[摘要]18世紀末，新成立的美國形成了三權(quán)分立式的獨特的總統(tǒng)制憲政體制，彰顯出美國憲政發(fā)展的博弈色彩。美國憲政發(fā)展史上，一開始就充滿了博弈的色彩，制憲會議上的各派爭奪不可開交，在充分妥協(xié)之后才制定出美國憲法，可憲法的文本較之各方代表的最初方案已面目全非。此后，美國憲政發(fā)展史在一定意義上說就是美國社會不同階層博弈的歷史：參議院、眾議院的設(shè)置是大州與小州博弈的結(jié)果，憲法和第一修正案是工場主和種植園主的博弈，“馬伯里訴麥迪遜案”則是立法權(quán)和司法權(quán)的博弈，“羅斯福新政”可以理解為中產(chǎn)階級和壟斷集團、行政權(quán)和司法權(quán)的博弈。這一過程啟示我們，建立平等的博弈平臺，在立法中加入博弈，令社會各階層充分行使其權(quán)利，在博弈的過程中學(xué)會運用權(quán)利，學(xué)會在博弈的過程中達成妥協(xié)、實現(xiàn)共贏，努力避免零和和負和博弈，爭取實現(xiàn)正和博弈，才能少走彎路，取得憲政的成功。

　　[關(guān)鍵詞]博弈；
憲政；
聯(lián)邦最高法院；
美國憲政發(fā)展史

　　美國獨立戰(zhàn)爭是繼英國資產(chǎn)階級革命后，第二場近代資本主義革命，它是一場資產(chǎn)階級革命，同時也是一場民族解放運動，它還是一場憲政革命。從資產(chǎn)階級革命和民族獨立運動的角度講，美國獨立戰(zhàn)爭結(jié)束之日就是勝利之時。然而，獨立戰(zhàn)爭的勝利并不意味著憲政革命的結(jié)束。美國獨立后，各方為確立一個全新的憲政體制進行了激烈的討論，直至1787年憲法的制定才告結(jié)束。以后，各種憲政改革從未停止，一直延續(xù)至今，成為后世之人所學(xué)習(xí)、研究的重點。在美國憲法制訂一百多年后，一種名叫博弈論的法學(xué)方法論日益普及開來，成為重要的法學(xué)研究方法。但是，以博弈論的視角觀察美國憲政發(fā)展史，就是一部美國不同利益集團博弈的歷史。

　　一、博弈論及其在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用

　　博弈論最初只是數(shù)學(xué)的一個分支，由美國數(shù)學(xué)家約翰.馮.紐曼和經(jīng)濟學(xué)家奧斯卡.摩根斯坦在1944年發(fā)表的合著《博弈論與經(jīng)濟行為》一書中首先提出，主要探討的是經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中的合作博弈和非合作均衡的現(xiàn)象。進入20世紀50年代以來，美國經(jīng)濟學(xué)家約翰.納什在1950年和1951年連續(xù)發(fā)表了《N人博弈的均衡點》和《非合作博弈》，將研究重點轉(zhuǎn)向非合作博弈現(xiàn)象，提出了非合作博弈和非合作均衡概念，進一步豐富和發(fā)展了博弈理論。此后，博弈論被應(yīng)用于社會科學(xué)的諸多領(lǐng)域，成為當下社會科學(xué)領(lǐng)域中最為重要的研究方法之一。

　　博弈論是在棋弈、橋牌游戲規(guī)律的啟發(fā)下運用數(shù)學(xué)方法構(gòu)造的一種行為科學(xué)理論，它研究的重點是各個理性個體在其行為發(fā)生直接作用時的決策及其后果問題，即在某一特定條件下，博弈參與人如何對其他參與人的策略選擇作出相應(yīng)的對策選擇問題，所以博弈論又叫對策論。[1]

　　從不同的角度對博弈進行分類，可以分為以下幾類：

　　1.合作博弈與非合作博弈。根據(jù)博弈參與者的行為特征為標準進行區(qū)分，博弈可以分為合作博弈與非合作博弈。合作博弈的原動力在于博弈主體單方面追求自我利益的最大化目標，而實現(xiàn)合作博弈的前提是博弈主體在首先考慮自身利益的同時也兼顧到對方的利益，也就是追求“雙贏”乃至“多贏”。

　　2.正和博弈、負和博弈和零和博弈。以博弈的后果為標準進行區(qū)分，可分為正和博弈、負和博弈和零和博弈。正和博弈的結(jié)果可以用“互惠互利”、“皆大歡喜”來形容。從功利主義的角度講，負和博弈對雙方來說都是有害無益，是應(yīng)當盡力避免的。零和博弈的結(jié)果是有非均衡性和非穩(wěn)定性，往往導(dǎo)致“以牙還牙”、循環(huán)往復(fù)。所以，從長遠利益看，對雙方也都是不利的。就博弈參與各方的整體利益來說，正和博弈的結(jié)果是最為理想和持久的。

　　弗里德曼說，如果這個世界只有一個人，他會面臨許多問題，但其中沒有一個是法律問題。如果再加入一個居民，那么就可能會產(chǎn)生沖突了。暴力是最顯而易見的解決辦法，但不是一個好的辦法：如果使用暴力，我們小小世界將溯回為一人世界。另外一種更好的、而且是迄今為止所有的人類社會都發(fā)現(xiàn)了的解決方法是：使用一套明示或默示的法律規(guī)則。也就是說，當各方愿望發(fā)生沖突時采取合理、和平的方式來決定各方必須做什么以及如果他拒絕這樣做應(yīng)承擔(dān)什么樣的后果。[2]

　　從理論上說，博弈論可以用于任何多主體之間的策略行為，當所涉及的人數(shù)很多時，博弈均衡就趨近于一般均衡了，博弈論是比傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟學(xué)的一般均衡更普適的方法。[3]博弈論的優(yōu)勢使得它在法律上的分析具有更多優(yōu)勢，法律博弈論正在成為法律經(jīng)濟學(xué)的主要分析范式。[4]主要原因有：首先，交易成本是法律經(jīng)濟學(xué)的核心，能夠使交易成本最小化的法律就是最好的法律；
其次，法律博弈突破了市場本位，將”制度能使參與人的行為在追求價值目標的過程中保持內(nèi)在一致的效用最大化”作為評判標準；
最后，博弈論在堅持個人主義方法論的基礎(chǔ)上，包含進了整體主義的因素，做到了個人主義和整體主義兩種不同方法論的辨證統(tǒng)一。

　　在各種方法論中，博弈論無疑是分析美國憲政發(fā)展史的首選方法論。同時，一部美國憲政發(fā)展史也是一部美國社會各階層各部分博弈的歷史。

　　二、1787年制憲會議——美國的博弈

　　地理大發(fā)現(xiàn)以后，歐洲列強掀起殖民的高潮。紛紛在海外建立殖民地，掠奪財富。最早進行殖民活動的是西班牙和葡萄牙。后來，荷蘭、英國等國隨著勢力的增強，也加入瓜分世界的行列。隨著進行殖民擴張的國家的增多，矛盾、沖突就不可避免。有“海上馬車夫”之稱的荷蘭和新興大國英國為爭奪殖民地爆發(fā)了三次英荷戰(zhàn)爭。

　　英荷戰(zhàn)爭結(jié)束以后，英國取代荷蘭，成為北美大陸殖民地的宗主國，英國國內(nèi)的清教徒為了躲避斯圖亞特王朝的迫害，紛紛遷居北美大陸。英國對于其殖民地均采取“分而治之”的政策：印度被分為印度教的印度和伊斯蘭教的巴基斯坦，馬來亞被分為馬來西亞和新加坡……北美大陸也不例外，被分為13個殖民地。并且，這13個殖民地一向主要與英國直線聯(lián)系。[5]但主要由清教徒組成的13個殖民地的居民沒有因為宗主國的“分治”而“老死不相往來”。與此相反，北美13個殖民地經(jīng)貿(mào)往來不斷，在此基礎(chǔ)上加強了政治文化交往，一些清教徒甚至不顧英國政府的禁令，翻越阿巴拉亞契山，尋找新的天地。一個嶄新的移民民族——美利堅民族誕生于北美大陸。

　　1756至1763年，英國卷入了曠日持久的七年戰(zhàn)爭，耗費了大量的人力、物力，軍費開支繁重。為轉(zhuǎn)嫁財政危機，英國議會通過立法，向北美殖民地增加稅負，并允許英國商人向殖民地傾銷商品，殖民地的對外貿(mào)易則受到限制。因此，英國和北美殖民地的矛盾日益尖銳，終于爆發(fā)了“波士頓傾茶事件”，北美與英國徹底決裂。

　　1776年，在費城召開的第一次大陸會議發(fā)布了被馬克思稱為“第一部《人權(quán)宣言》”的《獨立宣言》，“人人生而平等”的啟蒙思想變成了革命的思想武器，殖民地建立獨立政府的合法基礎(chǔ)得以確立。

　　獨立戰(zhàn)爭結(jié)束以后，取得獨立的各州像害怕瘟疫一樣害怕強勢的政府位于它們之上，僅成立邦聯(lián)會議作為十三個州共商邦聯(lián)大事的議事機構(gòu)。很快，嚴酷的現(xiàn)實給了邦聯(lián)主義致命一擊，軟弱、渙散的邦聯(lián)對內(nèi)不能安民，對外不能抵御強敵。在獨立戰(zhàn)爭中，民眾一旦追求建立政府的偉大目標，這個目標就抓住了他們的激情，像野火一樣燃燒蔓延，變得無可抗拒。[6]戰(zhàn)爭結(jié)束后，民眾的激情絲毫沒有減退的痕跡，繼續(xù)在北美大陸燃燒蔓延，變得更加無可抗拒。這樣，出席會議的許多代表，包括當年緊緊抓住共和主義不放的人們，如今不也是和大家一樣，大聲撻伐民主的罪孽嗎？[7]

　　此時，越來越多的人希望建立強大的聯(lián)邦中央政府，代替軟弱無能的邦聯(lián)，聯(lián)邦主義者占據(jù)了有利地位，建立強大的聯(lián)邦中央政府成為新生的美國的唯一選擇。1787年，13個州請回了華盛頓司令，他的任務(wù)已不再是帶兵打仗、上陣殺敵，而是頂替德高望重的本.杰明.富蘭克林先生，主持美國歷史上乃至世界歷史上最具劃時代意義的會議——制憲會議。

　　任何事物的發(fā)展都不是一帆風(fēng)順的，美國制憲會議也是如此，經(jīng)歷了艱苦而又漫長的談判。圍繞著新憲法，聯(lián)邦主義者、反聯(lián)邦主義者、大州、小州、州權(quán)派、工場主、種植園主等美國社會各階層的代表進行了前所未有的利益博弈。并從一開始，就注定了美國憲政的坎坷之路。

　　1787年5月14日是星期一，聯(lián)邦制憲會議預(yù)定開始的日期，目的是修改聯(lián)邦的政府體制。那天只有少數(shù)人到會。直到5月25日，出席會議的人才足以代表七個邦。[8]

　　5月25日和5月28日兩天的會議為此次會議確立了開會原則，也就是會議博弈的規(guī)則。開會原則充分照顧了各方的利益，同時也體現(xiàn)出制憲——憲政第一步的莊嚴和神秘。

　　……代表起立發(fā)言，需先向主席致意；
代表發(fā)言時，其他人不得中途走動，不得交頭接耳，不得讀書、讀小冊子、讀印刷或手寫的文件；
若兩名代表同時起立，由主席決定先聽取誰的發(fā)言。未經(jīng)特別許可，一名代表不得就同一議題發(fā)言兩次以上；
若一名代表決定就同一議題作第二次發(fā)言，需等在座靜聽的其他代表把他們對這個議題的意見全部說完之后，才能開始第二次發(fā)言�！�…[9]

　　此次會議的主要博弈參與者是大州和小州，博弈的內(nèi)容集中在聯(lián)邦議會制度上面。主要原因有：1.議會的重要地位。在美國各州，議會具有重要的地位。在殖民地時期，議會就有很大的權(quán)力，獨立戰(zhàn)爭時，各州議會發(fā)揮了不可替代的作用，同時，制憲會議的與會代表代表自己所在的州議會；
2.美國的宗主國英國長期奉行“議會至上”的原則，美國也受到了英國的影響。因此，議會制度一直是討論的重點。比如，在倫道夫的弗吉尼亞方案中，15條的內(nèi)容有8條直接規(guī)定議會內(nèi)容或與議會有關(guān)。

　　弗吉尼亞代表首先發(fā)布了著名的弗吉尼亞方案，其內(nèi)容為“全國議會的席位，應(yīng)按各邦的財產(chǎn)貢獻，或按各邦自由居民的人數(shù)，在各邦之間實行比例分配，各邦可根據(jù)自己的情況在兩種辦法中選取自己認為的最佳方法。這一方案明顯代表著大州的利益，一些小州的利益則沒有得到體現(xiàn)，遭到小州的反對；
一些中等州既擔(dān)心大州的威脅，又想從該方案中獲益，態(tài)度摸棱兩可。

　　人口有26.7萬，但經(jīng)濟實力不強的馬薩諸塞州代表魯弗斯.金說，把財政貢獻作為分配原則，行不通；
且不論其他相關(guān)因素，從今以后，國會的歲入就要由一個總體政府來征收，從各邦收到的錢無法預(yù)料；
而且，各邦財政負擔(dān)的比例，每年也會不同。

　　弗吉尼亞州代表麥迪遜先生承認，應(yīng)該弄清各邦的財產(chǎn)，找出一個更好的規(guī)則。人口21.1萬的紐約粥代表漢密爾頓上校提議，把決議的措辭改為：“全國會議的席位，應(yīng)該按照自由居民的人數(shù)，在各邦之間實行比例分配�！�

　　人口最少的德拉瓦州(人口4.1萬)代表喬治.里德提議，要求推遲討論關(guān)于代議制的句子。他提醒委員會：德拉瓦代表團的使命，受到邦議會授權(quán)書的限制，不得同意改變每邦一票的平等表決原則。倘若一定要把這種改變固定下來，那么，德拉瓦代表團的使命，就變成從制憲會議撤回。[10]

　　面對大州的咄咄逼人，各小州也拿出了自己的方案，維護自己的利益。人口只有十多萬的新澤西州站在小州的立場上提出了“新澤西方案”。根據(jù)新澤西方案，聯(lián)邦議會實行一院制，而且各州代表數(shù)相等，每州各有一表決權(quán)。此外，“新澤西方案”不同意賦予聯(lián)邦議會否決各州議會立法的權(quán)力。

　　6月19日，制憲會議對上述兩個方案進行表決：7個州贊成“弗吉尼亞方案”，3個州的代表贊成“新澤西方案”，1個州發(fā)生分裂。表決結(jié)果對州權(quán)派是一個打擊，但各方爭奪依然十分激烈。德拉瓦州代表甚至以退出制憲會議為代價抵制“弗吉尼亞方案”，無疑是各方都不愿意看到的結(jié)果，此前的種種努力可能因此而付之東流�；�于這種情況，各方調(diào)整了策略，開始新一輪的討價還價。

　　為打破僵局，制憲會議推選出一個由各州的一名代表組成的委員會在7月4日進行協(xié)商。在康涅狄格代表的努力下，與會代表經(jīng)過幾天的討論達成共識，形成了康涅狄格方案，也就是憲法關(guān)于議會的規(guī)定：

　　第一項本憲法所授予立法權(quán)，均屬于參議院與眾議院組成之國會。

　　第二項眾議院以各州人民每兩年所選舉之議員組成，各州選舉人應(yīng)具該州議會人數(shù)最多之一院選舉人所需具之資格。……

　　第三項合眾國參議院由各州議會選舉，每州選舉參議員二人，任期六年，參議員有一票表決權(quán)�！�…[11]

　　從以上規(guī)定不難看出，最終方案兼顧了大州和小州的利益，打破了僵局，確立了美國議會制度。雖然該方案較各州代表的最初方案，已面目全非，但作為妥協(xié)的結(jié)果，除賓夕法尼亞聲明保留外，各方都表示接受。以后的會議進程中，各方對憲法中的其他問題進行了充分的討論，(點擊此處閱讀下一頁)

　　并在博弈的基礎(chǔ)上互相妥協(xié)，達成了共識，各方利益均得到不同程度的體現(xiàn)。共贏的結(jié)果令制憲會議成為一場正和博弈，避免了戰(zhàn)爭和沖突，達到了召集者的目的，圓滿的完成了自己的任務(wù)。

　　憲法草案的通過并不意味著制憲博弈的結(jié)束。根據(jù)憲法草案的規(guī)定，憲法將由各州制憲會議(不是議會)批準，并得到13個州中的九個州的批準就能生效。然而，批準階段各方的博弈，其激烈程度不亞于制憲會議中的博弈。這一階段，博弈的參與者為聯(lián)邦派和反聯(lián)邦派，聯(lián)邦派以漢密爾頓為代表；
反聯(lián)邦派以杰弗遜為代表，該派還包括州權(quán)派和民主派，雙方在全國范圍內(nèi)展開激烈的爭奪。在這場論戰(zhàn)中，漢密爾頓、杰伊和麥迪遜三人共用普布利烏斯的筆名，在《獨立日報》、《紐約郵報》等多家報紙發(fā)表文章，宣傳聯(lián)邦主義思想，向人民解釋憲法，為憲法的最終生效做出了巨大的貢獻。

　　充滿戲劇性的是，制憲會議中的反對派——小州由于在參議院獲得了與大州同等的代表權(quán)，對憲法草案很是支持，沒費多大周折就批準了憲法。而在弗吉尼亞、賓夕法尼亞、馬薩諸塞和紐約這四個大州，憲法的批準變得尤為艱難。此時，普布利烏斯先生們發(fā)揮了重要的作用，通過一系列的文章宣傳了憲法，為憲法的最終通過打下堅實的“群眾基礎(chǔ)”。與此同時，反聯(lián)邦派也出現(xiàn)了分化，民主派在得到聯(lián)邦派作出的增加權(quán)利法案的承諾后，轉(zhuǎn)而支持憲法草案，憲法草案才以微弱優(yōu)勢得以獲得批準。

　　在馬薩諸塞，只是在聯(lián)邦派許諾在憲法中增加權(quán)利法案后，憲法才以微弱多數(shù)獲得批準。在弗吉尼亞，以買迪遜為首的聯(lián)邦派和以帕特里克.亨利為首的反對派進行了艱苦的論戰(zhàn)，并由華盛頓出面向倫道夫保證憲法將補充權(quán)利法案精辟，才于1788年6月26日批準憲法。在紐約，只是在紐約市表示“如不批準憲法就退出紐約州”的威脅下，在盡快于憲法增加權(quán)利法案的諒解下，代表會議才以3票的微弱優(yōu)勢批準了憲法。[12]

　　1791年12月15日，被史家稱為《權(quán)利法案》的憲法第一修正案獲得批準。自此，美國憲政史上規(guī)模最大的博弈便宣告結(jié)束。但憲政實踐不斷發(fā)展，博弈也在繼續(xù)。

　　三、馬伯里訴麥迪遜案和馬丁訴萊斯案——司法審查的博弈

　　美國的聯(lián)邦政體是按照“三權(quán)分立”的理論建立起來的，聯(lián)邦權(quán)力分為三個部分：行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)，行政權(quán)由總統(tǒng)行使，立法權(quán)屬于議會，司法權(quán)屬于聯(lián)邦法院。在這一體系中，若立法機關(guān)制定的法律以及政府的執(zhí)法行為影響甚至侵犯個人權(quán)利，獨立的司法系統(tǒng)是個人權(quán)利的有效保障，這種保障主要是通過法院運用各種司法審查權(quán)實現(xiàn)的。法院在進行司法審查的過程中，雖不能直接命令立法機關(guān)或行政機關(guān)為或不為一定的行為，但能阻止政府和議會以違法乃至違憲的方式損害個人權(quán)利，徹底的“將統(tǒng)治者關(guān)進籠子里”。正是由于司法權(quán)的重要作用，所以有人將其比作“社會公平正義的最后一道防線”。在美國早期憲政實踐中，司法權(quán)在面對“至上的議會”的時候，顯得非常虛弱并受到質(zhì)疑。

　　司法審查分為縱向?qū)彶楹蜋M向?qū)彶閮煞N。縱向?qū)彶槭侵干霞壏ㄔ簩ο录壏ㄔ夯蛑醒敕ㄔ簩Φ胤椒ㄔ旱牟枚ê团袥Q的正確性進行審查，其目的是保持一國司法決定的相對統(tǒng)一。橫向?qū)彶槭侵改骋患壏ㄔ簩ν�級其他國家機關(guān)行為的審查，防止違法作出侵犯公民權(quán)利的行為。

　　1803年的馬伯里訴麥迪遜案，確立了美國司法審查的橫向?qū)彶橹贫龋�這同時也是一場司法權(quán)和立法權(quán)的艱難博弈。

　　1801年3月3日，亞當斯總統(tǒng)匆匆增添了一批法官。這些新任法官的派令雖已由亞當斯總統(tǒng)簽名，國務(wù)卿馬歇爾也蓋了大印，并開始寄發(fā)出去。但當時正是新舊總統(tǒng)交接的前夕，馬歇爾本人，因第二天一面要卸去國務(wù)卿的職位，一面又要接任首席大法官的職位，而且將以首席大法官的身份，主持新總統(tǒng)杰弗遜的宣誓就職典禮，忙得不可開交，以致在匆忙中把十七名治安法官的派令遺留下來，沒有發(fā)出去。這批派令落到新任國務(wù)卿麥迪遜手中，新任總統(tǒng)杰弗遜便吩咐麥迪遜把這十七名治安法官的派令扣留下來，準備作廢。這十七張派令中，有一張是馬伯里的。馬伯里對此很不滿，便根據(jù)1789年司法條例第十三條“聯(lián)邦最高法院在法律原則與習(xí)慣所容許的范圍內(nèi)，得向聯(lián)邦政府現(xiàn)職官員下達令狀”的規(guī)定，請求聯(lián)邦最高法院命令麥迪遜把派令發(fā)給他，以便走馬上任。[13]

　　……

　　在美國，聯(lián)邦最高法院首席大法官具有很高的地位。在本案以前，這種地位僅體現(xiàn)在禮儀上，如案例中提到的主持總統(tǒng)的就職典禮。本案后，其地位有了根本性的改變。

　　在本案中，馬歇爾明確宣布；
議會的立法行為必須接受聯(lián)邦最高法院的審查。為此，他解釋到：“何謂法律，其解釋權(quán)應(yīng)屬于司法機關(guān)。……法律與聯(lián)邦憲法抵觸者無效，這是無可置疑的，絕無兩可的余地。憲法的效力優(yōu)于任何立法機關(guān)制定的法律�！盵14]。筆者認為，原因有三：1.美國的成文憲法代表了人民的原始權(quán)利，是人民為其未來政府創(chuàng)立的在他們看來最有利于自身幸福的原則，是美國憲政體系的基礎(chǔ)原則；
2.立法權(quán)必須受到憲法的制約，國會必須在立法活動中嚴格遵循憲法原則；
3.憲法的解釋權(quán)屬于聯(lián)邦最高法院。

　　本案雖是一場立法權(quán)和司法權(quán)的博弈，但同時也是司法和政治的博弈。在1800年總統(tǒng)和國會選舉中雙雙落敗的聯(lián)邦黨人為了挽回一點面子，在亞當斯總統(tǒng)離任前，由其任命了大量的“午夜法官”，引起了共和黨和新任總統(tǒng)杰弗遜的不滿。正因為如此，馬伯里將大法官馬歇爾置于共和黨的槍口之下。面對共和黨占優(yōu)勢的國會，馬歇爾采取了“迂回”策略，將矛頭指向原告椐以起訴的司法條例第十三條，認為該條變相地擴大了聯(lián)邦最高法院的管轄權(quán)，違反了憲法的規(guī)定，屬于無效條款。這一招使得共和黨人啞巴吃黃連，有苦難言，不得不承認了最高法院的司法審查權(quán)。在美國影響多年的“議會至上”的理念受到了嚴重的沖擊，這場圍繞著司法審查權(quán)的博弈以司法權(quán)的勝利而告終，馬歇爾完成了世界憲政史上“最偉大的篡權(quán)”。

　　事后，人們對此進行了廣泛的討論。根據(jù)傳統(tǒng)理論，一會代表著全民的利益，在各國家機關(guān)中，議會無疑是最具權(quán)威性的，議會的決定應(yīng)該得到無條件的服從。聯(lián)邦最高法院作為一個由專業(yè)法官組成的專業(yè)機構(gòu)，不具備廣泛的民意基礎(chǔ)。但是，就是這樣一個機構(gòu)，卻能審查具有廣泛代表性的議會的決定，看似不合理，實質(zhì)上反映了憲政體制的精巧設(shè)計，同時也是司法權(quán)和立法權(quán)的博弈背后的兩個博弈的結(jié)果。

　　1.始源性權(quán)利和現(xiàn)實性權(quán)利。按照社會契約論的觀點，人們?yōu)榱藢で髧�家的保護，將自己一部分權(quán)利讓渡給國家，變?yōu)閲�家�?quán)力，國家通過行使國家權(quán)力為公民提供公共服務(wù)，憲法就是公民讓渡權(quán)利的“清單”，載明國家和公民的權(quán)利界限，公民的其他權(quán)利都是由憲法權(quán)利衍生出的。同時，憲法是在制憲會議上，由全體公民(或其代表)經(jīng)過充分的討論而最終形成的，其制定和修改程序以及民意基礎(chǔ)遠高于其他法律，而議會的決定雖然具有廣泛的民意基礎(chǔ)，但無論如何也不具有只有憲法才擁有的效力和廣泛的代表性。同時，始源性權(quán)利構(gòu)成建立國家、確立憲政體系的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)實性權(quán)利的效力低于始源性權(quán)利，只有符合始源性權(quán)利要求的現(xiàn)實性權(quán)利才有法律基礎(chǔ)。根據(jù)美國憲法的規(guī)定，涉及憲法、法律的審查權(quán)由法院行使。從而，法院對于“現(xiàn)實性權(quán)利是否符合始源性權(quán)利”的問題享有解釋權(quán)和決定權(quán)。

　　2.多數(shù)派和少數(shù)派的博弈。現(xiàn)代憲政體制是建立在民主原則之上的。民主原則的重要體現(xiàn)是少數(shù)服從多數(shù)，議會作為議事機構(gòu)也是實行少數(shù)服從多數(shù)的表決原則。少數(shù)服從多數(shù)的原則雖是現(xiàn)代民主的表現(xiàn)，具有極強的合理性。但是，多數(shù)并不等同于公正合理以及完美無缺。在人類歷史上，也出現(xiàn)了多數(shù)派利用這一原則對少數(shù)派實行“多數(shù)人的暴政”，蘇格拉底之死和納粹迫害猶太人法令的出臺就是很好的例證。憲政是一種理性的政治、法律制度，既要防止少數(shù)人的專制，又要防止多數(shù)人的暴政。防止少數(shù)人的專制通過設(shè)立在普選基礎(chǔ)上產(chǎn)生的議會得以實現(xiàn)，而防止多數(shù)人的暴政的有效方式就是通過司法機關(guān)的理性審查，防止議會通過立法侵犯公民權(quán)利。因此，賦予司法機關(guān)獨立的司法審查權(quán)，令司法審查權(quán)成為制衡多數(shù)派的有效手段，才能保護少數(shù)派的利益，增加少數(shù)派的砝碼，維護博弈天平的平衡。

　　1803的馬伯里訴麥迪遜案確立了美國憲政體制中的橫向司法審查體制；
1816年的馬丁訴萊斯案則確立了縱向司法審查體制。

　　美國獨立后，弗吉尼亞的一項法律宣布驅(qū)逐獨立戰(zhàn)爭時期曾效忠于英國的人，并沒收他們的土地。美國公民馬丁從一位英國貴族那里繼承了一大片地產(chǎn)，但弗吉尼亞州政府依據(jù)這項法律，宣布這片地產(chǎn)歸弗州所有，并于1789年將該地產(chǎn)的所有權(quán)從州轉(zhuǎn)移給一個名叫亨特的人，隨后又轉(zhuǎn)移到亨特的租戶。馬丁根據(jù)美國與英國在1783年簽定的《和平條約》和1794年的《杰伊條約》，拒絕放棄其土地的所有權(quán)。亨特的租戶依據(jù)弗州的法律起訴至州法院，要求驅(qū)逐馬丁并確認沒收其財產(chǎn)。該項訴愿在弗吉尼亞的最高上訴法院獲得勝訴，馬丁根據(jù)國會的1789年《司法條例》的授權(quán)，上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院的命令有利于馬丁，但弗吉尼亞皺最高法院認為聯(lián)邦最高法院無權(quán)審理州最高法院管轄的案件，故拒絕承認聯(lián)邦最高法院的命令。[19]

　　通過這一案件，確立了聯(lián)邦最高法院享有對聯(lián)邦法律的最終解釋權(quán)的原則，因而成為美國憲政史上里程碑式的案例之一。

　　憲法及國會通過的《司法法案》創(chuàng)立的聯(lián)邦與各州的雙重法院系統(tǒng)，不僅要求按照案件的法律起因合理地分配司法管轄權(quán)，而且對聯(lián)邦與州法院同時具有管轄權(quán)的案件，要求具有統(tǒng)一司法解釋的法律機制。由于憲法的規(guī)定是“最高條款”，各州法官受到聯(lián)邦憲法和法律的拘束，因而賦予各州法院解釋聯(lián)邦憲法和法律的權(quán)力。雖然《司法法案》明確規(guī)定聯(lián)邦最高法院和各州法院對聯(lián)邦憲法和法律的解釋相矛盾時最高法院具有最終判決權(quán)，但當時卻引起很大爭議，并在本案中被弗吉尼亞最高上訴法院宣布與聯(lián)邦憲法相抵觸，因而無效。聯(lián)邦最高法院作出了明確的回答。

　　這場博弈可以看作制憲博弈中聯(lián)邦派和州權(quán)派的博弈在司法領(lǐng)域的延續(xù)。在制憲會議上，以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人和以杰弗遜為首的共和黨人圍繞著“聯(lián)邦法律是由州法院、還是成立聯(lián)邦法院進行解釋和實施”的問題進行了激烈的辯論。最終雙方達成妥協(xié)，由憲法設(shè)立聯(lián)邦最高法院，授權(quán)國會通過立法建立下級聯(lián)邦法院，并規(guī)定其管轄范圍。

　　本次博弈的核心問題是在整個聯(lián)邦體制中對憲法范圍內(nèi)所有問題必須形成統(tǒng)一的決定，這一問題也關(guān)系著聯(lián)邦制的最終完善以及聯(lián)邦法律在聯(lián)邦范圍內(nèi)的權(quán)威。因而，主審本案的斯道瑞大法官認為“判決所涉及的問題是極為重要和敏感的……對它們的正確解答，決定著維持與保護憲法本身最為堅實的原則……”[16]對于這一問題，斯道瑞大法官堅定的認為“合眾國的法院無疑能夠修正各州執(zhí)法與立法行為，并當它們違反憲法的時候，宣布它們?nèi)狈Ψ�律效力……”[17]

　　斯道瑞大法官的判決確立了縱向司法審查機制，但這引起了很大的爭議，直至南北戰(zhàn)爭前，至少有7個州的最高法院否認聯(lián)邦法院有審查州法院判決的效力。因此，博弈仍將繼續(xù)……

　　四、南北戰(zhàn)爭——美國憲政史上的零和博弈

　　獨立戰(zhàn)爭時，美國的兩大階層——資產(chǎn)階級和種植園主為了共同抗擊英國而聯(lián)合起來，在獨立后通過一系列的博弈建立了聯(lián)邦制國家。隨著工業(yè)革命的進行，兩者的矛盾日益尖銳，北方工業(yè)區(qū)為了發(fā)展工業(yè)需要自由勞動力和工業(yè)品市場，南方種植愿主則千方百計的維護奴隸制，兩方的代表共和黨與民主黨為此展開殊死的較量。雙方矛盾的不可調(diào)和性是顯而易見的：共和黨要求廢除人類蒙昧?xí)r代的殘余——奴隸制，而這一制度是種植園階層存在的基礎(chǔ)。盡管林肯總統(tǒng)努力避免聯(lián)邦分裂和戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭還是不可避免的來了。最終，實力強大的北方獲得了勝利：戰(zhàn)爭催生了憲法第13、14、15條以及著名的《解放黑人奴隸宣言》，共和黨在此次博弈中大獲全勝。

　　然而，對于美國來說，這幾乎是一場負和博弈。在戰(zhàn)爭期間，北軍陣亡十四萬零四百一十四人，南軍陣亡七萬四千五百二十四人[18]，還有平民傷亡和不計其數(shù)的財產(chǎn)損失。但是，自由不是廉價的，美國人對戰(zhàn)爭進行了反思。林肯總統(tǒng)在葛底斯堡發(fā)表著名的演說，宣布南北雙方陣亡將士都是“烈士”，他們的死，證明了聯(lián)邦不能分裂�！拔覀儭�…把這個戰(zhàn)場上的一塊土地，奉獻給那些為了這個國家的長存而犧牲了自己生命的人”。[19]這在世界史上是絕無僅有的。這同時也反映出，林肯總統(tǒng)希望得到正和博弈的結(jié)果。但由于南北雙方矛盾的不可調(diào)和性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　無法實現(xiàn)正和博弈。所以，在憲政發(fā)展過程中，正和博弈雖然是我們追求的結(jié)果，而零和博弈在一些情況下也是不可避免的。因而，在憲政實踐中，不可一味追求正和博弈，延誤時機。

　　南北戰(zhàn)爭以后，美國的憲政運行體制完全確立起來，以后的憲政改革也是在此框架內(nèi)進行。雖有人努力打破這一傳統(tǒng)，但最終不得不無功而返。[20]令后人不得不嘆服美國憲政體制設(shè)計的精巧。同時，聯(lián)邦法院和聯(lián)邦法律的權(quán)威也得到加強，凡各州官員如無視聯(lián)邦法院的決定，聯(lián)邦法院就可以以蔑視法庭罪對其制裁，并可要求執(zhí)法機構(gòu)強制實施聯(lián)邦法律。

　　五、結(jié)語

　　從博弈論的視角回顧幾千年的人類文明史將不難發(fā)現(xiàn)，從某種意義上說，人類社會就是一個無休止的龐大復(fù)雜的博弈局。[21]作為人類文明的產(chǎn)物的憲政，本身就是一種博弈，從制定憲法中存在著不同利益主體的博弈；
在憲政的實踐中，存在著公民與國家、國家內(nèi)部不同權(quán)力的博弈。只有充分的博弈以及在博弈基礎(chǔ)之上的共識才能推動憲政的發(fā)展，單方面的憲政最終只能蛻變?yōu)閷Ｖ坪捅┱�。憲政需要博弈，但憲政博弈的最終目的是使博弈各方達成共識，推動憲政的發(fā)展，而不是博弈各方在無休止的論戰(zhàn)中消耗力量，甚至是互相毀滅。對于矛盾、分歧的態(tài)度以及如何正確把握斗爭與妥協(xié)的關(guān)系，是進行博弈的前提，決定著博弈的最終形態(tài)。

　　學(xué)習(xí)英國革命后讀者往往得到這樣一種思想教育：只有死不妥協(xié)、斗爭到底才是真正的英雄，否則就是不齒于人類的懦夫、叛徒。[21]

　　長期以來，中國人對于矛盾無非是兩種態(tài)度：逆來順受和大打出手。這兩者都是最為極端的手段：逆來順受盲目服從，不珍惜自己的權(quán)利；
大打出手則和敵人“同歸于盡”，消除矛盾的同時，自己和整體都受到慘重損失。雖然這兩種態(tài)度都不是可取的，但我們的知識分子卻鼓勵著這兩種態(tài)度：鼓勵忍讓，鼓勵逆來順受，以便下輩子享受；
對于前者哀其不幸、怒其不爭，對農(nóng)民起義領(lǐng)袖大加贊揚。這種思想背后的邏輯在理論上是荒謬的，在實踐中也是有害的。

　　矛盾、斗爭是普遍存在的，也是事物發(fā)展的動力，無休止的斗爭也會使事物走向滅亡。妥協(xié)也是必須的，但不能毫無原則。中國封建統(tǒng)治者歷來倡導(dǎo)“一團和氣”，追求“上下一心”，黨爭成為他們努力消除的對象。然而，作為博弈的一種形式，黨爭需要統(tǒng)治者將其引向正和博弈的道路上，而不是反對和抹殺。無休止的黨爭最后葬送了一個個創(chuàng)造過盛世的王朝，零和博弈的另一種形式——農(nóng)民戰(zhàn)爭也使得中國陷入一亂一治的歷史循環(huán)，在內(nèi)斗中喪失了民族的精氣。因此，如何在斗爭和妥協(xié)之間搞好平衡成為很難把握的問題，博弈論則為我們提供了解決這一問題的方法。

　　許多年來，美國獨立戰(zhàn)爭以及美國制憲會議被我們蔑視為先天不足的進步階級——資產(chǎn)階級出賣革命，而美國憲政發(fā)展史被我們妖魔化為資產(chǎn)階級內(nèi)部的“狗咬狗”的歷史，實則不然。通過上文的分析，我們知道，正是由于美國選擇了合作的正和博弈顯證之路，才使得美國遭受避免了歐洲大陸資產(chǎn)階級革命過程中的巨大破壞力。因此，美國憲政之路較歐洲大陸國家，是一條成本較低而且便捷的憲政之路。社會是由有著不同利益和不同行為方式的各階層組成，雖然我國經(jīng)過社會主義革命已消滅階級，但有著不同利益訴求的社會各階層仍客觀存在著。據(jù)中國社會科學(xué)院的一份報告顯示：中國目前可以分為利益不同的十個階層。在體制不完善、矛盾突出、人民權(quán)利意識覺醒的當下，如何協(xié)調(diào)好不同階層的矛盾，成為執(zhí)政黨工作的重中之重。美國的社會制度、基本國情雖于我國差距較大，美國憲政發(fā)展模式不能完全適用于我國的社會主義民主法制建設(shè)，但建立使各階層充分博弈的平臺，使各方都能夠在憲政的框架之下平等的博弈，并將博弈向正和博弈的方向上引導(dǎo)這些美國憲政史上的成功做法值得我們借鑒、學(xué)習(xí)和吸收，因此，我們必須正視憲政、正視憲政中的博弈，在博弈中維護利益，在博弈中學(xué)會妥協(xié)，在斗爭中尋求合作，避免負和博弈和零和博弈的巨大破壞力，努力追求正和博弈，通過博弈實現(xiàn)“共贏”。

　　參考文獻：

　　[1]程漢大：《17世紀英國憲政革命的博弈分析》，載《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)版)，2004年第一期。

　　[2](美)弗里德曼著，楊欣欣譯：《經(jīng)濟語境下的法律規(guī)則》，法律出版社2004年版，第一頁。

　　[3]汪丁�。骸稄慕灰踪M用到博弈均衡》，載《經(jīng)濟研究》1995年第9期。

　　[4]魏建：《理性選擇理論與法經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2002年第1期。

　　[5](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會議記錄》遼寧教育出版社2003年版序言《聯(lián)邦制憲會議的解密和成書》，第1頁。

　　[6](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會議記錄》，遼寧教育出版社2003年版，第145-146頁。

　　[7]同上

　　[8](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會議記錄》，遼寧教育出版社，2003年版，第3頁。

　　[9]資料來源：(美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會議記錄》，遼寧教育出版社2003年版，第8頁。

　　[10]資料來源：(美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會議記錄》，遼寧教育出版社2003年版，第24—25頁。

　　[11]轉(zhuǎn)引自(美)漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館2006年版第453頁。

　　[12]韓大元主編，《外國憲法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年第二版，第451頁。

　　[13]胡建淼主編：《外國憲法案例及評述》，北京大學(xué)出版社2001年版，第12頁。

　　[14]轉(zhuǎn)引自朱瑞祥：《美國聯(lián)邦最高法院判例史程》，臺灣黎明文化事業(yè)公司印行1984年版，第31頁。

　　[15]胡建淼主編：《外國憲法案例及評述》，北京大學(xué)出版社2001年版，第13-14頁。

　　[16]張千帆：《西方憲政體系》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第28頁。

　　[17]張千帆：《西方憲政體系》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第30頁。

　　[18](美)麥迪遜著，尹宣譯，《辯論——美國制憲會議記錄》，遼寧教育出版社，2003年版，第894頁。

　　[19]同上

　　[20]詳見《1937年美國聯(lián)邦法院掉包案》，載胡建淼主編：《外國憲法案例及評述》，北京大學(xué)出版社2001年版，第124-125頁。

　　[21]程漢大：《17世紀英國憲政革命的博弈分析》，載《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)版)，2004年第一期。

　　[22]同上

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