)工作人員；
如何在憲政層面上建立符合各自職能需要的各具特色的公務(wù)員制度等，這些都是值得進一步的思考。正因為這樣，需要學(xué)者更多地從憲政層面上關(guān)注、研究和推動我國公務(wù)員制度的法治化。

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　　注釋：

　　[1] 鄭尚元：《我國行政法實體法的突破與瞻望——評〈中華人民共和國公務(wù)員法〉》，載《行政法學(xué)研究》2005年第3期，第49頁。

　　[2] 姬亞平：《質(zhì)疑〈公務(wù)員法〉中的八大問題》，載《法學(xué)》2005年第7期，第57頁。

　　[3] 李和中主編：《中國公務(wù)員制度概論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第43頁。

　　[4] [日]雄川一郎等編：《現(xiàn)代行政法大系》（9），有斐閣1984年日文版，第18頁。

　　[5] [日]鵜飼信成著：《日本行政法》，曹�？谱g，重慶大學(xué)出版社1988年版，第58頁。

　　[6] [日]雄川一郎等編：《現(xiàn)代行政法大系》（9），有斐閣1984年日文版，第89頁。

　　[7] [美]杰伊·M·謝夫利茲等著：《政府人事管理》，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第174頁。

　　[8] 王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第230、231頁。

　　[9] 同上，第230頁。

　　[10] [英]H·韋德著：《行政法》，1982年英文版，第66頁。

　　[11] 同上，第64頁。

　　[12] [美]杰伊·M·謝夫利茲等著：《政府人事管理》，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第174頁。

　　[13] 王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第231頁。

　　[14] 王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第35、36頁。

　　[15] [美]杰伊·M·謝夫利茲等著：《政府人事管理》，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第175頁。

　　[16] [日]雄川一郎等編：《現(xiàn)代行政法大系》（9），有斐閣1984年日文版，第21頁。

　　[17] [日]室井力著：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第341頁。

　　[18] [日]鵜飼信成著：《日本行政法》，曹海科譯，重慶大學(xué)出版社1988年版，第61-64頁。

　　[19] [美]杰伊·M·謝夫利茲等著：《政府人事管理》，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第177頁。

　　[20] 王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第208、216頁。

　　[21] 王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第231-232頁。

　　[22] [美]杰伊·M·謝夫利茲等著：《政府人事管理》，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第178頁。

　　[23] 關(guān)于西方國家公務(wù)員制度的行政法治共性特征，可以參見劉俊祥著《西方國家公務(wù)員法特點述論》（載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期），在該文中，將西方國家公務(wù)員的依法管理與法制建設(shè)概括為以下特點：公務(wù)員法制建設(shè)歷史較長，并與公務(wù)員管理制度同步發(fā)展；
公務(wù)員法律體系完備、地位較高；
公務(wù)員適用于特定的對象；
公務(wù)員法律地位具有特殊性和復(fù)雜性；
公務(wù)員法能嚴(yán)格實施，并發(fā)揮了重大作用。

　　[24] [英]詹寧斯著：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第139頁。

　　[25] 王名揚著《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第36-37頁

　　[26] 曾繁正等編譯：《人事行政管理學(xué)》，紅旗出版社1998年版，第46頁。

　　[27] [美]古德諾著：《政治與行政》，王元等譯，華夏出版社1987年版，第65頁。

　　[28] 王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第195頁。

　　[29] 參見[日]鵜飼信成著：《日本公務(wù)員法》，曹海科譯，重慶大學(xué)出版社1988年版，第5頁。

　　[30] [美]菲利克斯·A·尼格羅等著：《公共行政學(xué)簡明教程》，郭曉來等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第239頁。

　　[31] 王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第237頁。

　　[32] [美]杰伊·M·謝夫利茲等著：《政府人事管理》，彭和平等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第1頁。

　　[33] 參見接培柱：《日本文化特征及形成》，載《齊魯學(xué)進刊》1992年第6期，第70頁。

　　[34] 參見楊尚武 李忠云：《日本法律文化的二元特征》，載《外國法學(xué)研究》1996年第1期，第25-30頁。

　　[35] [英]詹寧斯著：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第137頁。

　　[36] 鄧劍光：《憲法主治的含義及特征探討》，載中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會編：《憲法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第128頁。

　　[37] 何隆德：《論公務(wù)員制度的本質(zhì)特征》，載《湖南行政學(xué)院學(xué)報》2002年第5期，第19頁。

　　[38] 滿達人：《日本公務(wù)員制度和國家公務(wù)員法》，載《日本問題研究》，1994年第3期，第51頁。

　　[39] 林修坡等編著：《外國政治制度與監(jiān)察制度概要》，北京大學(xué)出版社1991年版，第107頁。

　　[40] 宋玉波著：《民主政制比較研究》，法律出版社2001年版，第127頁。

　　[41] 劉俊生著：《公共人事管理比較分析》，人民出版社2001年版，第41頁。

　　[42] 楊海坤：《當(dāng)前我國行政法學(xué)界關(guān)于公務(wù)員制度的討論》，載《廣播電視大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2000年第3期，第17頁。

　　[43] 金太軍：《從法制到法治——我國推行公務(wù)員制度的深層思考》，載《學(xué)海》2000年第3期，第100頁。

　　[44] 同上。

　　[45] 同上，102頁。

　　[46] 阿喜：《我國公務(wù)員制度的建立與發(fā)展》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第2期，第6頁。

　　[47] 仝志敏主編：《國家公務(wù)員管理》，百花文藝出版社1994年版，第402頁。

　　[48] 同上，第401頁。

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