摘要：“人肉搜索”是科技社會發(fā)展的產(chǎn)物。在規(guī)制、引導“人肉搜索”發(fā)展的研究中，“用刑法限制人肉搜索”是當前法學界熱議的問題。本文從刑法學角度對“人肉搜索”的法律運用及相關問題進行了探討。
　　關鍵詞：人肉搜索；刑法；實名制
　　中圖分類號：D412　文獻標識碼：A
　　
　　“人肉搜索”在2006年“虐貓事件”和“銅須門”事件后而成為網(wǎng)絡新詞。2008年�！叭巳馑阉鳌备�是上升到網(wǎng)絡監(jiān)督的新高度。監(jiān)督對象也越發(fā)廣泛，社會反響熱烈。“人肉搜索”之所以被廣泛應用、發(fā)展迅速。皆因其具有難以替代的諸多社會作用。
　　
　　一、人肉搜索的作用
　　
　　1.更廣泛地提供尋人幫助。
　　狹義的“人肉搜索”最主要的功能即是“找尋特定的人”。尋人在網(wǎng)絡中實現(xiàn)的原理為，每個人在上網(wǎng)過程中不可避免地留下痕跡。如注冊賬號、IP、電子信箱、個人信息等，搜索者自發(fā)借助各種搜索引擎，通過變換關鍵詞等方式，從網(wǎng)絡中追蹤被搜索者的痕跡、捕捉其留下各種信息并進行分析、整合、提取、發(fā)布；同時，瀏覽者如果在現(xiàn)實生活中恰好與被搜索者有過接觸、有所了解，也可直接跟帖提供有關被搜索者的信息，其他人隨后根據(jù)前帖內容不斷深入搜索、提供相關線索、訊息，從而最終在現(xiàn)實中找到在網(wǎng)絡中被搜索的對象。
　　比起在紙質媒體中刊登尋人啟事、發(fā)動力量親赴各地找尋、沿街張貼尋人告示等傳統(tǒng)尋人方式，“人肉搜索”無疑影響面更廣、傳播力更大。因此也更高教。例如2008年5月12日汶川地震發(fā)生后。騰訊旗下的SOSO尋人設置汶川地震專題，截至2010年5月10日。發(fā)布尋人信息161401個、平安者信息97176個、傷員信息113200個；2010年4月14日玉樹地震，第二天就有人迅速建立了百度“玉樹地震尋人吧”，僅一天時間就有上千條回復，截至2010年5月10日，尋人吧共有主題4699個，貼子93803篇。由此可見，“人肉搜索”尋人已經(jīng)成為大眾普遍運用的重要工具，作用難以替代。
　　2.更智能地供給信息。
　　信息對于決策的制定非常重要，但我們決策所需要的信息并非隨意可得。而且很多情況下。信息的正確與否也無從判斷，可能會受到信息優(yōu)勢者的欺騙。這些信息問題被稱為“信息失靈”。信息失靈暴露出的問題有兩點：其一，知識供需矛盾，即人類知識存量與對知識的需求之間有矛盾；其二，知識供給渠道相對匱乏。
　　針對人類知識供需的矛盾，諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者、西方新自由主義代表人物弗里德里希?哈耶克提出了解決之道，即“知識的分享”。在廣義的“人肉搜索”中。一個人提出問題，不同的人先后進行解答，從而實現(xiàn)“變枯燥乏味的查詢過程為一人提問、八方回應，一石激起千層浪，一聲呼喚驚醒萬顆真心”的目的，這正是哈耶克倡導的知識共享。
　　而對于知識供給渠道匱乏的問題，解決途徑則在于增加信息供給的渠道。信息的供給目前主要依賴于政府及相關部門的直接提供。但隨著社會交往的日益復雜。人們對于信息的需要不單單在數(shù)量上與日俱增，在內容上也呈現(xiàn)出多元化、個性化需求，因此，政府提供的有限信息難以滿足公眾需求，很多情況下還存在信息失靈。在公力信息無法到達的區(qū)域，私力途徑如“人肉搜索”便成為一個成本低、效率高的信息填補途徑。
　　例如“華南虎事件”在尋求真相的過程中。參與“人肉搜索”的“打虎派”網(wǎng)友來自各行各業(yè)。華南虎照出現(xiàn)后，網(wǎng)友各顯神通，密切配合。體現(xiàn)了“理性和專業(yè)”的“非權威”追求真理的力量，標志著網(wǎng)絡介入公共事件的深度已經(jīng)升級。
　　“這一次事件證明。沒有什么是絕對的權威，在科學和專業(yè)面前，任何權威都會被消解�！币晃幻襟w人士稱。這也正是“人肉搜索”獨具魅力之處。
　　3.更普遍的輿論監(jiān)督。
　　2008年以來。在“人肉搜索”的推動下，公眾進行輿論監(jiān)督的形式更加多元，監(jiān)督的范圍也愈發(fā)全面、廣泛，激發(fā)了廣大網(wǎng)民參與監(jiān)督的熱情，公眾從旁觀者轉變成參與者，積極性高漲。
　　網(wǎng)絡輿論監(jiān)督主要分為對普通民眾的監(jiān)督和對公眾人物的監(jiān)督兩方面。
　　(1)對于普通民眾，人肉搜索的監(jiān)督作用主要在于道德審判方面。
　　如“虐貓事件”、“遼寧女事件”和最近的“搶房女事件”等等，其共性皆是當事人的言行碰觸了大眾道德、良知、正義的底線，對當事人的憤慨迅速激起眾多網(wǎng)民共鳴。進而群策群力，展開“人肉搜索”。對搜索對象進行道德裁決。力量之強大。收效之迅猛，往往出乎當事人意料。
　　(2)對于公眾人物，人肉搜索的監(jiān)督作用發(fā)揮于反腐、檢舉、揭發(fā)、維權等方面。
　　“天價煙事件”，可以看做網(wǎng)絡監(jiān)督的標本；2009年度熱點新聞中的“躲貓貓事件”、“樓脆脆事件”、“杭州70碼案”、“鄧玉嬌案”等均受到網(wǎng)民普遍關注�！叭巳馑阉鳌苯槿牒�，使原本模糊含混的真相漸出水面。強弱勢群體享有平等話語權，推進每個案件結果朝著更加公平、公正的方向進展。
　　4.更高效的權利救濟。
　　在公權力不夠發(fā)達的時候。人們糾紛的解決依靠“以牙還牙、以眼還眼”的私力救濟方式。隨著文明的發(fā)展、制度的演化以及國家機構設置的完善、國家職能的加強，公力救濟逐漸取代了私力救濟。然而，當發(fā)現(xiàn)合法的公力救濟途徑不通、效率低下的時候，在社區(qū)網(wǎng)絡的發(fā)帖曝光，尋求同情、發(fā)動人肉。某些時候就成了一種選擇。
　　但由于目前法律、法規(guī)等規(guī)制尚有不足，“人肉搜索”也存在諸多消極影響。主要表現(xiàn)在對公民隱私、名譽等人格權方面的侵犯。隨著“人肉搜索”侵權，尤其是侵犯各項人格權案例的增多，“人肉搜索”帶來的一系列新課題已經(jīng)引起法學專家的關注，在如何規(guī)制、引導“人肉搜索”合理發(fā)展的解決對策中，是否“用刑法限制人肉搜索”是當前法學界爭議頗大的熱點之一。
　　
　　二、應否“用刑法限制人肉搜索”
　　
　　在2008年召開的十一屆全國人大常委會第四次會議審議《刑法修正案(七)草案》時，有代表在分組審議時認為網(wǎng)上通緝、“人肉搜索”泄露了公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息，同樣是嚴重侵犯公民基本權益的行為，其造成的危害甚至比出售公民個人信息更為嚴重，因此建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范。建議得到一些專家、學者的支持和贊同，同時反對的呼聲也此起彼伏，甚至發(fā)出更強音。兩種主張針鋒相對。2011年，同樣有人大代表主張立法規(guī)范“人肉搜索”。。
　　對于是否用刑法限制“人肉搜索”的問題，筆者持否定態(tài)度。理由為：
　　1.網(wǎng)上交流活躍是中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的一大特點。國民性格特征催生“人肉搜索”發(fā)展壯大。
　　國人性格含蓄、內斂，很多人覺得網(wǎng)上發(fā)言、交流比當面交談 更加流暢、自然。面對陌生人時更是如此。與其他國家相比，我國論壇帖文、博客文章數(shù)量之巨大，在世界各國都是難以想象的。中國現(xiàn)有上百萬個論壇。據(jù)抽樣統(tǒng)計，每天人們通過論壇、新聞評論、博客等渠道發(fā)表的言論達300多萬條，超過66％的中國網(wǎng)民經(jīng)常在網(wǎng)上發(fā)表言論。就各種話題進行討論，充分表達思想觀點和利益訴求。此為“人肉搜索”飛速發(fā)展的肥沃土壤。
　　2.社會轉型期貧富差距加大，作為一種社會控制方式和后現(xiàn)代的權利救濟機制，“人肉搜索”的產(chǎn)生滿足了目前的國民需要。
　　“人肉搜索”作為以道德評判形式出現(xiàn)的一種社會控制方式，其運行正是基于這樣的機理：通過搜索，揭開被搜索者的“面紗”。將那些為道德所不允的行為者置身于其現(xiàn)實生活的群體中并接受輿論譴責。這種控制方式無疑具有較高的效率。因為在一個社會中，如果一個人的行為能被一部分人群以相對較低的信息成本觀察到，那么讓信息成本較低的人群來行使監(jiān)督權可以大大地節(jié)約監(jiān)督成本。
　　而當自身權利受到侵犯時。適時尋求“人肉搜索”幫助。搜索行為的介入實則是為了雙方當事人之間建立一種對話機制，是為雙方當事人依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則對相互之間的權利義務進行一系列的溝通，并最終予以合理安排、妥善解決。這恰是自力救濟的精髓所在。在我國目前司法資源尚不充足的情況下，這不失為一個低投人，節(jié)約公共資源同時維護自身權益的可行方法。
　　3.從刑法學角度分析“人肉搜索”納入刑法限制實施較難且無必要。
　　第一，基于刑事法律意義上的犯罪特征的思考。
　　刑事法律意義上的犯罪特征中，社會危害性是最本質、最基本的特征。社會危害性的有無和大小，是解決罪與非罪的核心。
　　社會危害性的有無，是區(qū)別違法行為和非違法行為的關鍵；社會危害性的大小，是區(qū)別犯罪行為即嚴重違法行為與一般違法行為的關鍵�！吧鐣�危害性”應是質與量的辯證統(tǒng)一；內容同一和形式多樣的辯證統(tǒng)一；主觀要件與客觀要件的辯證統(tǒng)一；穩(wěn)定和變化的辯證統(tǒng)一；客觀存在與主觀評價的辯證統(tǒng)一。
　　“人肉搜索”侵權多是侵犯公民的隱私’名譽等人格權，社會危害性不致達到“犯罪”程度，如果限定過于嚴格，會壓縮網(wǎng)絡發(fā)展的空間。我們認識行為的社會危害性，不能不受到立場觀點、思想方法和認識水平的制約，應以客觀角度思考“人肉搜索”由刑法調整是否有此必要。
　　第二，基于犯罪構成內容的思考。
　　犯罪構成。是構成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的總和。
　　設想一個案例：甲因為乙的不道德行為，在某門戶網(wǎng)站的社區(qū)論壇上發(fā)動對乙的“人肉搜索”，上百名網(wǎng)友A、B、c、D、E……”紛紛參與人肉，有人提供乙的論壇賬號，有的據(jù)此查找到乙的姓名，還有一些網(wǎng)友運用黑客手段知悉乙的所在單位、郵箱、手機號碼并進行曝光，有與乙認識的網(wǎng)民則在網(wǎng)上張貼出乙的地址、家人等信息……，乙不斷受到短信和郵件的騷擾、謾罵，家人的住宅也被人騷擾，貼滿謾罵、恐嚇標語，其工作單位將其辭退。乙的丈夫也與其離婚，最后，乙跳樓身亡。
　　本案中，“人肉搜索”的介入最終導致致人死亡這一嚴重結果，現(xiàn)用刑法犯罪構成的角度進行分析。
　　1.犯罪主體。
　　若為“人肉搜索”發(fā)動者甲。甲發(fā)動人肉搜索。初衷只是對乙進行道德譴責，尋求私力救濟，并未料到會有如此之大的影響和危害結果，故將之作為責任主體不免牽強。
　　若為網(wǎng)站服務商。在與此案相類似的真實案例，即“人肉搜索第一案”的判決中。初審法院認為“網(wǎng)站管理者的監(jiān)管義務應以確知網(wǎng)上言論違法或侵害他人合法權益為前提。在確知的情況下如果放任違法或侵權信息的存在和散播，則構成侵權；而及時履行了刪除義務的，不構成侵權”，但因網(wǎng)站管理者的疏忽、不慎過錯而要其承擔嚴厲的“刑罰責任”未免責之過重。
　　若為眾多參與“人肉搜索”的網(wǎng)友。對人肉搜索涉及的道德、違法、腐敗問題。網(wǎng)民和廣大社會公眾表達震驚和憤慨，是非常自然的、完全正當?shù)姆磻�，對此進行輿論批評是正確的，只不過一些人掌握不好尺度。在許多“人肉搜索”事件發(fā)生和發(fā)展的鏈條中�！昂戏ā迸c“非法”的環(huán)節(jié)較難截然分清。何況，近百名網(wǎng)友共同完成的“人肉搜索”最終導致的危害結果，無法均用刑法來懲治。若比照界定群體性犯罪的“首要分子”或“積極參加者”那樣明確責任主體，在每人都獻力獻策的“人肉搜索”中，何為“首要分子”、“積極參加者”，在實踐中難以決斷。
　　2.犯罪主觀方面。
　　“人肉搜索”參與者中往往料想不到自己在網(wǎng)絡上的添油加醋、發(fā)帖轉帖會給當事人現(xiàn)實生活帶來怎么樣的痛苦和權利損害。即使刑法做出“人肉搜索”相關規(guī)定，也并不一定能有效地防止危害結果發(fā)生，正如同邊沁在《道德與立法原理導論》中所稱“懲罰必定無效”的情況�！凹此�雖然明白他要去做那行動本身，但不明白與之相連的所有實在環(huán)境，因而不知道它具有的造成損害的趨勢”。
　　3.犯罪客觀方面。
　　對于“人肉搜索”作為犯罪行為的危害行為、方法等的描述。如同在刀尖舞蹈，難以拿捏尺度，稍不留神便扼殺了“人肉搜索”的積極作用。另外，“人肉搜索”導致的嚴重社會問題基本沒有擴張到現(xiàn)有法律調整的社會關系之外，如對家人造成傷害或對名譽帶來負面影響，均可以“故意傷害罪”“侮辱罪”、“誹謗罪”等治罪。
　　除此之外，對“人肉搜索”致?lián)p因果關系的界定也是一個無法回避的問題。刑法上的因果關系，需具有客觀性、確定性。一些被搜索者不堪其擾，采取如跳樓、自殘等極端的處理方式。也與其個體脆弱的心理素質有著密不可分的聯(lián)系。最終的傷害結果是“人肉搜索”使個人信息泄露導致，還是由于社會輿論譴責，抑或是內心的悔過自責，均很難在實踐中予以明確的回答。
　　法律是良序和公正的藝術，而是否用刑法限制“人肉搜索”在一定意義上是多種利益關系之間的博弈。在這種博弈中，法律傾向于保護弱勢群體本屬應有之義。故筆者認為用刑法限制“人肉搜索”實施困難，且無此必要。

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