一、問題的界定

　　有別于案情復(fù)雜、事實不清的“疑難案件”或影響巨大的“重大案件”，難辦案件(hardcase)事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理甚或有�！疤炖怼�(所謂自然法)，法官因此面臨艱難抉擇，需要“造法”或通過解釋“造法”，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律(hard casesmake bad law)�！霸S霆案”就是一個難辦案件。隨著最高人民法院2008年8月20日的裁定書，作為民眾和學(xué)人廣泛參與的公共事件以及作為一個案件的許霆案已經(jīng)結(jié)束。它推動了中國司法和法治與公眾的互動，得到了一個普遍可以接受的結(jié)果，推動了主要是刑法學(xué)某些方面的研究發(fā)展；
但對于法學(xué)人來說，社會耗費了如此多的資源，僅僅得到這個結(jié)果是不夠的，為避免“黑瞎子掰苞米”，我們或許還應(yīng)該從中獲得更多有關(guān)制度建構(gòu)和理論發(fā)展的可能。

　　本文就是這樣的一個努力。它集中關(guān)注作為制度的司法在難辦案件中的決策過程，其中包括了但不等于個體法官甚或某一法院的決策。我質(zhì)疑以個體法官思考為根據(jù)的法條主義——主要是法教義學(xué)和法律論證推理——在難辦案件中的排他有效性，盡管它們是處理常規(guī)案件的基本手段。我將論證，在難辦案件中，法官無論怎樣決定都必須并首先作出一連串政治性判斷，即使裁判者完全沒有自覺的政治考量。所謂政治性判斷，我指的是立法性質(zhì)的判斷。在許霆案件中就是，該行為該不該處罰，現(xiàn)有處罰是否過重，該如何化解相關(guān)難題等等；
這都不是可以依據(jù)明確規(guī)則作出的判斷。真正的和經(jīng)驗的司法研究不可能也不應(yīng)當(dāng)回避、或以法條主義技能來包裝這類判斷，相反應(yīng)充分理解這一判斷的實際發(fā)生和限度。我還認(rèn)為，在當(dāng)代中國主要屬于大陸法系的司法體制中，法律人應(yīng)以一種追求系統(tǒng)性好結(jié)果的實用主義態(tài)度，充分利用各種相關(guān)信息，基于社會科學(xué)的縝密思維，盡可能借助作為整體的司法制度來有效處理難辦案件。

　　因此，我也反對簡單地把許霆案理解為司法民主化的勝利，或司法對民主化的呼喚，盡管在一種最寬泛的、但因此沒有多少實在意味的層面上也可以這么解讀。我將努力展示許霆案處理的另一面，對司法制度和程序的依賴以及社會道德法律共識的凝聚；
它提供了一種處理難辦案件的制度模式，對當(dāng)下中國司法制度的完善具有重要的實踐意義和理論意義。

　　本文盡管集中關(guān)注的是許霆案的司法處置，但更多是對當(dāng)代中國法學(xué)和法治理論的一個反思，也即批判。本文的許多觀點不僅不符合當(dāng)下流行的部門法和司法的經(jīng)典教義，而且必定與當(dāng)下中國法治意識形態(tài)的主流表達(dá)不一致。不追求政治正確，不指望說服本文批評的學(xué)者，其中大多是我的學(xué)友甚至同事，我甚至不指望說服本文的許多讀者。我追求基于許霆案提供的個案經(jīng)驗，從制度視角，在經(jīng)驗和實證層面，激發(fā)學(xué)界反思當(dāng)代中國法治主流話語與司法實踐存在的缺陷，力求在實踐的基礎(chǔ)上重新表達(dá)中國的經(jīng)驗，并在一定程度上重塑中國的法治實踐。向前看是我的學(xué)術(shù)追求。

　　二、一審判決的對與錯

　　我的討論始于廣州中院一審判決是否錯了？以及——如果錯——在什么意義上錯了？因為這場社會討論就發(fā)端于2007年底公眾和法律人對廣州中院一審判決結(jié)果的嚴(yán)厲且高度一致的批評。我分享這種直覺判斷�！跋榷ê髮彙保�面對許霆案相關(guān)情節(jié)，面對主觀感受強(qiáng)烈的畸重懲罰，人們立刻從不能接受的判決結(jié)果反推一審法院一定是判錯了。

　　“先定”并不像法條主義法律人認(rèn)為的那樣錯了；
問題是不要因“先定”了就放棄了“后審”，以及基于“后審”對先定的完善、修改甚至重創(chuàng)。需要追問的是：為什么廣州中院作出了一個直觀上明顯畸重的判決。難道真的是法官素質(zhì)不高，不懂法律，或不通人情嗎？或是干脆如某些網(wǎng)民稱是“枉法裁判”嗎？事實上，就在許霆案一審判決一年前，廣州某區(qū)法院就曾另案以盜竊罪判處參與許霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，處罰金1000元。這一判決沒有引發(fā)任何社會非議和爭論，卻與許霆案一審判決差別巨大。盡管沒有證據(jù)，但我還是相信，作為郭安山案二審的廣州中院，審理許霆案時，不可能不了解或沒參考郭安山案。一審法官必有難言之隱。

　　而且，盡管有學(xué)理分歧(后面會細(xì)致論述)，絕大部分—認(rèn)為，一審判決定性盜竊罪，從犯罪構(gòu)成上或刑法法理上看，沒有大錯，只是“量刑上，重了些”。量刑是法定的，一審法官已經(jīng)裁量選擇了最低的法定刑。有理由猜測，一審法官是被迫判了許霆一個在他們看來也不合情理的刑期。但當(dāng)代中國的法治意識形態(tài)不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治國”、“法律的同等保護(hù)”，以及“程序正義”而不是“實質(zhì)正義”(不能僅因為許霆的具體身份、案件情節(jié)而隨意從輕)嗎？也沒有人指出有可能影響這一判決的程序錯誤或非法行為。

　　問題在立法？〔7〕但立法只能是一般性的，針對各地發(fā)展不平衡的中國的一般情況，不可能顧及每個可能受制于法律的具體人的具體情況。金融機(jī)構(gòu)涉及的不是某個人的財產(chǎn)，而是大量公民、法人以及國家的財產(chǎn)。金融機(jī)構(gòu)的或留存金融機(jī)構(gòu)的“財產(chǎn)”數(shù)量巨大、集中，一旦失竊，損失巨大。對影響如此廣泛且重大的利益，法律以更嚴(yán)厲的刑罰予以保護(hù)，可以推定有強(qiáng)大的民意基礎(chǔ)。立法者制定這一規(guī)則時，也許還意識到，鑒于金融機(jī)構(gòu)都有比較嚴(yán)格的保安措施，最有可能“成功”盜竊金融機(jī)構(gòu)的往往是金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的或內(nèi)外勾結(jié)的人，或是那些花費了特別時間、技能、工具和手段因此比較“職業(yè)”的盜竊者或盜竊團(tuán)伙。有鑒于此，事先來看，立法機(jī)關(guān)有理由也有權(quán)力對盜竊金額數(shù)額特別巨大的行為予以嚴(yán)厲懲罰�！缎谭ā返�264條第2款關(guān)于盜竊金融機(jī)構(gòu)的法定處罰是有道理的。這個規(guī)定背后是立法者的一個有民意和長期司法實踐支持的政治判斷。

　　但立法者永遠(yuǎn)不可能預(yù)見有些情況，屬于制定法的字面范圍，但不屬于該法的目的范圍，尤其在中國這樣一個大國，在一個經(jīng)濟(jì)社會迅速發(fā)展的中國。立法機(jī)關(guān)肯定理解這一點，這是依法治國的前提。問題是如何防止出現(xiàn)合法不合理的結(jié)果。方法之一是留下寬大的量刑幅度，比方說，立法規(guī)定對盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪量刑從3年有期徒刑到死刑，個案量刑則留待法官裁量。這種看來不符合三權(quán)分立教義的立法與司法的分工合作其實很常見，至少在英美法國家中是立法者制定法律時的重要考量之一。

　　但這種制度安排在當(dāng)代中國行不通，很危險。行不通在于它與當(dāng)代中國的法治主流意識形態(tài)——法條主義——無法兼容，特別是違反了罪刑法定的刑法教義。其次，實際更重要的是，法官對刑事被告有如此大的裁量權(quán)，實在危險。法官量刑會顯得很專斷；
寬大的量刑幅度可能“造租”，給法官和刑事辯護(hù)律師，創(chuàng)造太大的受賄行賄的可能和激勵。在當(dāng)代中國，這一定會變成現(xiàn)實。立法者不能容忍，從一開始就必須盡可能避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。嚴(yán)格的規(guī)則主義、法條主義、罪刑法定因此成為中國當(dāng)代法學(xué)界、法律界和法律教育界的主流和主導(dǎo)法治意識形態(tài)。這種選擇說到底不是學(xué)術(shù)的影響，而是整個社會的一種政治選擇，是權(quán)衡利弊后的不得已甚或必須。刑法學(xué)者之所以普遍贊同罪刑法定，之所以一般認(rèn)為97《刑法》比79《刑法》更為完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。

　　為回應(yīng)這兩種看似不可兼容的需求，當(dāng)代中國實際形成了一種從世界角度看比較特殊的制度安排，可以稱之為“兩級立法”。為防止制定法過于具體，不能有效適應(yīng)大國的各地情況，或防止因社會發(fā)展迅速而法律過時，立法機(jī)關(guān)僅制定相對概略的法律；
立法機(jī)關(guān)通過明確委托或默認(rèn)司法或執(zhí)法機(jī)關(guān)，針對實踐需要，以各種名義，制定并及時調(diào)整變更具體的實施細(xì)則類的法律。有學(xué)者稱這類一般由法院、檢察院各自或會同其他相關(guān)部門制定的規(guī)則(解釋、細(xì)則、規(guī)定)為“司法法”。在許霆案中，這就是學(xué)界批評甚多的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》(1998年)。該規(guī)定將《刑法》264條中盜竊公私財物“數(shù)額特別巨大”界定為“以3萬元至10萬元為起點”。在經(jīng)歷了近10年的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展以后，這一數(shù)額確實脫離實際，受到了學(xué)者理所當(dāng)然的質(zhì)疑，特別是面對許霆案的一審判決。但這一明確規(guī)則在當(dāng)時是有道理的：它簡單明確，可以保證法律適用在全國的相對統(tǒng)一和在各省的統(tǒng)一，可以預(yù)期會比較有效地限制司法裁量權(quán)，減少司法腐敗的可能。盡管不靈活，但規(guī)則穩(wěn)定是有好處的。此外，國外的經(jīng)驗研究也已表明，立法總有某種程度的滯后性，“立法者”(在此包括了制定相關(guān)規(guī)定的最高法院等)行動有慣性(也即惰性)，規(guī)則修訂注定不可能甚或有時不應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)。最后，修改了這個標(biāo)準(zhǔn)也未必能減輕許霆的懲罰。設(shè)想，最高法院和廣東高院在2003年(5年后)將這一規(guī)則調(diào)整到15萬，而不是20萬元(考慮到立法者無法避免的公關(guān)考量，這可能是當(dāng)時調(diào)整的極限)，因此只要嚴(yán)格依法，在2007年審理許霆案時，許霆仍將是無期徒刑。

　　公道而論，導(dǎo)致了許霆案一審判決不合情理的相關(guān)刑法規(guī)定都有合理的社會政策考量，并非不明智立法的結(jié)果。

　　也許是預(yù)見到在特定情況下罪刑法定可能造成量刑過重， 97《刑法》第63條第2款開了一個緊急出口：不具有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以下判處刑罰。但據(jù)報道這一規(guī)定自97《刑法》頒布以來，還無人使用。這看似中國司法或法官的懈怠，首先未必，其次，即使有懈怠，若放在中國司法特別是刑事司法的

　　制度性要求中來理解，也可以理解。法官不主動援用這一條款，從積極意義層面上看，反映了法律的馴順——一種法治的美德。如果法官一遇到難辦案件就援用例外，除勢必顛覆罪刑法定外，最高法院(以及各高院甚或中級法院)將不堪重負(fù)；
一定會引發(fā)腐敗；
或引發(fā)公眾的“司法腐敗”疑惑，大大危及司法的權(quán)威性。緊急出口不可常用，能不用一定不用，后門走慣了大門必定門庭冷落。這一考量是有意義的，應(yīng)予以高度尊重。

　　具體到廣州中院，更可以看出許霆案一審法官沒援用刑法63條有語境化的合理性。從法條文字上看， 63條第2款僅僅說“可以在法定刑以下判處刑罰”，并未說“應(yīng)當(dāng)”，一審判決在法條主義層面仍不為錯。其次，援引，他們沒有任何資料或先例指導(dǎo)和參考，一審法官甚至不敢確定自己的援用可能獲得省高院或最高法院的層層同意和核準(zhǔn)(注意一審與重審法官的境況是相當(dāng)不同的，前者還沒有社會的法律共識支持，后者已經(jīng)有了)。相反，援引這一款有違法裁判的嫌疑。依據(jù)《刑訴法》181條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》397條第3項，檢方有義務(wù)(“應(yīng)當(dāng)”)提出抗訴，也不排除會引發(fā)另一種社會對法院的非議和猜疑；
一審法官很難用重審時已獲得普遍認(rèn)同的“特殊情況”為自己有效辯解；
一審結(jié)果有可能更糟——不僅不能減輕許霆的刑罰，而且對一審法官甚至整個廣州中院都極端不利。

　　另一種可能的方式是，廣州中院在一審判決前非正式征求高院和最高法院的意見。且不說這能否獲得高院和最高法院的有效關(guān)注以及某種正式且肯定的答復(fù)，無論是否獲得和獲得了什么樣的答復(fù)，又都會強(qiáng)化法學(xué)人批評的另一種現(xiàn)象——法院內(nèi)部的非正式請示和批示制度。判決前請示與人民法院依法獨立審判或法官獨立思考明顯矛盾，還會進(jìn)一步強(qiáng)化法院系統(tǒng)內(nèi)部的行政性。許霆案一審法官與就許霆案一審判決發(fā)表評論的法學(xué)人或法律人的處境是非常不同的，后者都是站著說話的人。

　　以上的分析表明，第一，從法條主義層面上看，鑒于一審判決沒有任何違反制定法，這至少是一個“不錯”(字面含義)的判決；
是法理上應(yīng)予尊重的判決。第二，但由于量刑大大背離了社會對此案判決的直感，我們又可以說在“天理人情”或“自然法”的層面上，一審判決“錯了”。這還在某種程度上表明：
(1)盡管大多數(shù)法律人強(qiáng)調(diào)“形式正義”或“程序正義”，一遇到實際問題，和普通民眾一樣，都更看重“實質(zhì)正義”或“結(jié)果公正”；

(2)他們同樣是“先定后審”，根據(jù)結(jié)果可否接受來判斷司法或程序是否有錯，而不是相反。而這兩點，恰恰是過去十多年為中國法學(xué)界詬病并力圖糾正的。

　　因此，許霆案以一種高度濃縮的方式對當(dāng)代中國法治實踐和主流法學(xué)提出了非常尖銳并且相當(dāng)深厚的挑戰(zhàn)。面對這一挑戰(zhàn)，從我梳理的文獻(xiàn)來看，中國法律人已經(jīng)作出了三種積極的回應(yīng)。但由于對相關(guān)問題缺乏深度和平衡的理解，視野相對狹窄，缺乏制度視角，缺乏對中國經(jīng)驗的關(guān)注，分析很是不夠，甚至出現(xiàn)了法學(xué)人在場但法學(xué)不在場(只有表態(tài)，沒有分析)的尷尬現(xiàn)象。容我一一分析。

　　三、法律教義學(xué)

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　　首先是并主要是法律教義學(xué)的回應(yīng)。所謂法律教義學(xué)，“核心在于強(qiáng)調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點�！痹谠S霆案中，這種回應(yīng)具體表現(xiàn)為，許多法律人——無論是律師還是學(xué)人——都訴諸了各種法律的教義分析(主要是犯罪構(gòu)成)，試圖以減輕刑罰甚或宣判無罪的方式來消除一審判決的不合情理。一些學(xué)者通過廣義民商事法的教義論證，許霆的行為違法、不公、不道德，但不構(gòu)成刑法懲罰的犯罪行為，只構(gòu)成廣義的民事違約或侵權(quán)行為；
或主張嚴(yán)格的罪刑法定(主要是犯罪構(gòu)成分析，但隱含了形勢政策的分析——為確保罪刑法定原則的實踐)而主張宣布許霆無罪。一些刑法學(xué)者試圖通過教義分析(主要仍然是犯罪構(gòu)成分析，但也有部分短視的、結(jié)果導(dǎo)向的刑事政策分析)將許霆行為界定為刑罰(比盜竊罪)大大減輕的“侵占罪”或其他罪。更多的刑法學(xué)者則通過教義分析認(rèn)定許霆案定罪不錯，但應(yīng)當(dāng)訴諸《刑法》第63條第2款減輕處罰；
這種觀點最終獲得了司法的認(rèn)可。

　　我不打算重復(fù)這些學(xué)者的單獨看來出色又精細(xì)的分析——沒有必要，也不可能比他們更為精細(xì)。但這些精細(xì)卻局限于教義的分析本身無法解救教義分析(或法條主義分析)給許霆案留下的那個重大難題：為什么當(dāng)教義分析得出的判決與直覺沖突時，必須或應(yīng)當(dāng)換另一個教義分析？法律教義分析本身并沒有指示，邏輯上也推不出來，在這種情況下，法律人應(yīng)當(dāng)服從直覺，從其他法律或刑法的其他規(guī)定中尋求出路。法律人之所以這么做，或是我們認(rèn)為(一種信仰)法律教義學(xué)要求我們這樣做，或是因為面對強(qiáng)大的社會輿論(一種非法律教義學(xué)發(fā)生的、政治性的壓力)和強(qiáng)烈的倫理直覺(這同樣是非法律教義學(xué)的力量)不得不作出的妥協(xié)(而這是一種政治的判斷)。

　　即使把這種個體直覺或社會輿論視為“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在此案中，僅有教義分析還不夠。但這所謂的“天理”也僅僅否棄一審判決，而沒有指示我們?nèi)ミm用民法或侵占罪或援引《刑法》第63條。多種法律教義分析的存在，盡管有高下之分，也表明教義分析本身甚至不能保證一個公認(rèn)的教義分析，不能導(dǎo)致一個確定的結(jié)果，更不保證這個結(jié)果為社會普遍接受。法律人必須直面的事實是：重審判決采納了關(guān)于盜竊罪和《刑法》63條的教義分析，并不等于重審判決是盜竊罪和《刑法》63條的教義分析導(dǎo)致的，這兩個看似相似因此容易混淆的命題其實是很不相同的。重審判決得到了人們的普遍認(rèn)可不等于人們接受了并認(rèn)為與這一判決相伴的教義分析是最正確的分析。接受重審判決僅僅因為這個結(jié)果是可以接受的，因為接受了這一結(jié)果才默許了法律人援引63條的教義分析。這個分析只是在法學(xué)家看來重要，普通民眾并不怎么關(guān)心這個教義分析，就像他們沒怎么管一審判決的教義分析是否有理一樣。

　　因此，在所有無論是民法、刑法或其他法律的教義分析中還有某種東西沒有展示出來，卻實際支配和引導(dǎo)了學(xué)者和法官的起始的和更改的教義分析；
而這些教義分析已有意無意地遮蔽了某些考量，那就是一審判決沒有考慮或是為了恪守法律而有意忽略的東西。這是一個或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判斷，盡管有學(xué)者可能為回避政治而愿意美其名曰“價值判斷”。

　　判斷之一是，盡管教義分析表明許霆的行為落入目前刑法明確規(guī)定的罪名下，但相應(yīng)的刑罰大大超出了我們可以容忍的懲罰許霆的嚴(yán)厲程度。判斷之二，許霆的行為盡管反映了人性的弱點，有可原諒之處，通過罪刑法定的嚴(yán)格教義分析甚至可以不入罪，但畢竟許霆的行為是這個社會不希望的行為，或是希望能夠減少的行為。從相關(guān)刑法規(guī)定我們判定，立法者已通過相關(guān)刑法規(guī)定表達(dá)了其意愿，希望減少這類行為，并判斷適度的處罰(包括但不僅是刑事處罰)可以遏制或減少這類行為。有了第一個在先的判斷，我們才有可能覺得簡單套用刑法第264條不合適，但拒絕套用264條并沒有指向某個必須適用的條款。從邏輯上看，它沒要求援引第63條或《刑法》第270條(侵占罪)或任何其他刑法條款或民法。適用或不適用任何條款都是開放的。就在這里，對于大多數(shù)法律人來說，第二個判斷起作用了，許霆必須受到某種刑事懲罰。這個判斷也是一個政治性(也即立法性)判斷，一個政策性判斷。有了這個判斷才可能訴諸《刑法》63條或270條或其他條款，才有可能有新的教義分析。

　　任何關(guān)于許霆無罪或應(yīng)適用民法的主張，都不是教義分析的結(jié)果，哪怕是伴隨了教義分析。這些主張首先都必須有一個政治性、政策性判斷，不論主張者是否自覺。以嚴(yán)格罪刑法定為由主張許霆無罪的任何作者都沒有否認(rèn)許霆有過錯，只是在他們看來，保障公民合法權(quán)利和期待、維系法治權(quán)威的意義要高于對許霆的刑事懲罰的意義。主張以民法處罰或處理，隱含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效處理許霆的案件。無論對錯，這都不是教義分析，都是政治性判斷。

　　但在此案中，無罪判決的選項早早就出局了。出局不僅因為許霆的行為是社會不可欲的，所有論者都有意無意忽略的，但許霆案一審法官無法忽略的是，之前另案處理的郭安山，他曾受許霆“教唆”非法取款，行為比許霆顯著輕微，卻已經(jīng)以盜竊罪被判有罪。如果一審或重審判許霆無罪，那天下還有公道嗎？問題不只是郭安山會怎么想怎么做，會有什么麻煩，更重要的是這會向社會傳遞一個什么信號？這不僅有關(guān)廣州中院的形象，而且有關(guān)整個中國司法的形象，有關(guān)當(dāng)代

　　中國社會的基本道德法律共識。任何負(fù)責(zé)任的法官和法律人都不能不考慮這個規(guī)則治理和刑罰格局穩(wěn)定的問題。郭安山案并非先例，但它以及司法對此類案件的處理已構(gòu)成了一個基本的刑事司法格局，規(guī)定了無論如何都不能判許霆無罪。這也就意味著，無論基于何種理由主張許霆無罪的教義分析，無論其如何雄辯和仔細(xì)，從一開始就不可能進(jìn)入此案法官的視野。即使這些教義分析作為思維訓(xùn)練和理論探索有意義，但對審理此案的法官沒有任何實踐意義。盡管教義分析是司法實踐中最有用也是中國司法非常缺乏的，但如果不嵌入具體司法語境，把握不住基本情勢，沒有一個或一些非教義分析的判斷作指導(dǎo)，再精美的教義分析也一定會淪為司法實踐中的花拳繡腿。有關(guān)許霆無罪的教義分析就是這樣的花拳繡腿。

　　有學(xué)者主張許霆定侵占罪，高艷東博士就此展開了詳盡的教義分析。但令人困惑的是為什么盜竊罪不合適，侵占罪就合適了？在該文中一個不太起眼的腳注中，我看到了作者的邏輯。他表明這一主張“深受[……]‘以量刑反制定罪’觀點的啟發(fā)”。說白了，這一觀點就是主張，當(dāng)嚴(yán)格依法的判決有悖天理人情之際，法官應(yīng)首先從總體上判定一下是否應(yīng)當(dāng)予以懲罰，大致應(yīng)予以多重的處罰，然后從刑法條文中尋找刑罰合適的最相關(guān)罪名，并展開詳盡的教義分析和論證。這很坦誠，也大膽。但這不是教義分析，而是一個實用主義的判斷和措施，侵占罪的教義分析追隨這個判斷而來。

　　我不否認(rèn)這種思路有道理。否認(rèn)也沒用，司法實踐中肯定有些法官在一定限度內(nèi)就是這么做的，建議給許霆定其他罪名的學(xué)者其實自覺不自覺地也是這么做的，只是不像高艷東博士，不像啟發(fā)了高博士的、我的同事梁根林教授這么坦誠或自覺而已。這其實是一個貢獻(xiàn)：他們把先前某些“可做不可說”或先前不自覺的東西擺在了法學(xué)人面前，要求給予關(guān)注和分析，這就是對學(xué)術(shù)的一個刺激和挑戰(zhàn)。但權(quán)衡之下，我認(rèn)為總體上這不是一個好的、甚至有可能是一個很糟的進(jìn)路。第一，這種進(jìn)路顛覆了作者隨后對許霆行為的侵占罪教義分析，定侵占罪不過是對“量刑”的一種裝飾或正當(dāng)化。第二，這種做法擺脫了教義分析對司法權(quán)力的某些制約，再向前一步，就可能走到在司法上以“社會危害性”來量刑定罪的老路上了。以社會危害性來確定懲罰并不都錯，立法機(jī)關(guān)制定刑法時采取的就是這一思路，司法也可以借鑒。但在現(xiàn)代社會立法司法已有分工并且試圖以立法制約司法權(quán)的制度條件下，作為司法處理難辦案件的一種思路，這有點不安分；
法官——甚至不是司法制度——會“篡奪”立法者的權(quán)力。第三，即使僅限于許霆案，這也可能導(dǎo)致一種典型的個案結(jié)果導(dǎo)向或個案實體正義的司法實踐。即使在許霆案中獲得了可接受的“公正”結(jié)果，但脫離了規(guī)則指導(dǎo)，就很難保證在此后個案中能獲得前后一致的良好后果，一種總體的系統(tǒng)良好后果。第四，放棄了規(guī)則約束，這種思路勢必更多訴諸或者是法官個人的道德直覺，或者是不太穩(wěn)定的民眾情緒，或者是兩者，因此很容易為個人直覺或民粹正義左右，很難保證法律的同等保護(hù)。這種大膽乃至于冒險的觀點出現(xiàn)在一篇主要是刑法教義分析的論文中，這更表明教義分析無法獨立的、言之成理的穩(wěn)妥處理許霆案；
或表明，許霆案不是一個簡單運用法律教義分析就能妥當(dāng)處理的常規(guī)案件。

　　排除了這些理論上可能的選項后，渴望緩和盜竊罪嚴(yán)厲懲罰的法律人和法學(xué)人面前的選項就是刑法第63條第2款了。從這個宏觀視角來看，許霆案重審判決選擇了這條路，不是因為支持這一觀點的學(xué)者更多、更著名(即使是，根據(jù)支持者多少或多著名程度作出選擇也不是教義分析的結(jié)論)，也不僅僅因為他們的教義分析在邏輯上、概念上一定比其他主張的教義分析更強(qiáng)大，更多在于選擇這一觀點得出的結(jié)果比無罪判決更合理，至少與侵占罪判決同樣合理，有望為人們普遍接受，且同現(xiàn)行司法制度、基本格局以及主流刑法理論更為兼容。只要看看我的同事陳興良教授以及張明楷教授的分析就可以了。盡管表述不同，他們都比較了各種罪名的教義分析，然后認(rèn)定從刑法63條第2款切入得到的結(jié)果更為合理�！�26〕盡管有大量的犯罪構(gòu)成分析(教義分析)，但貫穿其全部分析的主線其實是比較各種罪名的教義分析的可能后果及其利弊，不斷排除那些不合適的結(jié)果。這其實是一種政策分析，一種利益權(quán)衡，并在也僅在這個意義上，他們的最后結(jié)論都是務(wù)實(實用主義的)的判斷。重審判決書以及核準(zhǔn)裁定書中展示的是基于《刑法》63條第2款的教義分析，人們似乎感到重審判決完全是教義分析的勝利。但“一將功成萬骨枯”，光榮并不僅僅屬于63條第2款的教義分析，當(dāng)判決書排除了其他教義分析之際，也就湮滅了幕后的司法實用主義的功勞。

　　四、法律的推理和論證

　　教義分析更多是歐洲大陸法的產(chǎn)物和傳統(tǒng)；
在英美法系中，與之相似的言說則稱之為法律推理和論證，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教義。這是因為在英美法系中，特別是在美國，法官造法得到了普遍承認(rèn)，不僅在普通法(通過法律推理)，而且在制定法領(lǐng)域(通過名為法律解釋的論證)，法律推理、論證和解釋因此被認(rèn)為是解決難辦案件的良方。更多受英美法影響并偏愛英美法的我的兩位同事陳瑞華教授和賀衛(wèi)方教授，在他們的意見并不一致的評論許霆案的短文中，在一定程度上就自覺不自覺地試圖通過訴諸英美法官的技能和創(chuàng)造性來化解許霆案的難題。

　　陳瑞華教授批評一審判決， 1、沒有解釋ATM機(jī)究竟為何屬于“金融機(jī)構(gòu)”；

2、沒有解釋“合法”操縱ATM機(jī)為何屬于“盜竊”；

3、沒有將ATM機(jī)出現(xiàn)故障、銀行存在嚴(yán)重過錯、許霆逃亡途中曾有歸還錢款的舉動等作為量刑情節(jié)；
以及4、沒有給出足夠的裁判理由。他批評中國法院的刑事判決書一般缺乏必要的說理，只是列舉證據(jù)，忽略了對法律適用問題的理論解釋。尤其是對辯方意見輕視和不屑，通常不予置評，拒絕采納。陳教授結(jié)論說，“一份在邏輯推理上令人疑竇叢生的判決書，肯定無法取得人們的尊重和信任�！�

　　這些批評以及我沒有在此一一概括的批評，單獨看完全可能成立，但問題是，這是否是許霆案一審判決不為廣大民眾和法律人接受的癥結(jié)所在呢？是否一審法官在判決書中給出了解釋(這其實是比較容易的)，彌補(bǔ)了這些欠缺，邏輯推理上更為嚴(yán)密，消除了這些叢生的疑竇，無期徒刑的判決就能取得人們的尊重和信任了？或是廣州中院一審就可以判許霆一個較輕的懲罰——例如現(xiàn)在的5年徒刑？非也。如果這些都論證了，解釋了，可能會令基于教義分析得出的無期徒刑在邏輯論證上更順理成章。這樣一份判決書可能贏得那些讀過該判決書的法學(xué)人(如果他們讀了的話，因為他們大部分不讀)的尊重和信任，但這個判決肯定還是不能贏得民眾的尊重和信任。令民眾感興趣的并不是這份判決書，而是這個判決。

　　真要較真，在許霆案的五份法院公文中，推理論證最弱的其實是廣東高院的二審判決書。它只用“事實不清，證據(jù)不足”八個字，就打發(fā)了一審判決。但民眾和法學(xué)界都尊重了這一判決，很多人為之慶幸。不是這八個字論證得好，而是因為這一決定符合了他們的基本期望。但這八個字完全是“不實之詞”。因為重審判決依據(jù)的事實和證據(jù)仍然是原一審判決書依據(jù)的那些事實和證據(jù)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　為什么重審時廣東高院認(rèn)為事實就清楚了，證據(jù)就充足了呢？除了我這種不明事理瞎較真的人外，所有人都知道這八個字就是廣東高院一個合理的不講道理的“官話”。廣州中院沒有質(zhì)疑廣東高院二審判決書，不是因為二審判決書充分講理了，而恰恰是因為它不講理，這是二審判決，背后是司法的權(quán)力。我并不是批評廣東高院，我支持廣東高院的二審判決，但支持它不是因為它說的理讓我信服了，而是因為它作出了一個我認(rèn)為正確的政治判斷。賀衛(wèi)方教授批評陳瑞華教授對一審法官太不理解、太不寬容，他認(rèn)為問題更多地出在中國當(dāng)代司法的歷史和體制的限制：“在這兩個方面，我國都不鼓勵那些過于個性化和原創(chuàng)性的判決起草。法官如果超越法律條文，訴諸法律外的資源作為論證的基礎(chǔ)，不僅有侵犯立法權(quán)的嫌疑，而且，由于我們?nèi)狈σ?guī)范和統(tǒng)一司法解釋的有效機(jī)制，還可能導(dǎo)致司法判決的高度不確定性�！边@些分析有制度和歷史眼光，善解人意。但一回到許霆案，賀提出的解決問題的辦法卻走了陳瑞華教授的路子——“呼喚法官推理”。并且，以“能否”這樣的商榷性修辭予以弱化的賀的建議與陳也基本相同：
1、認(rèn)為ATM是否屬于“金融機(jī)構(gòu)”大有文章可作；
法官可追溯立法本意，論證立法者理解的盜竊金融機(jī)構(gòu)不大可能想象到許霆的盜竊。2、建議以ATM有故障作為許霆的有力抗辯理由。以及3、多年前規(guī)定的“特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)在此案適用。

　　至少在這三個問題上，法律推理、論證或解釋都不大可能有多少作為。立法本意和解釋的考察會表明所謂盜竊金融機(jī)構(gòu)歷來就是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的錢款等，因為金融機(jī)構(gòu)本身是無法盜竊的。受害人有過錯在中國刑法理論和實踐中從來不是法定減輕處罰的情節(jié)，最多是可以納入量刑考量的一個從輕情節(jié)。多年前的“特別巨大”盡管今天明顯不合理，但它仍然白紙黑字寫在法律上。你怎么推理？不是說不可能展開論證，但重要的不是法官有無能力展開或是否展開了強(qiáng)有力的論證，而是法官必須判斷在這些問題上是否必須，以及最重要的是否有權(quán)力在此案判決上“超越法律”。這要求的是判斷，還要有權(quán)力，而不是一個論證。強(qiáng)有力的推理和論證也許可以說服高院和最高法院認(rèn)可廣州中院在許霆案一審判決中超越法律，但不能保證他們一定能獲得這種認(rèn)可。論證法律推理在許霆案中的重要性，如果不是“王顧左右而言他”，也至少是無的放矢。

　　熱愛法律論證和推理源自兩位作者都比較熟悉和欣賞美國司法制度和程序，但恰恰因此，陳、賀兩位教授也都表現(xiàn)出“直把杭州作汴州”。在批評許霆案一審判決之際，他們不僅對中國刑事法律制度比較隨意，常常把在美國刑事訴訟中視為自然的做法，例如混合過錯，直接搬到了屬于大陸法系的中國，而大陸法系拒絕受害人過錯減輕被告刑事責(zé)任；
而且也表現(xiàn)在他們對司法制度有意無意的天真和混淆，似乎廣州中級法院法官只要像美國聯(lián)邦最高法院偉大的大法官馬歇爾、霍姆斯、卡多佐那么雄辯，善于推理和論證，就可以在一審判決中大大減輕對許霆的處罰。但法系、國家都不同，法官的位階也不同。他們忘了另一位偉大的美國聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜的實話，“我們說了算不是因為我們不犯錯，我們不犯錯是因為我們說了算�！彼痉�關(guān)涉智力，但更關(guān)涉權(quán)力。

　　當(dāng)執(zhí)著和偏愛法律論證和推理掩蓋了司法的權(quán)力關(guān)系，把司法變成了純智力較量之際，這就是另一種法條主義。盡管說賀衛(wèi)方教授法條主義，這對法條主義和賀教授都是一種“褻瀆”或至少是“名譽(yù)侵權(quán)”，但賀衛(wèi)方教授馬上就以生動有力的表達(dá)扶持了我：“在司法中，法官必須抑制自己的情感，泯滅自己的個性，對了，就是要像自動售貨機(jī)那樣……，一邊是輸入案件事實和法律條文的入口，一邊是輸出司法判決的出口，機(jī)械運行，不逾雷池半步”(著重號為引者添加)�！�32〕謝謝了，只是我不知該不該把這話當(dāng)真。如果這就是賀衛(wèi)方教授的理想法官，那么他就不應(yīng)當(dāng)批評中國司法的歷史和體制限制，他就應(yīng)當(dāng)高度贊揚許霆案的一審法官了。但這樣一位理想法官又怎么可能有效展開他倡導(dǎo)的法律推理和論證呢？自動售貨機(jī)在什么意義上能說是獨立的呢？好東西太多了，賀教授看來有點眼暈了。但這也再一次表明法條主義的嚴(yán)謹(jǐn)和邏輯只是表面的，它甚至不能讓賀衛(wèi)方教授看清自己到底要什么，中國司法到底要什么，許霆案中的法官需要什么。

　　許多人會把法條主義同思想僵化連在一起，未必，法律職業(yè)的宿命就是與法條主義的不許離異的包辦婚姻，一點法條主義都沒有，未必是好的法律人。波斯納法官就曾雄辯地分析指出，即使反法條主義的法律實用主義者也常常會使用法條主義作為其韜略之一。若僅就偏愛論證推理而言，這種法條主義更可能與智識優(yōu)越以及與教學(xué)職業(yè)有關(guān)。智識優(yōu)越并以教學(xué)為生的人或多或少地會傾向于夸大理論、論證、推理、雄辯以及與之直接相關(guān)的修辭的力量，似乎世界上的事情是靠道理推動的，因此認(rèn)為判決書要比判決重要，修辭要比利益重要。而說到修辭，前引賀衛(wèi)方教授的極端法條主義的文字就是一例。他知道這種法條主義不可能有，也未必應(yīng)該有，但他還是要把話說得很“滿”，很“沖”。陳瑞華教授文中也有一例，我非常欣賞但極不贊同：“法官們[在許霆案一審判決中]斷然選擇了自由刑的最高幅度”(著重號為引者添加)。這話一點也沒錯，無期徒刑確實是一審法官選擇的，確實是最高的自由刑，并且這個選擇也是斷然的(難道他們還應(yīng)考慮是否適用死刑嗎？ )。但這個斷然選擇的是法定最低刑，這種斷然是人性、常識的體現(xiàn)。由此可見兩位教授是多么喜愛修辭了，這幾乎是教授的職業(yè)病，因此也是我的。從這篇文章中讀者就可以看到我的病入膏肓——明知是修辭，卻還較真；
明知不可能說服兩位教授，我還是收不住論辯。但問題不在于我們是否有這個毛病，而在于我們能否讓法官感到我們推薦給他們的這些工具真的有用。

　　有用，但很有限。顯然，廣州中院的重審判決，廣東高院的裁定書，都聽取了許多法學(xué)人的建議，有了更好的論證和推理。許多人服了，包括賀衛(wèi)方教授，但還有人不服。許霆的父親就不服，不少法律人還在媒體上挑剔這些論證，而且也并非沒有道理。而且服的人也大多不因為這兩份司法文件的說理，而是這個結(jié)果是可以接受的。我不知道接受這個結(jié)果的法學(xué)人中究竟有幾位真的看完了重審的兩份司法公文，我就沒有看完，但我們都是后果主義者，不是徹底的法條主義者。

　　我不是否認(rèn)論證、推理或解釋以及教義分析在司法中的重要，我也分享賀、陳兩位教授對中國法院的某些批評。不同的只是，在許霆案一審判決上，我不認(rèn)為問題出在論證、推理或解釋上，因此就不可能用這些手段來解救。法律推理、論證或解釋，這些看似放之四海而皆準(zhǔn)的手段，不過是“看上去很美”。

　　五、司法民主化？什么意思？

　　由于許霆案引發(fā)了社會爭論，重審后果基本可以接受，這就再一次激活了近年來因民意介入一系列爭議案件的最終解決而引發(fā)的關(guān)于民意與司法的討論�！八痉�民主化”或“大眾化”的口號浮出水面。許霆案似乎印證了這一思路的可行。

　　司法要考慮民意的觀點和實踐從來就有，只不過表達(dá)的方式與時俱進(jìn)。從古代的“天理、國法、人情”，到近代以來“不殺不足以平民憤”，“為人民群眾排憂解難”，“司法為民”，以及新近從“三個依據(jù)”中被單獨抽出來討論因此引發(fā)學(xué)界爭議的“以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”等等；
與此相關(guān)的還有近年來關(guān)于人民陪審員和陪審制度的設(shè)置和討論。如果不是摳字眼，走極端，斷章取義，或找一兩個好的或糟的例子支持某種觀點，抽象看來，所有這些說法以及司法制度設(shè)置說到底就是要回應(yīng)法律上的一個永恒的問題，如何協(xié)調(diào)法律與民意，特別是在許霆案這樣的難辦的案子上，在那些法律或事實不清的案件上。而這表明，法律或法治，和其他人類的創(chuàng)造一樣，不可能是什么永恒理性的產(chǎn)物。即使真如法律人為保證自己的話語權(quán)和利益所自詡的，法律代表了人類的理性，那么人類的理性也注定是不完善的(上一節(jié)提及的法律修辭也已表明了這一點)。因此，在難辦案件上，從正式法律文件以外汲取相關(guān)信息作出明智決定不僅必須，而且有根據(jù)。

　　特別是具體到當(dāng)代中國，社會的快速發(fā)展以及價值多樣化可能帶來法律與民意或與某些民意脫節(jié)，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的大國或為保持國家法治統(tǒng)一或為兼顧各地具體情況也難免引發(fā)法律與民意的緊張。而不論法律因何原因失去了廣泛的民意基礎(chǔ)，不僅某些司法判決會引發(fā)激烈的社會爭議，司法機(jī)構(gòu)甚至整個政權(quán)都可能喪失正當(dāng)性和權(quán)威性。更具體地說，還一定會導(dǎo)致政治性部門(黨委、政府、人大、政協(xié)、政法委)以及其他社會力量(媒體、民眾)的各種方式的干預(yù)，在這種壓力面前，司法很難堅持其獨立的判斷。因此，從現(xiàn)實性來看，吸納民意未必貶損司法獨立，相反可能是司法獨立的保證和司法權(quán)威的培育，至少在中國目前如此。這個實用主義的道理不用多說。

　　目前的爭論其實不在是否要吸納民意，而在于如何吸納民意，由誰來吸納民意，以及通過什么渠道？是否要“司法民主化”？這涉及民主化的界定。如果把民主視為一個有比較確定含義的社會制度和實踐，并且考慮實踐的后果，我認(rèn)為不宜提司法民主化。我的立論基礎(chǔ)不是司法職業(yè)化，而著眼于中國整體的民主政治發(fā)展。因為從我國憲法來看，人民代表大會制和“一府兩院”制都決定了，人民民主應(yīng)當(dāng)主要通過權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)來完成。強(qiáng)化這一點對于現(xiàn)代政治體制的發(fā)育完善極為重要。這強(qiáng)調(diào)了政府的不同部門在職能上和權(quán)限上有分工和分立，不是讓每個部門都變成民意表達(dá)和吸納機(jī)構(gòu)，否則，民主化的司法就會侵犯政治部門的立法權(quán)。問題也不在于權(quán)力分立的教義，而是從長遠(yuǎn)看，這會造成立法部門的功能萎縮，立法修法時可能比較隨意或有更大的惰性，或為了避免立法爭議而“卸責(zé)”，把“臟活累活得罪人的活”全塞給司法機(jī)關(guān)，這不利于中國的民主政治發(fā)展。相反，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法審判，會迫使立法機(jī)關(guān)更多承擔(dān)起反映民意的責(zé)任，會引導(dǎo)民眾把具體問題以及政策的爭論引導(dǎo)到立法機(jī)構(gòu)和立法渠道中。這有利于人民代表大會制度的發(fā)展完善，也會減少因司法在風(fēng)口浪尖上沖鋒陷陣給自己招徠的巨大社會壓力。一定要真正理解多年來一直被法學(xué)界誤讀的那句名言，司法是正義的最后一道防線，并不是說它是最正義的一道防線。

　　還必須考慮到，中國是大國，民意難免有地方性。如果民主化導(dǎo)致法官在個案中必須關(guān)切甚至依據(jù)民意，全國法律的統(tǒng)一，法治的統(tǒng)一，隱含的國家主權(quán)的統(tǒng)一都不無可能只留在字面上，而不是實踐中(當(dāng)然，適度的不統(tǒng)一不可避免，甚至可能有制度競爭的收益)。從實踐上看，也不是說司法機(jī)關(guān)不能通過吸納民意有效處理某些問題，而是說由于司法的局限，它很難解決一些本來應(yīng)當(dāng)由立法慎思統(tǒng)籌解決的問題。因為什么是需要統(tǒng)籌解決的問題什么是個案解決的問題，實踐中邊界并不總是很清楚的。司法還沒有足夠有效的民意收集機(jī)制和議事決策機(jī)構(gòu)，弄不好很容易被一些小但組織強(qiáng)有力的利益群體利用。事實上，這類問題一直困擾著幾乎每一個基層法院。一個家族、一個村莊，集體行動起來，就會直接或通過黨政間接迫使法院作出某些不一定公正甚至可能就是不公正的決定。

　　司法的最終正當(dāng)性在于民意，但現(xiàn)實的民意常常不穩(wěn)定不持久，而穩(wěn)定性無論如何都是法律或法治的美德之一，盡管不能過分。這就是為什么在現(xiàn)代國家，民主與法治互不可缺。民主不僅需要法治的保障，而且需要法治的約束，特別是涉及公民的基本權(quán)利問題，要防止流水的民意左右法律。這一點，許霆案就已經(jīng)有強(qiáng)烈且比較鮮明的反映，特別是在網(wǎng)上。一審判決下來后，許多網(wǎng)友都在認(rèn)為處罰過重的意義上支持許霆，批評廣州中院，甚至主張許霆無罪；
但重審時，僅因許霆說了一句最初曾想“替銀行保管錢款”這樣一句也許其主觀上并非虛假的話，馬上就引發(fā)許多網(wǎng)友轉(zhuǎn)向，認(rèn)為許霆活該判無期。

　　我沒有用司法需要專門知識和技能這一論點來批評司法民主化。不是忘了，也不是疏忽，甚至不是省略，而是因為這并非一個可以成立的論點。不錯，司法需要專門的知識和技能，但立法就不需要嗎？行政就不需要嗎？事實上如今就有了與法律碩士并列的公共管理碩士專業(yè)學(xué)位。需要專業(yè)知識和技能并非反對或支持司法民主化的理由。

　　不僅如此，而且僅就法律決策(而不是法律的表述)而言，或是那些引發(fā)了社會爭議的難辦案件而言，我并不認(rèn)為有什么真正并僅僅屬于法律的專門知識和技能(這也是對訴諸法律技能的那種法條主義的一個批判)。至少在近年來引發(fā)爭議的案件中，“彭宇案”除外，法律人的推理與普通人的推理沒什么根本的差別，沒什么特別的，除了論證針對的是法律問題。面對這些難辦案件，(點擊此處閱讀下一頁)

　　推理和論證如果不能說服一般智識的人(絕大多數(shù)訴訟當(dāng)事人和關(guān)心訴訟的民眾都如此)，那么這個推理和論證還有什么意義？別拿馬伯利訴麥迪遜或沙利文訴紐約時報或米蘭達(dá)訴亞利桑那州這類判決說事，只要看看其中的論證，除了偶爾涉及幾個專業(yè)術(shù)語外，其實并沒有什么特別“法律”的。所謂的法律解釋其實也與解釋無關(guān)，不過是基于對語詞含義的重新界定，一種權(quán)力實踐而已，需要考慮的是后果，而不是語詞的本義。至于修辭也并非與法律有關(guān)，相反我們看到不少法律教義分析非常枯燥甚至晦澀。因此，盡管我和賀衛(wèi)方教授在不主張司法民主化這個結(jié)論上完全一致，根據(jù)和論證卻是不同的，而且也不互補(bǔ)。另一個省略是司法民主化可以防止司法腐敗，防止枉法裁判。這已經(jīng)不是看起來很美，而是聽起來很美了。民主是否可以防止司法腐敗，很難論證清楚，因此不論證了。但就經(jīng)驗來看，美國的司法體制中既有民主的也有不民主的，但不民主的聯(lián)邦司法(法官由總統(tǒng)任命，參議院同意)遠(yuǎn)要比那些實行民主制的州司法(選舉和選舉確認(rèn))更為清廉；
而廉潔的新加坡司法以及中國香港地區(qū)的司法都不是民主的，都是更為精英和貴族制的。這些例子并不想證明司法民主化不能防止腐敗，也不是論證司法職業(yè)化、專業(yè)化能夠防止腐敗，而只是證明了司法民主或不民主、司法職業(yè)化或非職業(yè)化與腐敗在經(jīng)驗上沒什么直接的關(guān)系，至少是復(fù)雜的。民主是治療某些疾病的良藥，但不是包治百病的靈丹。

　　至于人民陪審員或英美國家的陪審團(tuán)等制度，吸納了民意，但我不認(rèn)為是司法民主化。嚴(yán)格說來，其主要功能是分權(quán)，是制衡，而不是民主，不是反映民意。如果了解美國陪審團(tuán)成員的實際選擇過程，更可以發(fā)現(xiàn)與民主無關(guān)，陪審團(tuán)成員的挑選往往是把那些了解并反映主流民意的人篩選出去，中國法學(xué)人津津樂道的辛普森案就是一個典型例證。陪審團(tuán)僅僅在法官指導(dǎo)下定罪(民主受制于“專制”)，不參與量刑(而這是許霆案的難題)。最極端時，如果法官認(rèn)為定罪不當(dāng)，理論上允許法官拒絕采納陪審團(tuán)的定罪。因此，司法中看似民主的制度也不是民主理念的產(chǎn)物，而是基于許多現(xiàn)實的考慮。最重要的是，如果司法民主化僅僅指這些或其他具體的制度，在仔細(xì)考察了其引入中國的具體設(shè)置，盤算了其利弊之后，我可能贊同。只是為什么話不直說呢，為什么一定要祭出民主的大旗呢？除了大詞的力量外，究竟有什么實在的意義？我贊同今天中國法院在司法實踐中采取以某種制度的方式吸納民意。但所有這些與司法民主化都無關(guān)。因為民主的基本含義就是指直接或間接對民眾或選民負(fù)責(zé)，而這樣做的結(jié)果一定是把法官置于更大的政治壓力之下，法官對民意的吸納一定是被動的，甚至是被迫的，不是信息和知識的，而更多是情感和態(tài)度的。我贊同法院或法官在司法中以某種制度化方式吸納民意，力求在司法制度和程序內(nèi)自我微調(diào)，自主吸納對有效解決法律問題的新的和有用的重要信息。這是兩種完全不同的思路。

　　六、制度模式，許霆案的啟發(fā)

　　而如果落實到這一點上，許霆案全過程為司法提供了一個回應(yīng)難辦案件的可能的制度/過程模式，并且與上面分析的三種解決難辦案件的思路有重大不同。乍看起來，這三種思路的立場、前提很是不同，仔細(xì)考察卻可以發(fā)現(xiàn)它們分享了一個共同的前提假定：司法決策是法官個體或單個法院的決定，沒有法院層級和審級以及過程的概念。這些看似非常不同的回應(yīng)其實思路高度單一。實際情況是，現(xiàn)代司法是一個系統(tǒng)，是一個制度。每個司法決定都是一個制度的產(chǎn)物，是司法過程的產(chǎn)物(盡管這個過程并不一定每次都必須完整)。在回應(yīng)難辦案件之際，一定要把這種制度和過程的視角撿回來。

　　許霆案的處理就體現(xiàn)了這一模式。一審判決嚴(yán)格依法，判決發(fā)布后，引發(fā)社會關(guān)注，也激發(fā)了上級法院的關(guān)注，在社會和法律共同體的爭論中逐漸形成了關(guān)于此案的法律和道德共識，浮現(xiàn)了處理此案的較好法律方案；
二審法院將案件發(fā)回重審，迫使重審法官更有效且平衡地考慮法律規(guī)定和社會共識，并依照制度和程序的要求獲得最高司法權(quán)對重審判決的認(rèn)可。而當(dāng)法律沒有緊急出口之際，這種難辦案件則可能促使或推動相關(guān)立法機(jī)關(guān)立法或修法的行動。這樣一個過程不僅保證法院首先嚴(yán)格執(zhí)法，恪守一審法官循法辦事的法律美德，而且在法官必須有所創(chuàng)新之際，他們也可以以我為主地主動吸納、運用在社會和法學(xué)界討論中形成的共識、相關(guān)思路和必要信息，使重審判決建立在一個凝聚了足夠社會共識和學(xué)術(shù)共識的基礎(chǔ)上，最后通過必要的司法程序加以確認(rèn)。這種制度進(jìn)路強(qiáng)調(diào)各級法院恪守自己的制度角色，充分運用各級法院法官的智慧，充分利用法定程序來發(fā)揮整體司法制度的作用，以法院和法官為中心通過過程來吸納民意。

　　這一過程是吸納民意的過程，卻不是簡單地對民意的妥協(xié)。它既是各級法院和法官不斷從民意中吸納相關(guān)信息作出合理判斷(以及規(guī)則調(diào)整和創(chuàng)制)的過程，因此也一定需要而且更可能有效運用和整合教義分析和法律技能。教義分析和法律技能是這一決策過程中不可缺少的一部分，盡管不再是決定性的。決定性的是司法過程對各種相關(guān)信息的吸納，是各層級法官的教義分析，司法技能的運用，特別是上訴(二審或終審)法院的政策性考量和政治性判斷的共同作用。它不僅僅受制于個別法律精英(特別是出庭律師)的教義分析和法律技能，相反，整個社會中的法律精英(法官、律師和法學(xué)人)會由此強(qiáng)化了對民意的理解和吸納。

　　如果這一模式成立(盡管還是雛形)，那么它會有助于促成中國政治制度和政治法律文化的轉(zhuǎn)變。例如，一審嚴(yán)格執(zhí)法的結(jié)果不合理，有可能打破立法機(jī)關(guān)的惰性，促使立法機(jī)關(guān)或細(xì)則制定機(jī)關(guān)及時回應(yīng)一審法官的需求；
或是促使二審法院甚至最高法院理解和關(guān)注一審法院的困難處境，關(guān)注以民意方式表現(xiàn)出的社會共識。從這個角度看，許霆案的一審和重審其實是一個司法共識凝聚的過程。

　　要保證這一過程真正有效運作，還要一些必要條件。第一，相關(guān)的黨政機(jī)關(guān)甚至高層級法院都應(yīng)盡可能如同在許霆案中一樣，至少是如同許霆案中看起來那樣，在這個訴訟程序尚未完成時，不要干預(yù)或指示法院的一審、二審或重審判決，要盡可能通過這個司法程序來完成這個民意辨認(rèn)、凝聚和吸納過程�！�46〕這需要時間和耐心。第二，這還要求二審法院逐步轉(zhuǎn)換功能，要把關(guān)注點更多放在法律問題上，而不是如同今天中國常規(guī)的二審實踐那樣，往往更多重復(fù)關(guān)注了一審法院關(guān)注的事實問題。這將變“二審”為真正意義的“上訴審”。充分發(fā)揮上訴審的政策協(xié)調(diào)功能和法治統(tǒng)一保障功能，有深刻的制度意義。這意味著，在許霆案二審中本不應(yīng)有所謂“事實不清、證據(jù)不足”的問題。廣東高院發(fā)回重審在外觀上是一種“卸責(zé)”，把燙山芋扔給了廣州中院。從法理、司法原理和法律上看，對這種事實清楚的案件，廣東高院不僅可以，依據(jù)法律也完全應(yīng)當(dāng)改判，〔47〕由它訴諸例如《刑法》第63條第2款，基于許霆案事實對援引這一款作出充分說明，就像它在重審裁定書的論證一樣，并報告最高法院核準(zhǔn)；
這樣一個過程會更有效率，節(jié)省司法資源，而且增加了二審司法的權(quán)威性，并解脫了一審法院的尷尬。第三，相應(yīng)地，這也要求法律界、法學(xué)界乃至媒體和民眾也要逐步轉(zhuǎn)換思維，要充分理解一審法院和法官的制度角色和法律定位。只要一審判決不是在案件事實上——無論因何原因——出了重大偏差，適用法律基本正確，那么即使判決看上去不那么合情理，也要有耐心等待二審法院對法律問題的處理。要允許司法的“試錯”。第四，上級法院必須充分理解和體諒處于風(fēng)口浪尖的一審法院法官的艱難，這要求法院系統(tǒng)改變目前有點偏頗的“錯案”標(biāo)準(zhǔn)，不再簡單以個案判決是否符合民意，或有多少被改判來判斷一審法院和法官的績效。

　　這都是外部條件。一審法院內(nèi)部也可以在現(xiàn)行制度框架內(nèi)有所動作。遇到諸如許霆案這類合法不合情的難辦案件，一審法院應(yīng)更多依據(jù)法院組織法和訴訟法的相關(guān)規(guī)定，盡可能發(fā)揮審判委員會的功能，以減輕法官在發(fā)表了合法不合情、合法不合理的判決后可能面對的巨大社會壓力。審判委員會的集體決定一般說來會較快引發(fā)二審法院和上級法院審判委員會的關(guān)注和反應(yīng)。在許霆案中，一審法院是否利用了或在什么程度上利用了審委會，并不清楚。

　　經(jīng)歷了這樣一個過程，即使結(jié)果看似民意的勝利，法院在民意面前還是有了更大的自主和回旋余地。

　　七、結(jié)　語

　　對本文的觀點做一個概述，并挑明一些隱含的寓意。

　　首先，本文討論的是難辦案件，而不是司法中更為大宗和日常的常規(guī)案件。大量常規(guī)案件都應(yīng)當(dāng)也可以通過教義分析、法律論證推理比較簡單地解決。因此，本文批評的教義分析和法律論證推理一定是司法中最常用的基本工具。

　　其次，政治性判斷和政策考量不可避免。司法永遠(yuǎn)都會遇到一些難辦案件，即使教義分析和法律技能仍然發(fā)揮重大作用，但它們獨自不足以有效回應(yīng)難辦案件。包括理解和吸納民意的政治判斷和政策考量不可避免，并且必要。即使判決書展示的完全是教義分析或法律推理解釋，在難辦案件處理中起支配或指導(dǎo)作用的仍然是一些政治性判斷和政策考量。法官在判決書中一般不展示這些判斷，但這不意味沒有這些判斷和考量。法學(xué)人必須有更深邃的眼光，

　　看到判決書和判決背后的因素，努力予以描述和解說。養(yǎng)成這種眼光不是為了拋棄教義分析和法律推理，而是為了更有效地推動法學(xué)發(fā)展，培養(yǎng)更杰出的政治家/法律人，有利于理解和完善司法制度，有利于促進(jìn)中國法治與民主的發(fā)展。

　　第三，這意味著，除了法條主義視角外，法律人還要始終堅持一種制度眼光來考察司法。這包括在整個中國政治制度中理解司法，也要在整個中國政治民主發(fā)展進(jìn)程中來理解司法，以及在整體司法制度和程序中理解難辦案件的處理。對難辦案件中的法官的兩難和壓力有足夠的理解，甚至對他們的差錯有某種程度的寬容。法官并不是事先裝備好了等待難辦案件的來臨，而是同我們一樣(盡管裝備了更多的教義分析和法律論證的武器)突然遭遇難辦案件。他們不僅是普通人，并且受制于制度角色，因此可能出錯，甚至因制度角色而只能“將錯就錯”。要把對正確判決的期待從個體法官和單一法院轉(zhuǎn)到司法制度甚至民主立法的制度上來。這就是司法制度的意義，甚至也是民主制度的意義。

　　第四，民意是司法合法性的最終基礎(chǔ)，司法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)回應(yīng)，但更須有效回應(yīng)，必須在現(xiàn)行制度下依據(jù)制度和程序來有效回應(yīng)，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依據(jù)法律，否則就可能從根本上背離法治。吸納民意不是對民意中判斷性和情緒性因素的簡單妥協(xié)和接納，更重要的是對民意中包含的、與妥善決定相關(guān)的信息的有效吸納。在這個意義上，拒絕民意不僅政治上不明智，司法上很有害，而且在法律思維上也是封閉和不求上進(jìn)的，是另一種法條主義。第五，要善于總結(jié)中國的經(jīng)驗，而不僅僅用外國做法來批評中國。要把那些還不完善、過于粗陋甚至有錯的中國經(jīng)驗提升、概括到理論層面，使之成為具有指導(dǎo)意義的中國司法經(jīng)驗，進(jìn)入中國法學(xué)理論。這需要開闊的理論視野，求實的態(tài)度，更需要法學(xué)人對中國法律人的智慧和實踐的根本自信。

　　附錄：許霆案提出的刑法理論和實踐以及法律制度問題

　　許霆案的決定其實是一個在制度和法學(xué)理論層面上——并且不限于刑法領(lǐng)域——都非常重要的甚至可能是影響深廣的決定。難題其實沒有結(jié)束，而是剛剛開始。至少有以下幾個問題，值得學(xué)界討論，并可能影響刑法實踐。

　　1.重審判決、重審二審裁定以及最高法院裁定是否已經(jīng)承認(rèn)或默認(rèn)了“被害人過錯”的一般性概念，并作為減輕處罰的根據(jù)？重審判決書稱“許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意……行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同”；
二審裁定書稱“許霆取款的柜員機(jī)出現(xiàn)了故障，已非正常的‘金融機(jī)構(gòu)’……許霆的盜竊行為之所以得逞，柜員機(jī)的故障客觀上提供了便利”；
“許霆是趁自動柜員機(jī)發(fā)生故障之機(jī)……犯罪情節(jié)相對較輕”。三份法律文件都至少把ATM機(jī)故障作為減輕處罰的裁量性情節(jié)之一，而二審裁定書則將之視為犯罪發(fā)生的便利條件，因此可視為減輕處罰法定情節(jié)之一�？煞駥⑦@里所說的“異�！被颉肮收稀崩斫鉃槭芎θ说摹斑^錯”？

　　2.無論是否理解為受害人的“過錯”，此案事實上已成為中國刑事司法實踐的一個“先例”。但這是一個什么樣的先例？是一個司法可以但不必須采納的說服性、論證性的范例？還是已經(jīng)是具有法律效力的一般規(guī)則———畢竟該決定已經(jīng)為最高人民法院核準(zhǔn)了？

　　3.無論是作為范例還是作為一般規(guī)則，只要允許援引，就有兩個與援引或適用范圍有關(guān)的問題。一是法域的。是在廣州中院的管轄內(nèi)(因為這是獲得法律認(rèn)可的重審判決)適用或援引？或是廣東高院或全國的管轄內(nèi)(畢竟已經(jīng)得到了高院和最高院的裁定核準(zhǔn))？二是有關(guān)刑法規(guī)則。是僅對訴諸刑法63條第2款的犯罪，還是對所有罪名？

　　4.這就涉及裁定核準(zhǔn)的法律意味究竟是什么？是僅對此案重審判決結(jié)果的認(rèn)可，因此僅僅是對量刑的認(rèn)可；
或是對此案判決的認(rèn)可，包括對重審判決書(以及二審裁定書)所闡述理由和所體現(xiàn)的一般規(guī)則的認(rèn)可，并因此具有普遍的規(guī)則意義？

　　5.若是后者，且受害人過錯成為裁量性的或法定的減輕甚或從輕處罰的辯解，那么中國刑事司法實踐一定會有重大變化。何為受害人過錯，需要大量司法實踐和法學(xué)研究來予以嚴(yán)格界定。財務(wù)制度有漏洞，是否構(gòu)成受害人的過錯，因此可以減輕貪污者的罪責(zé)？女性穿著暴露，語言挑逗，是否構(gòu)成過錯，可以減輕強(qiáng)奸者的罪責(zé)？在特定情況下會否導(dǎo)致罪名的改變？這類此刻看來極端荒謬的辯解遲早會在法庭上出現(xiàn)，邊界的劃定和分類將成為法官面臨的司法難題之一，并會成為大宗刑法教義分析論文的主要淵源之一。

　　6.這也意味著中國刑事法學(xué)理論可能會有重大改變。受害人“過錯”有可能成為中國刑法教義學(xué)研究的一個前沿的同時牽涉廣泛的問題。它可能改變以大陸法系刑法教義為基礎(chǔ)的不承認(rèn)混合過錯的中國刑法理論，不得不更多借鑒英美法的刑法理論。這會導(dǎo)致刑法理論的一個不小的變革。之前的許多以其他名目反映的刑法教義問題(例如正當(dāng)防衛(wèi))以及其他刑事辯護(hù)理由(例如某些因幼女自愿而發(fā)生的“強(qiáng)奸”)都可以納入這一框架重新分析，因此一定會導(dǎo)致法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的刑法分析在中國的發(fā)展，因為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的核心可以說就是比較過錯(想想科斯的“權(quán)利的相互性”和“權(quán)力配置”)。

　　所有這些，但可能遠(yuǎn)不僅這些，也是為什么我在正文一開始提出的“難辦案件可能引出壞法律”的一個注解。研究這些問題足以成為法學(xué)博士論文(不限于刑法)的出色選題。

　　來源：中外法學(xué) 2009.1

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