在婚姻法修改之初有人提出，應(yīng)當(dāng)用警察力量來對付婚外戀。本人對此持反對態(tài)度，原因如下：

　　首先，實(shí)施懲治婚外性關(guān)系的法律是否可能。

　　從統(tǒng)計(jì)上看，婚外性關(guān)系在已婚人群中占有較大的比例。根據(jù)澳大利亞的統(tǒng)計(jì)，一生中有過婚外性關(guān)系的人數(shù)在已婚者中占到43%。在西歐北美國家的統(tǒng)計(jì)數(shù)字也都與這一比例接近，甚至更高（在男性中占三分之二，在女性中占二分之一）。在中國，根據(jù)我的調(diào)查，承認(rèn)有過婚外性活動(dòng)的人數(shù)比例是6.4%。如果按年齡組來分別統(tǒng)計(jì)，年輕人比年長者有過這種行為的人的比例要大得多。隨著時(shí)間的推移，老一輩的謝世，婚外性關(guān)系在已婚人群中所占的比例預(yù)計(jì)會(huì)有較大的提高。

　　中國有俗話說：法不責(zé)眾。既然婚外性行為屬于在人口中有相當(dāng)大比例的人都會(huì)有的行為，一旦把它規(guī)定為非法，執(zhí)行起來就會(huì)有困難。困難首先來自警力不足。讓警察來處理可能涉及人口40%的人的某種行為，是愚蠢的想法。這種作法并不是沒有前車之鑒的：在80年代的某年，北京市曾試圖懲治所有觀看淫穢品的行為和行為人。警察行動(dòng)開始后，立即要?jiǎng)佑么笈�旅館飯店作為臨時(shí)拘留所，因?yàn)楸O(jiān)獄、拘留所立即爆滿。最后整個(gè)行動(dòng)不得不落得一個(gè)虎頭蛇尾的結(jié)局。

這個(gè)歷史經(jīng)驗(yàn)給我們的教訓(xùn)是：要?jiǎng)佑镁�力懲治某種行為時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)了解這種行為在人口中所涉及的范圍、比例。如果在沒有統(tǒng)計(jì)資料為依據(jù)的情況下貿(mào)然立法，就可能出現(xiàn)有法不依的現(xiàn)象。而訂立了用警察懲治婚外性的法律，實(shí)際上又執(zhí)行不了，就會(huì)極大地傷害法律的嚴(yán)肅性。

　　其次，建立懲治婚外性關(guān)系的法律是否應(yīng)當(dāng)。

　　任何懲治婚外性關(guān)系的法律，其實(shí)質(zhì)必定是通奸法。通奸法是中世紀(jì)的法律，為現(xiàn)代社會(huì)所擯棄，視之為過時(shí)的法律。如果要恢復(fù)專門針對婚外性行為的通奸法，未免過于倒退。現(xiàn)在全世界除了很瘋狂的宗教狂熱政權(quán) (如某國在宗教狂熱派執(zhí)掌政權(quán)之后恢復(fù)了傳統(tǒng)的偷盜砍手、通奸用石頭砸死的法律) 之外，很少有實(shí)行通奸法的。我們總不至于要回到中世紀(jì)去吧。

　　對于婚外性行為，立法者的態(tài)度有兩種，一種是效果派的做法，主張因勢利導(dǎo)，以當(dāng)事人有可能得到的最佳結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來制定法律，如西方許多國家已經(jīng)或正在設(shè)立家庭伴侶關(guān)系法這種做法，允許那些不愿意承擔(dān)忠實(shí)責(zé)任的人選擇同居方式；
另一種是道德派的做法，即出于某種道德義憤，對當(dāng)事人加以無情懲罰打擊，比如恢復(fù)通奸法。從維護(hù)當(dāng)事人的最大利益的原則出發(fā)，我們的立法者應(yīng)當(dāng)盡量采取前一種立場，但是遺憾的是，道德的義憤總是更能蠱惑人心，使事情向著非理性的方向發(fā)展。非理性一向是人性中一種可怕的力量，會(huì)贏得廣泛的支持，“文化革命”中的道德純凈傾向就曾達(dá)到瘋狂的程度 (對通奸者給予行政處罰等)。

　　最后，應(yīng)否動(dòng)用國家權(quán)力規(guī)范私人生活。福柯說過，性是沒有任何一種權(quán)力能夠忽視的資源。當(dāng)然，當(dāng)福柯談?wù)摍?quán)力時(shí)，從來都不僅僅指國家權(quán)力。在他看來，權(quán)力不是屬于某一個(gè)群體的有固定邊界的東西，它是彌散的、無處不在的。但無論如何，警察是國家機(jī)器的一部分，它是權(quán)力的純凈形式。在一個(gè)自由的社會(huì)，人們的生活空間會(huì)大于一個(gè)不自由的社會(huì)。把處置婚外性關(guān)系 (它是發(fā)生在有道德選擇能力的成年人當(dāng)中的自愿行為) 的權(quán)力交給警察和國家，無疑是每一個(gè)人自由生活空間的縮小。在增加對婚外性關(guān)系的法律懲罰的建議中，最最可悲的是，這種建議并不是國家提出來的，而是一些身為普通公民的法律專家們提出來的。我們不能不為�？碌亩床炝λ�震驚：權(quán)力并不是集中在某一群人或某幾個(gè)人手中，它在一個(gè)提出要用法律來懲罰某種行為的普通人的頭腦之中運(yùn)作；
壓制并不僅僅來自國家，而且來自我們自己。

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