證人出庭作證，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求，是保證司法公正的基本措置。然而，由于各種原因，我國目前的證人不出庭成為常例，并由此形成中國作證制度的三大怪現(xiàn)狀：

　　其一，證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證

　　在目前的刑事審判中，證人出庭率很低。雖然缺乏全國性的統(tǒng)計(jì)資料，但據(jù)一些局部性資料判斷，證人到庭率不超過5%。也就是說，大多數(shù)，甚至絕大多數(shù)證人可以不到法庭作證，即使法院發(fā)出出庭通知也可以棄之不顧。在我們大力貫徹“依法治國，建立社會(huì)主義法治國家”方針的情況下，在現(xiàn)代各國法院權(quán)威受到普遍尊重的世界性場景中，這種無視法院權(quán)威的狀況可以說是十分驚人。

　　然而，由證人不到庭現(xiàn)象得出證人不作證的結(jié)論就大謬不然了。因?yàn)樵诓幌蚍ㄍプ髯C的同時(shí)，證人卻鮮有不向警察和檢察官作證的。警察通知證人到公安局或派出所接受詢問，一般說來證人都會(huì)按時(shí)趕到，老實(shí)接受詢問。因此，在我國刑事法庭，雖然證人不到庭，但偵查階段警察詢問獲得的書面證言卻總是不會(huì)缺少。

　　證人向警察和檢察官作證卻不向法庭作證，這就將各國實(shí)行的通例顛倒過來了。因?yàn)樽髯C制度的普遍要求是：證人必須向法庭作證卻通常有權(quán)不向警察和檢察官作證。這種顛倒，不可不謂我國作證制度之一大怪現(xiàn)狀。

　　為什么出現(xiàn)上述現(xiàn)象？首先，這是因?yàn)閺?qiáng)制力量上的差異。一方面，法院缺乏權(quán)威。由于法院缺乏懲治不到庭證人的手段，使有關(guān)法律中對(duì)證人出庭作證的要求成為一種僅具象征意義而缺乏實(shí)效性的宣言。另一方面，由于警察和檢察官手中具有強(qiáng)制性力量，并且可以采用多種方式使這種強(qiáng)制變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，他們的強(qiáng)大能力足以使任何公民感到威懾，因此，證人少有不應(yīng)召向警察和檢察官作證的。

　　其次，這是中國刑事訴訟中作證制度的設(shè)置為這種奇特現(xiàn)象的發(fā)生提供了基礎(chǔ)。刑訴法第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)�！边@里雖然沒有說明向誰作證，但同法第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)�！眳⒄者@一規(guī)定以及第49條關(guān)于公、檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬安全的規(guī)定，證人負(fù)有向法、檢、公三個(gè)機(jī)關(guān)作證的義務(wù)，而不僅僅是向法院作證的義務(wù)。這也是我國刑事訴訟中通行多年的，甚至被視為天經(jīng)地義的觀念。

　　然而，這一觀念和相關(guān)的制度是可以質(zhì)疑的。現(xiàn)代各國刑事偵查制度，通行一條基本原則：“強(qiáng)制偵查法定原則”又稱“司法令狀主義”。即警察和檢察官進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)是一種不侵害公民權(quán)利，不具備強(qiáng)制性的“任意偵查”，如果要采用強(qiáng)制性措施，包括強(qiáng)制證人提供證言，通常情況下，需要取得司法批準(zhǔn)令狀，或者由法院直接實(shí)施，再或者由法律授權(quán)的具有司法性質(zhì)的單位或個(gè)人實(shí)施，如美國的大陪審團(tuán)，法國的預(yù)審法官。因此，日本刑訴法第143條規(guī)定，“法院，除有本法有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進(jìn)行詢問”。而警察、檢察官則只能在法律或法院授權(quán)的意義上才具有這樣的權(quán)力。

　　為什么原則上只能強(qiáng)制公民向法院作證，理由有二：其一，法院是案件的審理和判決主體，證人只能是法庭的證人，而不是訴訟之任何一方的證人（雖然他可以由訴訟之一方提出，并依其作證性質(zhì)作出控方證人或辯方證人的區(qū)分）。其二，控辯方在訴訟中存在形式上平等的關(guān)系，就像辯護(hù)方不能強(qiáng)制公民向其作證一樣，控訴方通常也不具有這種強(qiáng)制力量，只有中立和獨(dú)立的法院才能賦予他們這種權(quán)力。

　　在我國刑事訴訟中，警察和檢察官具有直接實(shí)施強(qiáng)制取證的能力，這是因?yàn)槲覈�刑事訴訟奉行的是“訴訟階段論”而非“審判中心論”。公、檢、法都被視為國家的刑事司法機(jī)關(guān)，分工負(fù)責(zé)，相互配合制約，因此證人對(duì)這三家都有作證的義務(wù)。只有辯護(hù)律師的調(diào)查取證不具備任何強(qiáng)制性，而且法律明示，經(jīng)證人同意（對(duì)被害人、其近親屬以及被害人提供的證人還須檢察院、法院許可），才能向他們進(jìn)行調(diào)查。這種“訴訟階段論”，必然造成擔(dān)當(dāng)搜集證據(jù)查明事實(shí)責(zé)任，采用行政性手段的偵查階段，在案件處理過程中具有決定性的作用。造成三機(jī)關(guān)的平分秋色，造成法院權(quán)威的失落。因此，證人不向法庭而向警、檢官員作證，就成了這一訴訟體制中的常態(tài)性現(xiàn)象。

　　其二，證人不出庭，書面證言在庭審中通行無忌

　　證人不出庭的情況下，要有效定罪，必然就會(huì)大量采用庭前，尤其是偵查階段警察制作的書面證言。因此而造成書面證言在庭審中通行無忌。筆者稱其為第二大怪現(xiàn)狀，是因?yàn)槲覈�刑事庭審中使用書面證言在兩個(gè)方面不同尋常：

　　一是書面證言使用的普遍性世所罕見。也就是說，大部分乃至絕大部分證人證言是以書面形式而非言詞形式呈現(xiàn)于法庭。而由于證人證言是各類案件中最普遍最大量的一類證據(jù)，法院判決往往就是建立在這些書面證言的基礎(chǔ)上。日本學(xué)者曾批評(píng)日本刑事審判是“書面證言中心主義”，然而，和中國刑事審判相比，可謂“小巫見大巫”。因?yàn)槿毡拘淌略V訟中確認(rèn)并貫徹“排除傳聞證據(jù)”規(guī)則，只不過以“雙方的合意”等條件擴(kuò)大了例外使用書面證言的范圍。而在中國目前的刑事審判中，“排除傳聞證據(jù)”規(guī)則并無存在余地。

　　二是法律對(duì)書面證言的使用未作任何限制，這也可以說是在實(shí)行現(xiàn)代訴訟制度的各國中絕無僅有。我國刑事審判，在書面證言“常態(tài)化”的同時(shí)，對(duì)書面證言的運(yùn)用，又未規(guī)定必要的限制條件。刑訴法第157條規(guī)定，“公訴人、辯護(hù)人……對(duì)未到庭的證人的證言筆錄……，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀�！币簿褪钦f，只要證人不到庭，其證言筆錄就可以當(dāng)庭宣讀。這種不加限制地使用書面證言的情況，違背了現(xiàn)代訴訟制度最基本的要求。

　　如上所述，現(xiàn)代各國審判制度的通例是，在法庭審判中必須實(shí)行直接言詞原則，排除任何不能經(jīng)過法庭質(zhì)證的“傳聞證據(jù)”，包括庭前獲取的書面證言。這一規(guī)則的基本內(nèi)容各國相同，但在大陸法系國家，一般表述為“直接、言詞原則”，而在英美，則被稱為“排除傳聞證據(jù)規(guī)則”。排除傳聞證據(jù)，是英美證據(jù)法中最重要的規(guī)則。當(dāng)然，考慮到現(xiàn)實(shí)可行性，言詞原則或排除傳聞證據(jù)規(guī)則也有某些例外。從法理上看，例外使用書面證言需符合兩個(gè)基本條件，第一是必要性，即證人確實(shí)無法到庭陳述；
第二是“真實(shí)性的情況保障”，即證言筆錄本身不能證明自己的可靠性，而必須以其他方式對(duì)其可靠性作出證明。如伴有全程錄相的書面證言，在中立的法官面前所作的陳述筆錄，以及經(jīng)訴訟對(duì)方審查后同意或無異議的書面證言等。

　　然而，在我國刑事訴訟中，對(duì)這種“真實(shí)性的情況保障”未作任何規(guī)定。不僅重大和特別嚴(yán)重的案件（如死刑案件）可以憑一般的書面證言定案，而且雙方有原則分岐，內(nèi)容很不確定的證人筆錄，也可以交由法官自由取舍，使其作為定案根據(jù)。

　　使用缺乏真實(shí)性保障的書面證言定案，很可能造成認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤以及判決的錯(cuò)誤。而堅(jiān)持作證的言詞原則，禁止使用缺乏真實(shí)性保障的書面證詞，正是從經(jīng)驗(yàn)和理性中獲得的訴訟中證據(jù)使用的基本要求。

　　其三，警察不作證

　　警察不作證的第一層意思是我國的警察一般不到法庭作證，尤其是他們不會(huì)應(yīng)辯護(hù)方的要求到庭作證。第二層意思是指，即使警察出具書面證言，常常也不是警察的證詞，而是以某某刑警隊(duì)、某某派出所的名義出具的證明材料。有單位印章而無證人落款。例如“關(guān)于被告人某某某投案情況的證明”，“關(guān)于審訊情況的證明”等。一位法院分管刑事的副院長曾對(duì)我說，我們?cè)谂袥Q書中對(duì)這類證據(jù)不好表述，它既不是證人證言，又不是書證，只好稱：“以上事實(shí)，有被告人供述、被害人陳述、證人證言，以及某某派出所關(guān)于被告人投案的證明等證據(jù)證實(shí)”，云云。

　　警察向法庭作證，是訴訟制度中天經(jīng)地義的事情。因?yàn)樽鳛樽C明對(duì)象的案件中的某些實(shí)體問題和程序問題需要警察來證明。在有些情況下，他們的證人作用是必不可少和不可替代的。例如，關(guān)于目擊犯罪的情況、關(guān)于被告人投案的情況，以及關(guān)于偵查過程中的有關(guān)情況，如物證搜集、口供獲得的過程與方法等。英美法諺稱：“警察是法庭的仆人”，就主要是指警察必須根據(jù)法庭傳召出庭作證。美國辛普森殺人案，負(fù)責(zé)偵辦的富爾曼警官，即使被辯護(hù)方律師攻擊為現(xiàn)代社會(huì)的“希特勒”（種族主義者），也只得應(yīng)法庭傳召出庭，就物證搜集等情況作證，不敢有所怠慢。法學(xué)博士劉仁文曾談及香港警察向法庭作證的情況。他說：“我曾私下與香港的一些警察朋友就此展開討論，問及假如警察借口工作忙，可不可以不出庭作證，他們回答說，那是絕對(duì)不可以的，如果你這樣做，法官只消一狀告到警務(wù)處長那里，你就立刻會(huì)丟了飯碗。當(dāng)筆者告訴他們我見過的一些警察幾乎從不出庭作證，法院不習(xí)慣甚至不太敢‘命令’警察出庭作證，即使‘命令’警察出庭作證，如果不出庭作證，也拿他無可奈何時(shí)，香港警方的朋友開玩笑地說，他們真羨慕內(nèi)地的同行�！�

　　警察不出庭作證，甚至在書面證明材料上也無警察的落名，既節(jié)約了警察的時(shí)間，也避免了法庭質(zhì)證時(shí)可能出現(xiàn)的尷尬包括對(duì)警察威權(quán)和證詞可靠性的質(zhì)疑，同時(shí)還可以避開偽證責(zé)任等麻煩。然而，使用書面證明材料甚至不符合基本訴訟要求的書面證明材料，卻帶來司法不公正的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，這種“警察特權(quán)”也是對(duì)法治的一個(gè)反諷。如果一個(gè)社會(huì)中的法官們不便、不愿，甚至不敢傳召警察出庭作證，那么任何具有一般法治意識(shí)的外部觀察者都會(huì)說，這是一個(gè)警察社會(huì)而不是法治社會(huì)。

　　中國作證制度上的上述三大怪現(xiàn)狀，反映了中國司法制度在觀念和制度上的重大缺失。首先是觀念的缺失。

　　一是審判公正觀念的缺失。在審判中實(shí)行直接言詞原則，使證據(jù)都經(jīng)過法庭質(zhì)證，這是審判公正的基本要求。證人包括警察證人不出庭，大量使用書面證言的做法，違背了司法的規(guī)律，造成明顯的程序不公正乃至實(shí)體的不公正。在我國刑事訴訟中，目前大量案件甚至最嚴(yán)重的案件靠書面證言定案，存在司法不公正的嚴(yán)重危險(xiǎn)，因?yàn)檫@些證言的來源是不可靠的。直接使用這種證言定案的做法建立在對(duì)取證人高度信賴的基礎(chǔ)上。然而，現(xiàn)代司法制度甚至政治制度建立的一個(gè)基點(diǎn)是“懷疑論”，它不相信官員認(rèn)知上的全知全能，不相信官員人性上的“無欲則剛”。由于任何人都可能故意地或過失地犯錯(cuò)誤，因此必須建立一種制度性防范保障機(jī)制，如審判中的質(zhì)證制度，當(dāng)庭直接審查等，而不是對(duì)偵查階段行政性操作結(jié)果的照單全收。

　　二是人權(quán)保護(hù)觀念的缺失。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的另一個(gè)十分重要的原因，是司法官員注重對(duì)犯罪的控制而忽略對(duì)人權(quán)的保障。因?yàn)樽C人不出庭，庭前偵查階段取得的有利指控的證言才能作為定案的依據(jù)，由此而能避免庭審時(shí)交叉詢問與法官直接詢問造成證人證言的改變從而使指控受到損害。因此，實(shí)際上控訴方有時(shí)會(huì)有意無意地鼓勵(lì)證人不出庭。此外，證人出庭會(huì)提高訴訟的成本，降低審判的效率，也使司法人員容易采取直接采用書面證言的“簡化”的做法。然而，這種有利控訴而不利辯護(hù)的偏向，忽視了訴訟的公正和被告的權(quán)利。包括忽視了被告在訴訟中的一項(xiàng)重要權(quán)利：面對(duì)并詢問證人尤其是反對(duì)自己的證人。這是一項(xiàng)被國際法律文件普遍認(rèn)可的被告的基本權(quán)利。然而，在我國不僅制度闕如，甚至許多司法人員未意識(shí)到被告應(yīng)當(dāng)享有這項(xiàng)權(quán)利。

　　三是法治權(quán)威觀念的缺失。法治社會(huì)的標(biāo)志，是行政權(quán)力受到限制以及法院的權(quán)威受到普遍尊重。因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)的基本原則是“司法最終解決”，法院在依法治國的進(jìn)程中，具有特殊的地位和作用。這種地位和作用表現(xiàn)在：法院以法的適用為中心，是維護(hù)法律秩序的基本保障。法院以解決社會(huì)沖突為使命，是社會(huì)關(guān)系最穩(wěn)定的調(diào)節(jié)器；
法院的個(gè)案處置功能和終局性作用，使其成為保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障。對(duì)法院出庭通知的“執(zhí)行難”，與法院裁判的“執(zhí)行難”一樣，反映了我國社會(huì)中法院權(quán)威乃至法治權(quán)威的低下。而只向警察作證不向法院作證以及警察不出庭作證等問題，反映了行政權(quán)過分強(qiáng)大包括行政方面實(shí)際享有的“法外特權(quán)”。

　　追溯根源，上述現(xiàn)象反映了我國司法制度乃至社會(huì)治理結(jié)構(gòu)上存在的嚴(yán)重缺陷。僅就司法制度而言，三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的線型結(jié)構(gòu)，使“審判中心”難以確立，使法院對(duì)審前階段缺乏控制能力，對(duì)偵查機(jī)關(guān)缺乏約束能力。同時(shí)，使訴訟成為一種不同國家機(jī)關(guān)之間的接力賽和流水作業(yè)，法院作為客觀中立的裁判機(jī)關(guān)保障司法公正的功能因此而在一定程度上被遮蔽了。

　　今天，在走向法治已成為政治動(dòng)員的口號(hào)并逐步成為實(shí)際趨向的時(shí)候，法治建設(shè)中的類似“怪現(xiàn)狀”以及司法界和整個(gè)社會(huì)對(duì)此“見怪不怪”的狀況，顯然是法治的悲哀。當(dāng)務(wù)之急，是充分意識(shí)到這類問題的悖謬并謀求其解決。這使司法改革成為必須，而更在其先的，是司法人員乃至整個(gè)社會(huì)觀念的變革。

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