我們知道了中國史，才算知道了中國人，……我們是中國人，只有在中國史里來認識我們自己。

　　——錢穆

　�。ㄥX穆：《中國歷史研究法》，北京，三聯(lián)書店，2005，頁1-2。）

　　如果人民主權原則只是自在之物，在現(xiàn)象界（現(xiàn)實政治領域）不可能完全實現(xiàn)，那么就不能神化現(xiàn)實中的民主。

　　——劉海波

　　（劉海波：《政治科學與憲政政體》，載《憲政主義與現(xiàn)代國家》，北京，三聯(lián)書店，2003，頁115。）

　　政治反抗本身不是目的，通過各種方式的斗爭，人民所訴求的是一個正義的國家理性制度，所以，個人的道德良知如何與國家的法律規(guī)則協(xié)調(diào)，但成為立憲理性所要解決的問題。憲政主義的國家理性有別于古代道德主義的德性政治，其關鍵在于它并不企圖從純粹的道德層面上來解決上述問題，而是從立憲的政治和法律層面上來解決，不過這種解決方式所依據(jù)的理性正當性最終仍還要返歸于個人自由和權利等道德本質(zhì)上，康德通過他的道德律令的普遍性和絕對性就使得立憲的法治精神具有了內(nèi)在的意義。

　　——高全喜

　�。ǜ呷�喜：《國家理性的正當性何在？》，載《憲政主義與現(xiàn)代國家》，北京，三聯(lián)書店，2003，頁14。）

　　在這個時代，我們沒有屬于自己時代的哲學，也缺乏一整套有關當下中國社會秩序的基本問題意識的法律哲學。因此，我們需要在此前學人努力的基礎上開啟一個新的時代，一個建構(gòu)中國法律理想圖景的時代，一個開始追究我們根據(jù)什么進行思想的時代，一個開始追究我們自己的關于美好生活的理想圖景的時代。

　　——鄧正來

　�。ㄠ囌齺恚骸斗此寂c批判》，北京，法律出版社，2006，頁115。）

　　各位朋友、各位學員：

　　大家上午好！

　　今天很高興受到廣西社會主義學院的邀請，使我有機會來這里作一個報告。嚴格講來我們應該是校友，因為六年前我也曾榮幸地獲得機會在這里學習過一段時間，我記得是廣西黨委統(tǒng)戰(zhàn)部與廣西社會主義學院聯(lián)合舉辦的“首屆中青年黨外干部骨干培訓班”，我非常高興在這里接識了一大批廣西的精英，許多至今還保持著非常友好的關系，時間過得真快，一轉(zhuǎn)眼六年過去了。不過十分遺憾的是，當時的其他學員們都有很大的進步，而我則一點進步也沒有，辜負了學院領導與老師們對我的期望，這是我?guī)啄陙砩钜詾槔⒌�，因此我希望在座各位在這里學有所成，并衷心祝愿各位不斷進步，不斷獲得人生的輝煌。

　　我今天報告的主題是關于“依法治國”的幾個問題。最近十多年來，在我國影響最大的詞語大概非“依法治國”（簡稱“法治”）莫屬了，它幾乎成了人人的口頭禪，有關它的論著可以說是汗牛充棟，舉不勝舉。人們對法治問題感興趣首先是因為政治上的原因。我們大家都知道，中國共產(chǎn)黨在1997年十五次全國代表大會召開，明確提出了依法治國的治國方略，1999年第九屆全國人大第二次會議通過的憲法修正案第十三條中，將憲法第5條增加規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。這是引起人們探討法治問題的政治原因。然而，依法治國到底如何來理解？比如說它之被提出的政治背景是什么？它的內(nèi)在訴求是什么？它的基本內(nèi)涵是什么？等等諸如此類的一些問題，雖然中國知識分子們從多方面進行了廣泛的、十分有益的探討，但是綜合起來看，我覺得人們的討論存在著兩個問題，一個問題是以西方的知識成果為標準，因此缺乏對它的批判，另一個問題是過于依附政治，缺乏對政治的批判，總起來說就是缺乏學術的自主性維度。當然，這種探討今天還在進行過程之中，我今天的這個講演也可以算是在這種背景之下的一個思考，我盡量進行系統(tǒng)地思考，盡量展示出我對當代中國法治的內(nèi)在邏輯的認識，并盡我之所能描繪出一幅當代中國學者探索這個問題的知識譜系。不足之處，還望大家批評指正！

　　一、當代中國法治建設的政治背景是現(xiàn)代國家政制建設

　　我先談談第一個問題，即“依法治國”的政治背景�？偟膩碚f，我認為“依法治國”的的提出在根本上可以說是“中國問題”的一個回答�！爸袊鴨栴}”可以說是近百年來，甚至是近三百年來，中國人所遭遇到的最深刻的結(jié)構(gòu)性問題，它要中國人回答“中國向何處去”、“如何做中國人”這樣的關乎我們自己身份的問題。我說“近百年來”，指的是自晚清以來，而說“近三百年來”，則是指自晚明以來。晚明實際上是中國一個大的變局的一個開始，因為在晚明出現(xiàn)了一批對家國政治進行猛烈批判的思想家，如大家所熟悉的王夫之、黃宗羲、顧炎武等人，照我看，晚明思想家可以視為現(xiàn)代中國思想的萌芽，而這種思想在晚清得到了發(fā)展，我們今天的思想總的來看實際上是在此基礎之上的進一步發(fā)揮。

　　我想從我最近以來一個時期幾乎天天在研究的兩本書談起。我認為這是兩本大書，很了不起。一本書是清華大學汪暉教授的《現(xiàn)代中國思想的興起》（三聯(lián)書店，2004），另一本是吉林大學鄧正來教授的《中國法學向何處去》（商務印書館，2006）。我將這兩本書視之為“中國問題”如何呈現(xiàn)出來的以及它是如何解決的。

　　汪暉教授的書主要是前一方面，它的貢獻是系統(tǒng)地討論了現(xiàn)代中國及其思想是如何發(fā)生的，其內(nèi)在主題是中國如何從帝國國家走向民族國家的歷程。這種觀點是將傳統(tǒng)中國視之為一個“帝國國家”，今天的任務是如何改造它并實現(xiàn)民族國家的轉(zhuǎn)折。當然，這里面有一個基本的判斷或許并不是沒有疑問的，即，我們究竟如何來理解傳統(tǒng)中國？汪暉先生此書將傳統(tǒng)中國視為帝國國家的觀點從知識譜系角度看，應該說其中是以西方傳統(tǒng)的帝國知識為想象的。我覺得這一點錢穆先生有清醒的認識。錢穆先生指出：“西方此一二百年來，帝國主義大行其道，英、法等國都擁有大量海外殖民地，他們乃自羅馬傳統(tǒng)而來。但在中國，自秦以下，版圖雖大，統(tǒng)一政府所轄范圍雖廣，其政制則是郡縣的，不得以西方傳統(tǒng)的帝國相比擬。但今天的中國人，事事喜歡模仿西方，因此隨口常稱漢帝國唐帝國云云。難道漢唐時代的中國人，除卻其中央政府所在地以外，各郡縣便均以殖民地視之，均以帝國征服方式來統(tǒng)治的嗎？”（錢穆：《中國歷史研究法》，北京，三聯(lián)書店，2005，頁26-27。）我覺得錢先生問得有道理，的確，如果僅僅用西方的帝國的觀念來看待傳統(tǒng)中國的話可能會走入知識的誤區(qū)。在我看來，西方傳統(tǒng)的帝國是建立在政治統(tǒng)治基礎之上，而傳統(tǒng)中國則是建立在文化統(tǒng)治基礎之上的。“夷狄而中國，則中國之；
中國而夷狄，則夷狄之�！边@樣看，傳統(tǒng)中國是不能用西方傳統(tǒng)帝國的標準來衡量的。所以錢先生說得好，“試看漢代選舉，唐代考試，對全國各地人才，一律平等看待，各地均有人士平均參加政府。一應賦稅法律等，亦是全國平等。此等規(guī)模，豈是與現(xiàn)代西方帝國之殖民地統(tǒng)治相提并論？即就清代之藩屬統(tǒng)治言，亦尚有中國傳統(tǒng)美意存在，實在還值得今天我們來再行研討呀！”（錢穆：《中國歷史研究法》，北京，三聯(lián)書店，2005，頁27。）但是即使如此，汪暉教授的書依然是一部大書，它為我們在一個宏闊的背景下討論現(xiàn)代中國如何生成的問題提供了一個可以討論的框架，因此是非常重要的。所以我同意高全喜教授對此書的總體評價：“在當今20年的學術思想領域，汪暉憑著這部書足以勝出�！保ǜ呷�喜：《汪暉〈現(xiàn)代中國思想的興起簡評〉》，《開放時代》2006年第一期。）

　　但是高全喜教授同時也對汪暉書進行了尖銳的批評，高教授指出，“我認為汪暉因為沒有抓住建設自由、共和、民主和憲政的現(xiàn)代民族國家這個中國問題的惟一根本性的東西，所以不但忽視了與此相關的三百年尤其是一百五十年間的大量富有意義的思想、觀念和學說上的內(nèi)容，而且陷入了（國家）主體缺位的窘境。在他心目中也許大清帝國、中華民國、中華人民共和國，乃至未來的自由憲政的共和國，都屬于民族國家譜系的短暫的云煙，它們最終都是要消失的，西方的各大民族國家最長不是才有不到500年的歷史嗎？但是，我要問的是，我們不是當今的西方人，我們是否有自己基于當今時代的歷史任務？如果說沒有，那么現(xiàn)代中國的一切問題都無從談起，就像聯(lián)邦黨人漢密爾頓所指出的，我們注定要靠機遇和強力來決定現(xiàn)代中國的政制。如果說有，它是什么？是延續(xù)以前的王朝帝國的政制？是對抗當今世界的新帝國主義或霸權主義？問題是我們拿什么去繼承，去對抗？我認為繼承傳統(tǒng)典章和反對西方霸權兩個方面的工作都是必要的，意義十分重大的，但關鍵是首先要建立自己的民族國家的政治主體，即我們現(xiàn)代中國‘是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政體？’這個政體就是自由、共和、民主的憲政國家。遺憾的是，我在汪暉的這部大書里，即便從觀念思想史的層面上，也還是沒有明確地讀出這個蘊涵�！保ǜ呷�喜：《汪暉〈現(xiàn)代中國思想的興起簡評〉》，《開放時代》2006年第一期。）高教授說得好，我們決不能在西方所謂后現(xiàn)代主義的背景下消解我們近百年來的憲政追求，這實際上是中國問題解決的根本題旨。所以我在這個背景下引入鄧正來教授的書，因為在我看來，正來教授的書主要體現(xiàn)在第二個方面，也就是“中國問題”究竟如何解決。按照一般的看法，好象中國問題，只要實現(xiàn)了現(xiàn)代化中國問題就解決了，進一步，只要人權得到實現(xiàn)，中國問題也就解決了。我在一篇小文章《“知識引進運動”的終結(jié)》中明確規(guī)指出，在當代中國，即使實現(xiàn)了現(xiàn)代化，實現(xiàn)了人權，中國問題依然沒有解決。為什么時候呢？我認為中國問題在根本上是一個文化的自我意識問題，也就是中國何以為中國這樣一個問題。正來教授深刻在揭示了中國在社會轉(zhuǎn)型的歷史性時刻是如何受到西方現(xiàn)代化范式的支配的，并提出了超越西方現(xiàn)代化范式的道路，我看最為核心的是鄧正來教授所主張的“主體性中國”的概念。我非常贊同這個概念。我認為“主體性中國”的概念的提出具有重大的意義。按照我的理解，正來教授的“主體性中國”的概念是在一個全球化的結(jié)構(gòu)中如何突出中國作為一個獨立的存在，而不僅僅是一個特殊的存在，一個獨立的存在意味著，中國必須就人類生存的最基本的生活秩序問題問題提出自己的主張。正是在這個意義上，正來教授說得對，中國必須重新認識、重新解釋、重新定義。

　　二、當代中國法治的基本內(nèi)涵要求我們認真對待法治

　　現(xiàn)在我講第二個問題，即我們必須認真對待法治。我曾經(jīng)寫過一篇文章，題目就是《認真對待法治》。我認為，法治的符號在我國已深入人心，但法治的理念則尚需進一步厘清。法治在概念上的混亂學界應當負有相當?shù)呢熑�，而我國傳統(tǒng)文化的慣性也在很大程度上造成了對法治內(nèi)在精神的曲解。

　　雖然法治的觀念在我國是自古有之，但作為現(xiàn)代法治的理念卻是西學東漸的產(chǎn)物。現(xiàn)代意義的法治最早起源于西方是有其社會歷史發(fā)展的原因的。大概說來，西歐在漫長的中世紀培育起了法治的理念。在這樣一個被人們稱為“封建社會”的時代，教皇權與君主權之間的此消彼長，最終達成了一種歷史性的妥協(xié)，教皇管理精神領域的事務，而世俗事務則由君主來管理。美國法律史家伯爾曼深刻地認識到，雖然此后有所謂宗教之改革，但依然確立起個人的良心與意志的神圣性，這種新教的理論假定，“君主在運用其意志的時候，須尊重其臣民個人的良心，也就是說，要尊重他們的財產(chǎn)權和契約權。……還假定，在一個由基督教統(tǒng)治者治理的國家和人民當中，存在一種基督徒的良知�！保ā斗�律與宗教》，頁57-58）這就奠定了民權與自由權的基礎，這些公民權利和公民自由終于被書寫進憲法里面，包括言論和出版自由、宗教信仰自由、反對自證其罪的權利、陪審團不受法院控制的獨立地位、未經(jīng)審判不受監(jiān)禁的權利，等等。由此可見，所謂法治，一言以蔽之，乃是對于君主行政權力的馴服，這種馴服最核心的靈魂是對它的限制，表現(xiàn)為君主行政權力規(guī)范化、制度化、程序化的運作。人們今天終于認識到了，法治的靈魂是憲政，而何為憲政？美國憲政史家麥基文說得好：“真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制�！保ā稇椪�古今》，頁16）

　　隨著我國政府倡導依法治國以來，法治作為一個神圣符號迅速蔓延。按照高鴻鈞先生的看法，“依法治國”迅速演變了“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”（以上按縱向區(qū)分）以及“依法治水”、“依法治山”、“依法治火”、“依法治教”、“依法治林”、“依法治路”（以上按橫向區(qū)分），這“在某種程度上反映出中國對法治的重視和需求，法治日益成為治理社會的主要手段。”（《現(xiàn)代法治的出路》，頁323）但是我認為，這種對法治的理解在很大程度上成了伯爾曼所批評的對法治的“漫畫化”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我從這里面很憂心地看到，法治的精神很可能正是在這樣一種漫畫化的過程中喪失掉了。當然這種理解與我國的傳統(tǒng)文化將法治理解為治民有關，而我國的學者在這一被稱為運動法治的浪漫主義潮流中沒有起到正本清源的作用，也是難辭其咎的，這也正是我提出需要認真對待法治的一個重要原因。學者的根本使命就是要從理論上闡明法治的真義并傳達給社會。我國學者反復申明的法治的精神就是依法辦事，我認為就是對法治精義的遺漏，因此法治在這場漫畫化的進程中成了對于人民的一種管理方式，而不是對政府權力的制約和限制。不建立真正的法治理念的基礎上，即使象許多人那樣將依法治國進一步理解為依憲治國也是沒有多大意義的。

　　我提出認真對待法治還有另外一個重要原因，即是法治的中國道路問題。雖然現(xiàn)代的法治產(chǎn)生自西方，但它已經(jīng)成為當今人類社會的一個潮流，特別是在一個走向全球化的時代里，所有的民族、國家與社會都將在法治的原則基礎之上建構(gòu)起相互之間的關系，這是就全球法治而言。但就中國而言，我們必須探討法治在中國實現(xiàn)的可能性及具體方式。而這在很大程度上取決于對中國社會的認識。關于中國社會的性質(zhì)之論爭已達近百年，有一種主流的觀點認為，中國自秦以來是一個封建社會。在這個論斷基礎之上，當代有法學家，比如梁治平先生就認為中國古代社會是身份社會，中國古代法律是倫理法律，兩者構(gòu)成了中國古代法律的真精神。我認為這是對中國古代社會基本性質(zhì)的曲解。根據(jù)錢穆先生的研究，封建社會作為西方中世紀的一種社會形態(tài)，是在羅馬帝國瓦解之后的廢墟上形成的，其主要特點是自下而上通過契約而形成的一種相對穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)，這種社會才是身份社會，也可以看成是世襲社會或貴族門第社會，這樣的社會在中國歷史上的西周時期存在過，但自秦以后的中國社會雖然談論者不乏其人，但畢竟只是作為一個想象存在著，因為按照錢穆先生的看法，“中國社會由唐以下，因于科舉制度之功效，而使貴族門第徹底消失”。（《中國文化史導論》，頁149）那么中國社會是一個什么樣的社會呢？錢穆先生說：“中國社會自宋以下，就造成了一個平鋪的社會。封建貴族公爵伯爵之類早就廢去，官吏不能世襲，政權普遍公開，考試合條件的，誰也可以入仕途�！保ā吨袊鴼v代政治得失》，頁171）并最終在政治上造成一個自上而下的結(jié)構(gòu)，也就是政治領導社會和國家控制人民的格局。這種格局的好處是人人平等，但其弊病是社會缺乏自組織的力量，這對于法治建設來說，形成的一個基本困境是，社會無法約束國家，人民難以控制政府。因此，與西歐比較起來，法治的中國道路更多地是政府主導型的，一方面，政府需要喚起民眾對于自己權利的意識，另一方面，政府必須有計劃地從社會中退出，并抓住有利時機對自己的權力進行規(guī)制和約束，比如，有人認為2004年7月1日《行政許可法》的頒布實施就可以看成是我國行政權的一次自我革命，從法治的角度來審視，這正體現(xiàn)出法治的中國道路之特色。這一過程還將持續(xù)下去。北京大學法學院蘇力院長提出認識對待人治，在社會上引起了一些批評，我認為只能從這個角度才能得到同情的理解。的確，中國的法治化道路與西歐比較起來在很大程度上可能更需要領導人的真知灼見與審時度勢，而并不象有些人簡單講講法律至上就萬事大吉了�？上У氖牵�當代中國有一種法治浪漫主義的情緒主宰了許多人包括一些法學家的頭腦，這可以從一些法學家熱衷于所謂“法美學”看出來。他們似乎想從一種美學角度來打量法治之美，這對中國的法治建設是有害而無益的。法治的中國道路既是一個理論問題，更是一個實踐問題，它既考驗著當代中國人的理論智慧，同時也考驗著當代中國人的實踐智慧，但我可以希望，當代中國人將在自我法治化的過程中積極參與全球法治的進程，并在全球法治的大背景下展開自我的法治化進程，從某種意義上看，這兩個過程也可以說，它們實際上是一個過程的兩個方面。

　　認真對待法治，對當代中國人來說，就是深刻理解法治的靈魂，并在這種理解中理性地審視自己的社會與傳統(tǒng)，進而推動當代中國乃至全球的法治建設。

　　三、當代中國法治的基本訴求是構(gòu)建憲政民主制國家

　　接下來講第三個問題，即，我認為當代中國法治的內(nèi)在訴求就是要將中國建立成為一個憲政民主制的國家。在這里我要對若干概念進行區(qū)分。

　　我曾經(jīng)寫過兩篇小文章，一篇是《憲政與民主》，另一篇是《再論憲政與民主》。前一篇是表達我自己關于兩個概念的基本觀點，后一篇是批評武漢大學法學院秦前紅教授的。

　　我先講一下我在《憲政與民主》一文中的基本觀點。在這篇小文章里，我認為很長一個時期以來，中國憲法學界以及政治學界似乎有一個基本的共識，即憲政就是民主政治，幾乎將兩者劃等號，而沒有對兩者各自的內(nèi)涵進行深入細致的探究，沒有看到它們之間可能存在著的尖銳對立，這不能不說是一個很大的缺憾。因為，憲政與民主無論是在價值目標、運作程序還是內(nèi)在邏輯后果上都是有著根本上的區(qū)別的。就價值目標而論，憲政主要有相互聯(lián)系的兩個目標，一方面，憲政要限制政府的權力，另一方面，憲政的終極目標是保護人民的基本權利。憲政是以有限政府為追求目標的，在它看來，政府永遠是惡的，政府隨時隨地都有可能對人民的基本權利構(gòu)成嚴重侵害，因此為了維護人民的基本權利就必須對政府加以有效的限制。相反，民主的價值目標是要實現(xiàn)人民當家作主的愿望，它的假定是，只有人民當家作主的政府才能實現(xiàn)人民的權利與自由。從價值目標上看，雖然憲政與民主都是圍繞著人民與政府的關系來考量的，但是很顯然，它們之間隱含著一種非常尖銳的沖突，這種沖突可以表述為有限政府與無限政府的沖突，也就是說，憲政必然排斥無限政府，而民主則必然排斥有限政府。可能有人從兩者都是在追求人民的基本權利這一點來主張兩者的一致性，這是有一定道理的，但我們不能忘記，憲政與民主在價值追求上畢竟是不同的兩種制度安排，這是我們必須認識到的。

　　在運作程序上，憲政與民主也是有著根本的區(qū)別的。憲政是按照法治的原則來構(gòu)造自己的，而民主則是按照少數(shù)服從多數(shù)的原則或叫做民主集中制原則來構(gòu)造自己的。按照法治的基本原則和根本要求，可以派生出兩大原則，一是人民權利可以推定原則，一是政府權力不可推定原則。這兩大原則正好與上述憲政的價值追求緊密聯(lián)系在一起。人民權利可以推定原則是說，對于公民的行為而言，法律沒有明確禁止的即是法律許可的，換言之，人民可以去做一切法律所未加禁止之事。政府權力不可推定原則也可以叫權力法定原則，是指，對國家機構(gòu)而言，法律沒有明確授權的即是法律所禁止的，因此，對任何國家機構(gòu)來說，它所能行使的權力必須是憲法或法律明確列舉規(guī)定的，憲法或法律沒有明確授予的權力必須被視為禁止的，不能行使的，即使是出于最良善的愿望也不行！但是民主的運作程序是少數(shù)服從多數(shù)的原則，它的集中表現(xiàn)是民主集中制原則，具體來說，首先讓所有的人發(fā)表意見，然后將人們的意見綜合起來，最終將多數(shù)人的意見作為指導所有人的意見，從而變成一個社會整體的意志，這就是法國思想家盧梭所謂的“公意”�！肮�意”是形成政府權力的正當性根據(jù)，在運作程序上，民主的主要貢獻是形成政府，至于政府按照什么樣的方式工作，則是在它的考慮之外的，正因為如此，所以有人就認為在選舉政府時人民是主人，而在政府形成之后人民則變成了奴隸。在當代中國的一個主要觀點是，民主必然是法治的，其實不然，人類的歷史反復證明，民主不必然導致法治，因為法治是憲政的運作程序，則不必然是民主的運作程序。因此將民主與法治等同起來是一個十分誤導人的說法。如果說將民主法制化倒是可行的，但正如人們已經(jīng)深刻地認識到的，法治與法制是不一樣的，法制自古就有，而法治卻是當代人包括當代中國人的追求。

　　我們還可以從憲政與民主的內(nèi)在演化邏輯來看兩者的區(qū)別。這里所說的是從兩者的運作后果來看的。憲政對有限政府的追求，對法治原則的持守，必然造成的一個結(jié)果是，政府是弱小的，而人民是強大的，政府是精簡的，而社會具有很強的自組織性。但是它的一個困境是，由于政府對社會的干預力偏弱，有可能在社會自組織失效的情形之下不能有效地介入，難于使社會恢復自身的自組織性。民主則恰好是對憲政的一種克服，它通過一種無限的授權，極有可能導致一種“多數(shù)人的暴政”，也就是多數(shù)人對少數(shù)人的欺凌。關于這一點，法國思想家托克維爾在19世紀考察美國民主的時候就早已深刻地認識到了。20世紀希特勒在德國的暴政統(tǒng)治正象人們所認識到的，民主遭遇到了自己最內(nèi)在的困境，希特勒因為民主制度而上臺，但是他所實行的暴政使民主成為專制的鋪路石。從民主的內(nèi)在邏輯來看，民主本來所追求的是多數(shù)人的統(tǒng)治，可是我們會發(fā)現(xiàn)民主最終會導致是所有人的被統(tǒng)治。

　　這樣，我們從三個方面區(qū)別了憲政與民主，當然兩者的區(qū)別不限于這三者，我們還可以從另外的角度作出區(qū)分，比如從它們的起源上我們也可以看出它們的不同之處，簡單地說，憲政起源于對政府的限制，最早在英國，而民主則起源于人民自己組成政府，最早在古希臘雅典。不過就我們的目的只是要對憲政與民主作出一個區(qū)分來，應該說已經(jīng)足夠了。特別是，今天我們在倡言憲政，應該對憲政的內(nèi)在內(nèi)涵深思明辯，可是我們思想的實際情形是，我們還經(jīng)常將憲政與民主等同視之，事實上這已經(jīng)給我們的憲政理論帶來了不好的影響，而且也不利于我們的憲政實踐，為了中國憲政理論的深化，當然也是為了中國憲政的現(xiàn)實需要，將憲政與民主區(qū)分開來，不能不說是一個基本的要求。當然，作出這種區(qū)分并不意味著憲政與民主沒有任何關系，如果說從人類生存的策略是捍衛(wèi)人的基本權利上講，它們是有一致性的，而實際上，從上述的分析中，我們其實也可以看出，當代人類在制度上的創(chuàng)造性發(fā)展可能恰恰是如何將兩者有機地結(jié)合起來，從而克服各自的局限性。

　　這篇小文章最早發(fā)表在吉林大學的《正來學報》，之后引起了一些朋友們的批評，我看到有一個網(wǎng)站將我這篇小文轉(zhuǎn)貼過去后，特別有朋友在我文章的后面轉(zhuǎn)了武漢大學法學院青年博士生導師秦前紅教授的文章《憲政是民主的最基本方式》，我讀了秦教授的大文之后促使我另寫出一篇文章，就是《再論憲政與民主》，我在這篇文章中進一步表達了我自己在這個問題上的看法。我認為憲政與民主乃是根本不同的兩回事，而秦教授這篇《憲政是民主的最基本方式》則認同現(xiàn)在中國政界與學界的主流思維將兩者等同視之的。這種觀點嚴重地淆亂了中國的憲政思想的深入，所以我認為必須予以根本清除。

　　我對秦教授的大作進行了分析。撇開枝節(jié)不談，秦教授的這篇文章可以分為兩個部分，第一個部分是說人類的政治體制可以分為君主制、貴族制與民主主制。這種分法我基本同意，亞里士多德以來就是主流。我不同意的是第二部分。秦教授在第二個部分要給我們證明憲政是民主的最基本方式。但是我認為秦教授并沒有令我信服地向我證明這一點，而是基本上混淆了兩者的本質(zhì)區(qū)別。憲政怎么可能是民主的最基本形式？兩者雖然可以結(jié)合，如形成憲政民主制或民主憲政制，但是必須明白兩者不一樣這樣一個前提。民主與憲政完全說的是兩回事，怎么能等同視之？民主說的是由誰來統(tǒng)治的問題，憲政說的是怎么統(tǒng)治的問題，不明白這一點，就無法明白民主制在現(xiàn)代的困境，你將憲政理解為民主的最基本方式，恰恰是遮蔽了這一困境，更不用說走出這一困境了。民主制的困境要么是無法作出決策，要么是獨裁地作出決策，后者緊希特勒為典型，前者以前東歐國家為典型。但是我覺得目前民主制的最大敵人是獨裁，必須說明的是，這敵人不是外在的，而就是自己！而民主政治是現(xiàn)代政治發(fā)展的潮流，所以必須用憲政形成對民主的專政傾向進行對沖與制約。這就是我的基本思路。去年毛誕前后，出于對毛先生的尊重，我重新買了四冊一套的《毛選》，認真研究有日，認為毛先生思想里面就是有民主而無憲政，佐以近讀的施米特的《政治的概念》幾本，深信之。諸位，民主與憲政并不是必然聯(lián)系在一起的，一定要牢記在心！

　　人們一般認為，民主與專制是對立的。但其實不然。這需要我們進一步追問。民主是什么意思？是指的人民作主，它是從哪一個意義上說的呢？是從由誰來統(tǒng)治的意義上來說的，如果說是從由誰來統(tǒng)治這個意義上來說，好，作為一種政治制度，那么與民主制相對立的就是君主制、貴族制，這一點秦教授已經(jīng)在上文中重述了亞里士多德以來的主流觀點，但遺憾的是，秦教授并沒有申明其中的根據(jù)，所以不免筆鋒一轉(zhuǎn)就誤入常識的歧途了。為什么呢？那就要問專制是什么意思了。(點擊此處閱讀下一頁)

　　專制是什么意思呢？就是專政，就是獨裁，就是權力的使用不受到限制，這是從權力如何使用上的一個區(qū)分，如果權力不受到限制，就是專制，反過來，如果權力受到限制呢，那么我們就叫它憲政。所以專制并不必然與民主相對，而是必然與憲政相對的。好了，這是辯明的第一步，第二步就是君主制、民主制與貴族制可以與誰結(jié)合的問題，比如說，我認為它們既可以與專制也可以與憲政結(jié)合，從而形成不同的制度。當然，今天的人類，經(jīng)歷了那么多的腥風血雨，已經(jīng)體會到，第一，民主制是好的，但猶未也，第二，憲政是好的，但是也一樣，猶未也，那么怎么辦呢？最好是將兩者有機的整合起來，形成民主憲政制，或憲政民主制，那樣就最棒了。這當然體現(xiàn)出人類的長進，否則的話，達爾文一定會傷心地從墳墓里爬出來向人類世界宣布收回其進化學說，那咱們豈不又要在地上爬，或在樹上蹦了？！

　　高全喜教授從憲法政治的學術立場出發(fā)，認為當下中國正處在一個非常政治時期，并期盼中國能走上“自由民主的憲法政治”的道路，（高全喜：《論憲法政治——關于中國法治主義理論的另一個視角》）應該說，我這里的立意與高教授是一致的。

　　四、如何處理法治與德治的關系

　　自從依法治國的目標提出以后，正象我們知道的，后來又提出了以德治國的目標，要求將依法治國與以德治國結(jié)合起來。實際上法治與德治兩者之間的關系問題非常復雜，我在這里作一簡要討論。

　　目前我認為圍繞著法治與德治兩者之間的關系問題的論爭應該說體現(xiàn)為沖突的兩派。一派是法治派，認為不能用德治干擾了當代中國的法治事業(yè)。舉一個例子來說。大約是五年前，2001年，山東大學法學院兩位著名法理學學者謝暉教授與陳金釗教授來廣西大學法學院講學。印象中最深的是謝暉教授講到的這樣一件事。當以德治國的口號被提出來之后，山東大學黨委宣傳部在校內(nèi)進行宣傳，將一個標語“將依法治國與以德治國結(jié)合起來”（大意如此）懸掛在山東大學法學院門口。法學院師生很不高興，強烈要求將此標語撤去！后經(jīng)過協(xié)商終于撤去。可惜的是，當時我沒有追問謝暉教授這個標語后來掛到哪里去了，我現(xiàn)在疑心是不是掛到比如說“道德研究院”（這樣的機構(gòu)我不知道山東大學有沒有但據(jù)我所知中國人民大學有這樣的機構(gòu)）的門口去了，不詳。下次我遇到謝暉教授一定要問個明白，但只怕他已經(jīng)忘記這件事了�？梢詫⑦@種觀點稱之為“排斥論”。

　　另一種傾向是在以德治國的口號被提出來之后，有一群人非常興奮，這群人主要是中國從事倫理學研究的一幫人。當然這些人并不反對法治，不是退回到絕對的“德治”，而是主張將法治與德治結(jié)合起來，本質(zhì)上也就是試圖將法治納入到德治的范圍之內(nèi)。比如我為了今天的講座專門買了一本書，《法治社會中的倫理秩序》，作者李建華博士，是中南大學政治學與行政管理學院的院長，倫理學專業(yè)博士生導師。這本書的開篇就這樣對我們說：“如何克服德治主義和法治主義的各自弱勢，把德治與法治結(jié)合起來，這是當代中國社會治理模式的理性選擇，也是構(gòu)建當代倫理秩序的前提。”（李建華：《法治社會中的倫理秩序》，北京，中國社會科學出版社，2004，頁1。）又說：“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合，是當代中國社會治理模式的理性選擇，但二者還是有主次之分的，“法治是現(xiàn)代德治的基礎，也是構(gòu)建倫理秩序的主要參照�！保ㄍ�上，頁7。）可以將這種觀點稱之為“結(jié)合論”。

　　我認為排斥論也好，結(jié)合論也好，都有一定的道理，不過我同時認為，這兩種觀點還需要深化。我想在此引入我國當代著名哲學家李澤厚的觀點來進一步討論。李澤厚在他的《歷史本體論》一書中提出了我們必須將兩種道德嚴格地區(qū)分開來。一種是社會性道德，一種是宗教性道德。社會性道德只管“對錯”的問題，而宗教性道德只管“善惡”問題。李澤厚引用孟子的話“是非之心，人皆有之”，認為其中的“是非之心”應該分成兩個部分，并引申說，“人皆有之”的“對錯”之心，與法律、政治相聯(lián)系，而“人皆有之”的“善惡”之心，則與宗教、文化、傳統(tǒng)相聯(lián)結(jié)。李澤厚因此主張：“將現(xiàn)代世界各社會、各地域、各國家、各文化中人們基本的行為規(guī)范、生活準則，與各種傳統(tǒng)的宗教、主義所宣傳的教義、信仰、情感、倫理區(qū)分開，割斷它們的歷史的或理論的因果聯(lián)系�！保ɡ顫珊瘢骸稓v史本體論》，北京，三聯(lián)書店，2002，頁68。）例如沒有必要將現(xiàn)代社會所要求的自由、人權、民主一定追溯或歸功于基督教或希臘文化之類，只需明確認為它們是現(xiàn)代人際關系中共同遵守的政治、法律原則（政治哲學），是現(xiàn)代經(jīng)濟生活的產(chǎn)物，具有世界性的客觀社會性。而各民族各地區(qū)所講的傳統(tǒng)倫理學，屬于宗教性道德，“宗教性道德要求普世性，卻恰恰沒有普世性，因為它涉及善惡問題，各宗教各文化對善、惡有不同的教義和觀念。關于善惡的起源、形態(tài)等等，各種教義可以大相徑庭。各種宗教戰(zhàn)爭和沖突至今不曾斷絕。”（同上，頁69。）社會性道德處理的是政治法律屬于客觀性的領域，而宗教性道德所處理的是主觀性的領域，前者是一個對錯問題，后者則是一個善惡問題，雖然從歷史上看，我們今天所說的對錯問題與善惡問題有著緊密的聯(lián)系，比如說象平等、自由來自于基督教的原罪觀念，但是現(xiàn)在我們在確定人之自由與平等時，則完全沒有必要引進基督教的原罪觀念，因為從今天的觀點來看，兩者之間并無必然的聯(lián)系，而將兩者聯(lián)系起來，反而會帶來許多不必要的麻煩。將兩者分開來的好處遠遠太于兩者結(jié)合在一起的好處，“對、錯”與“善、惡”的分開和脫鉤，“也就是使政治、法律所處理的日常生活與宗教、意識形態(tài)、文化傳統(tǒng)所處理的精神世界有一定的分工和疏離，從而使后者既不過分干預前者，也使個體對后者具有更大的選擇自由�！保ㄍ�上，頁70。）“作為現(xiàn)代社會性道德體現(xiàn)的法律精神和觀念信仰，不應涉及人性善惡、人生意義、終極價值之類的宗教性課題。現(xiàn)代社會性道德不應以任何教義、主義為依據(jù)，要只是宣告保證每個個體有在不違反公共基本生活規(guī)范下去選擇、追求信仰任何一種價值、意義、主義、教條的自由，亦即個體在現(xiàn)代社會生活中的基本權利�！保ㄍ�上，頁71）在李澤厚看來，對于人們在政治法律生活領域中的活動是完全可以用客觀存在的標準作出衡量的，至于道德信仰方面比如說以什么為榮以什么為恥，那完全是個人的私事，屬于主觀的領域，是無法衡量的，硬要作出衡量，那只能是思想的“暴政”。李澤厚特別強調(diào)指出，由于我們歷史文化傳統(tǒng)的泛道德主義，我們特別要強調(diào)在中國重視建立以個人為本位的現(xiàn)代道德及法律，從而剔出中國文化傳統(tǒng)壓制現(xiàn)代性道德的傾向，進一步將政（政府的行政、立法、司法）與教（道德信仰）真正分離開來。李澤厚指出，由于西方基督教有政教分立的傳統(tǒng)，而中國長期以來“宗教、政治、倫理三合一”，所以中國實現(xiàn)政教分立“不僅必要，而且艱難”。（同上，頁68。）按照李澤厚的此一論述，那么我們可以按照我們這里的術語來說，就是法律的歸法律，道德的歸道德。當然，李澤厚也同時指出，兩種道德的區(qū)分只是一種“理想型”的理論建構(gòu)，這意味著，兩者之間也是有聯(lián)系的。社會性道德主要是理性規(guī)定，而宗教性道德則與情感相聯(lián)系，現(xiàn)代性道德以理性的、有條件的、相互報償?shù)膫�人權利為基礎，而傳統(tǒng)的宗教性道德則經(jīng)常以情感的、無條件的、非互相報償?shù)呢熑瘟x務為特征。但人不是機器，在現(xiàn)實生活中即使循理而行，按社會性道德人公共理性規(guī)范而生存和生活，畢竟有各種情感滲透、影響其中，人際關系不可能純理性，總帶有一定的情感，這表明兩種道德實際上是交融在一起的，但李澤厚強調(diào)指出，“只有先區(qū)分，而后才好講聯(lián)系�！保ㄍ�上，頁72。）并深刻指出，宗教性道德（私德）對社會性道德（公德）可以有范導而非建構(gòu)的作用。也就是說，宗教性道德可以影響社會性道德，但是它不能決定社會性道德。換成我們的表述，也就是說，德治可以影響法治，但是這種影響不是必然的，不具有決定性。我將這種觀點稱之為區(qū)分論。

　　我認為區(qū)分論是我們當下中國法治建設進程中應當具備的一種觀點，它比前面兩種觀點，特別是比結(jié)合論要深刻得多。我認為，對當代中國法治的來說，認真地將法律與道德區(qū)分開來，法律的歸法律，道德的歸道德，不能以任何道德為借口行戕害法治之實。

　　五、如何處理學術與權力的關系

　　最后講的一個問題是學術與權力/權威的關系問題，實際上是講當代中國知識分子在當代中國結(jié)構(gòu)中如何安身立命這個大問題，這個問題看起來跟當代中國的法治事業(yè)有很大的距離，但我認為卻關系到中國當代法治事業(yè)的成敗。

　　從某種意義上講，當代中國知識分子可以說是很不幸的，因為他們一方面受到西方學術權威的強大擠壓，另一方面他們同時又受到政治權力的強大擠壓。當代中國知識分子受到上述兩個方面的強大壓力，他們必須在兩條戰(zhàn)線上作戰(zhàn)，這跟古代中國的知識分子實際上只限于后一條戰(zhàn)線來形勢就更加嚴峻。不過也因此，我覺得當代中國知識分子所面臨的這種嚴峻的現(xiàn)實正是考驗他們的心智能否成熟起來的強大的力量。當代中國知識分子能否成熟起來，能否完成自己人歷史使命，關鍵在于他們能否有效地克服這兩大權威/權力，完成自己的學術創(chuàng)造。

　　自近代以來，中國學術遭遇西方學術，于是發(fā)生了如何處理中國學術與西方學術的關系問題。而對中國學者來說，重要的是如何從屈服于西方學術的話語中解放出來，真正面對自己的問題，重建中國學術的自主性。中國的法治事業(yè)從根本上來講，是中國人在當今時代創(chuàng)造出自己的生活方式，應該說，這是中國人在遭遇“中國問題”之后經(jīng)過近三百年的沉潛反復所須達到的境界，這既是一種文化的自我意識，同時也是一種文化的自信心的恢復。但是正象鄧正來教授所說的那樣，中國的知識分子長時期受到“西方現(xiàn)代化范式”的支配而不自覺，而不對西方的學術知識譜系進行批判，則不可能克服西方學術知識的支配，就不可能為自己的生活秩序/社會秩序/法律秩序提出有意義的論題。我們看到，人們言必稱西方，完全成了西方學術的消費者，知識的權威性不是來自于對于問題的深入研究，相反，是看它是不是西方人說的。比如我看到有人講到鄧正來教授說了什么，馬上加上一句，這與西方某某人一樣。這種一種沒有自信心的文化心態(tài)。很顯然，在這樣一種心態(tài)的主宰之下的中國知識分子是無法完成當代中國知識分子的歷史使命的。

　　當代中國學術要取得自主性的獨立地位還有一個重要的方面是，當代中國知識分子如何處理學術與政治權力的關系問題。我認為對當代中國來說，這是一個非常值得深入思考的問題。我研究中國歷史，我發(fā)現(xiàn)中國有一個基本的困境是，學術與政治不加區(qū)分，也就是人們所說的政學不分。政學不分在我國有非常久遠的傳統(tǒng)，有它的合理性，但是我認為，在今天，我認為必須將兩者嚴格地區(qū)分開來。

　　人們一般認為，與西歐社會崇拜身份不同，我國是一個權力本位/崇拜權力的國家，這就決定了“等級特權主要是按‘官本位’原則，而不是按身份（出身）來分配的。這與西歐完全按身份（出身）來劃分等級大異其趣�！保◤埼娘@主編：《法理學》，北京，高等教育出版社/北京大學出版社，1999/2002，頁144。）所以中國社會自從秦漢以來，總的說來就走向了一個如錢穆先生所講的“平鋪化的社會”，其特點是個人與國家的直接對立，社會是一盤散沙，沒有力量，于是，“若要講平等，中國人最平等。若要講自由，中國人也最自由�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京，三聯(lián)書店，2001/2002，頁172。）這樣一個社會的好處是人人自由平等，但同時它也導致機會主義，這種機會主義我覺得可以從學術與政治的關系中看出來。

　　錢穆先生在考察了先秦諸子之學后，非常深刻地指出：“諸子之興，本為在下者以學術爭政治。而其衰，則為在上者以政治爭學術。其最著者，為焚書與坑儒之二事�！保ㄥX穆：《國學概論》，北京，商務印書館，1997/2004，頁65。）這說明了兩點，第一，學術就其為學術而言，并不是自足的目標，它還向著權力/政治，第二，就政治之為政治而言，它也不是自足的目標，它還要求著學術。學術與政治這種結(jié)構(gòu)化的糾纏，應該說，一直到今天，它還在深處制約著當代中國知識分子們。許多知識分子，要么是犬儒主義的，要么是唯權主義的。比如有一位憲法“名家”，武漢大學法學院的周葉中教授，因為跟中央領導人講過一次課，于是獲邀四處講演，前年他來廣西大學法學院講演，有報道稱他已講演一千二百多場。但是你如果去看看他講了些什么，你必然十分失望，你會感到南京劉大生先生講得好，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在中國法治建設過程中為什么憲法學家缺位了。因為他表面上在講憲政、法治這樣一些詞，但他的骨子里面依然還是主張擴張國家的權力，所以他是鄧正來教授所說的學術與政治權力“共謀”的一個典型，因此，在本質(zhì)上是反憲政/法治的。

　　因此，在我看來，當代中國知識分子要完成自己的歷史使命，既要從西方知識霸權之中解放出來之外，也必須從當下政治權力的支配中解放出來。將學術的還給學術，將政治的還給政治。學術的歸學術，政治的歸政治。我認為將學術與政治作出這樣一個嚴格的區(qū)分，是當代中國法治事業(yè)的一個內(nèi)在的要求，只有做到這一點，才能真正做到“為學術而學術”，“為政治而政治”。但要做到這一點實在是太難了。我們知道，政治常常是以實力/武力的形式表現(xiàn)出來的，我們太熟悉甚至于認可象“戰(zhàn)爭是政治的延續(xù)”之類的話了，一直到今天，我們許多人在遇到許多問題（比如說臺海問題，人們至今為止所習慣的依然是戰(zhàn)爭/實力思維思維，而不習慣于法治思維，不過非常榮幸的是，我今天就在“世紀中國”網(wǎng)上讀到中國政法大學蕭瀚教授所寫的一篇非常優(yōu)秀的文章《施瑯之爭與憲政愛國主義》，http://www.ccforum.org.cn/viewthread.php?tid=43846&extra=page%3D2。）的時候，還陷在“最終取決于力量的較量”這樣的實力/武力主義思維之中，我曾經(jīng)在廣西民族學院的一次講演中將這種重實力/武力的政治現(xiàn)象概括為“季衛(wèi)東陷阱”，（《法治的中國道路——在廣西民族學院的演講》http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300。）季衛(wèi)東教授原畢業(yè)于北京大學法學院，后留學于日本，現(xiàn)旅居日本，但一直關注當代中國法治的進程，對當代中國法治傾注了大量的心力，撰著了大量的論著，從我有限的研究來看，我認為季衛(wèi)東教授是對中國法治的困境認識最深刻的為數(shù)不多的幾個中年學者之一，他在研究法治中國的可能性的時候，指出中國傳統(tǒng)社會的最大問題是通過“交涉”的媒介，“很容易流于力量對比關系決定一切的事態(tài)，使原則和規(guī)范名存實亡，失去意義�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》，北京，北京大學出版社，2005，頁95。）實力/武力主義是法治中國頭上的“蘑菇云”，是法治中國巨大的陰影，也是法治中國的讖語！回首晚清康有為、梁啟超以來的百年中國憲政進程，法律與政治的斗爭驚心動魄，前有赤裸裸的專制主義對法律的蔑視（清、民國時代），繼而有以政策高于法律的名義對法律的踐踏（1949年以來）。必須結(jié)束政治的實力主義思維，非程序主義思維，并逐步地過渡到訴之于憲政主義的合理性與合法性的框架，并用法律來馴服/規(guī)訓政治，而不是用政治打敗法律。很顯然，做到這一點需要當代中國人，尤其是當代中國知識分子的良知、理性、智慧與決斷！

　　今天就講到這里。謝謝大家！

　　魏敦友

　　于南寧廣西大學法學院法理教研室

　　2006-4-16/17初稿

　　2006-4-27修改

　　2006-5-8再次修改

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