素有“小憲法”之稱的《刑事訴訟法》，迎來(lái)1996年之后的再度大修。8月30日，《刑事訴訟法修正案(草案)》及草案說(shuō)明，在中國(guó)人大網(wǎng)全文公布，并向社會(huì)公開(kāi)征集意見(jiàn)。至記者截稿時(shí)，網(wǎng)站已收到45301條對(duì)修正案的意見(jiàn)，社會(huì)關(guān)注度一時(shí)無(wú)兩。在肯定修訂有不小進(jìn)步的同時(shí)，法學(xué)界、律師界對(duì)部分條款的質(zhì)疑也日益喧嘩，甚而有直斥其“開(kāi)倒車”。
　　
　　不得強(qiáng)迫自證其罪
　　刑訴法修改殊非易事，在各方利益重新博弈的過(guò)程中，由于難以達(dá)成共識(shí)，此次刑訴法修訂2004年動(dòng)議，中間一度停頓，直至2011年6月，中共中央政法委全體會(huì)議后，刑訴法修改日程才得以確定。8月26日閉幕的十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議初審了刑訴法修正案草案，修正案草案有99條，擬將刑訴法從原來(lái)的225條增加到285條。8月30日起，修正案草案提交社會(huì)討論。自公布之日起，草案便引起各方強(qiáng)烈關(guān)注，毀譽(yù)夾雜。
　　“首先，立法宗旨本身就是個(gè)嚴(yán)重缺陷�！北贝蠼淌谫R衛(wèi)方表示。立法宗旨乃刑訴法開(kāi)宗明義第一條，原表述為：“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法。”前幾年即有學(xué)者建議，將“保護(hù)人民”改成“保障人權(quán)”，但未被此次修正案采納，仍保原貌。
　　“限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利和自由，這是刑訴法立法最重要的宗旨。而不是一味地強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，保護(hù)人民。這是非常老套的說(shuō)法，標(biāo)志著對(duì)于犯罪嫌疑人的人權(quán)是嚴(yán)重忽視的。人民是一個(gè)階級(jí)化的概念，保護(hù)人民是不包括犯罪嫌疑人的�！辟R衛(wèi)方告訴時(shí)代周報(bào)。
　　賀衛(wèi)方表示，訴訟法的任務(wù)就是保證實(shí)體法的實(shí)施，程序法有其獨(dú)立價(jià)值�！皣�(yán)格地遵循程序才可以限制政府的權(quán)力，有時(shí)候，程序違法實(shí)際上可能打擊了犯罪，但這意味著政府可以以違法的手段去懲罰違法，這本身不是一個(gè)具有正義追求的政府應(yīng)該做的事情�！�
　　修正案中確有“亮點(diǎn)”閃爍。修改案第四十九條由原刑訴法第四十三條脫胎而來(lái)，原法中“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的表述，改為“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。在一些學(xué)者的理解中，此說(shuō)乃是“沉默權(quán)”的另一種表述方式。
　　不過(guò)，修正案第一百一十七條中，仍保留了原法第九十三條的規(guī)定，“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答�！�
　　“不得強(qiáng)迫任何人自證其罪，同時(shí)又要求如實(shí)回答，這兩者是有沖突的�！北本┐髮W(xué)法學(xué)院副教授陳永生告訴時(shí)代周報(bào)：“在刑訴中，處于有利地位的是警察、檢察官，肯定會(huì)選擇對(duì)自己有利的條款，強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人如實(shí)回答的義務(wù)，不會(huì)強(qiáng)調(diào)其不得自證其罪的權(quán)利，很容易把不得自證其罪架空。我認(rèn)為應(yīng)該尋求一種合理的折中，可以不明說(shuō)犯罪嫌疑人有沉默權(quán)，但另一方面也應(yīng)該取消如實(shí)回答的義務(wù)�！�
　　上海大邦律師事務(wù)所斯偉江律師則告訴時(shí)代周報(bào)：“不得強(qiáng)迫自證其罪只是幌子，要聯(lián)系上文來(lái)讀，它是用來(lái)解釋上文的嚴(yán)禁刑訊逼供的，就是不能用打你的方式來(lái)讓你自證其罪。它不等同于沉默權(quán)。”
　　在上海嚴(yán)義明律師事務(wù)所嚴(yán)義明律師的解讀中，不得強(qiáng)迫自證其罪，犯罪嫌疑人就沒(méi)有必要主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)漏問(wèn)的罪行，對(duì)關(guān)于自己罪重的部分，也可以引用該條款不回答�！傲⒎ㄟ�是要講究均衡，在現(xiàn)有司法機(jī)關(guān)辦案能力的情況下，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)不得自證其罪，破案就成了問(wèn)題。偵查部門和犯罪嫌疑人可以各自引用所需條款，這時(shí)候雙方就要博弈，誰(shuí)的心理更強(qiáng)大，誰(shuí)更確認(rèn)自己的做法是對(duì)的，就會(huì)堅(jiān)持。”
　　在全國(guó)律協(xié)刑事專業(yè)委員會(huì)主任、北京京都律師事務(wù)所主任田文昌看來(lái)，修正案將此條款中嚴(yán)禁“威脅、引誘、欺騙”的方法收集證據(jù)的說(shuō)法刪去，是一個(gè)明顯的倒退�！霸�法中沒(méi)有相應(yīng)認(rèn)定也就算了，但原來(lái)有，現(xiàn)在刪掉，給人的感覺(jué)是這樣做是可以的。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中刑訊逼控也絕大多數(shù)以威脅、引誘、欺騙的方式進(jìn)行，等于給這種做法開(kāi)了個(gè)大口子。
　　
　　非法證據(jù)應(yīng)予排除
　　非法證據(jù)應(yīng)予排除的規(guī)定，被認(rèn)為是修正案另一亮點(diǎn)。修正案第五十三條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除……”事實(shí)上，非法證據(jù)應(yīng)予排除，在去年6月“兩高”出臺(tái)的司法解釋中已有系統(tǒng)而全面的規(guī)定，但司法實(shí)踐中極少成功范例。
　　“這個(gè)規(guī)定設(shè)計(jì)有問(wèn)題，辯護(hù)方要排除非法證據(jù)的話，要履行初步的證明責(zé)任。對(duì)辯方啟動(dòng)這個(gè)程序要求太高。即便啟動(dòng)，控方證明自己沒(méi)有采用非法手段的要求又太低，可以宣讀詢問(wèn)筆錄，可以出示錄音、錄像，可以出示看守所的身體檢查記錄，必要時(shí)可以要求偵查人員出庭作證。問(wèn)題是目前多數(shù)案件是不搞錄音錄像的，錄音錄像的只占中國(guó)刑事案件的1%左右。制度設(shè)計(jì)不合理是導(dǎo)致排除非法證據(jù)難以實(shí)施的重要原因。”陳永生分析說(shuō)。
　　“這個(gè)條款只說(shuō)了一半，缺乏后果性規(guī)定，沒(méi)有救濟(jì)條款。事實(shí)上辯方很難就非法證據(jù)舉證，必須把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到控方，如果用錄音錄像來(lái)證明，必須全程同步不間斷的才有用，斷章取義沒(méi)任何意義�？胤讲荒茏C明沒(méi)有非法手段的，應(yīng)該就推定有，這樣法條才比較完善。”田文昌建議。
　　“我們國(guó)家最缺的一是監(jiān)督，二是救濟(jì)。救濟(jì)就是后果，做了禁止你做的事情會(huì)怎么樣，出了問(wèn)題有條款管著它，這樣一環(huán)扣一環(huán)，就好了�！碧镂牟�稱。
　　上海金融與法律研究院執(zhí)行院長(zhǎng)傅蔚岡也認(rèn)為，后果性規(guī)定也應(yīng)納入，“排除非法證據(jù)，不僅要看法律是如何規(guī)定的，更重要的是看法律的執(zhí)行情況”。
　　
　　秘密逮捕、監(jiān)聽(tīng)之憂
　　“亮點(diǎn)”之外，修正案中一些條款也引發(fā)學(xué)界與律師界的擔(dān)憂與質(zhì)疑，甚至招來(lái)“開(kāi)倒車”之議。修正案中，對(duì)拘留、逮捕的規(guī)定中，均有“除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬”的說(shuō)法。
　　“這么籠統(tǒng)的規(guī)定是個(gè)退步，有一點(diǎn)點(diǎn)口子就會(huì)成決堤之勢(shì)�！碧镂牟�表示。
　　“幾種情形抓捕以后24小時(shí)內(nèi)可以不通知，但多少時(shí)間通知也要有個(gè)界限，否則可以無(wú)限期拖延了。24小時(shí)不通知，那48小時(shí)行不行？絕對(duì)要有個(gè)妥協(xié)的環(huán)節(jié)�！北本┦袃筛呗蓭熓聞�(wù)所董正偉律師表示。
　　“應(yīng)該去除相關(guān)條款。開(kāi)這個(gè)口子，在監(jiān)督缺乏的情況下，很可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)力濫用。并且，在立法上不該使用‘等’這個(gè)字眼，這樣又給了相關(guān)部門司法解釋權(quán)，避開(kāi)了人大的權(quán)力�！鄙虾６跑S平律師事務(wù)所杜躍平律師告訴時(shí)代周報(bào)。
　　不過(guò)，在陳永生看來(lái)，此法條與以往“除有礙偵查或者無(wú)法通知的情形”相比，規(guī)定得更詳細(xì)，限制更嚴(yán)，“如果不惡意解釋，我認(rèn)為這條問(wèn)題不大。從以往的情況看，這條被惡意解釋的狀態(tài)不是太嚴(yán)重。我認(rèn)為這條是有進(jìn)步的�！�
　　修正案中首次增加的關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定，也掀起了不小的波瀾。修正案為技術(shù)偵查專門增設(shè)一節(jié)，為第八節(jié)。第一百四十七條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)在立案后，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施……技術(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”對(duì)技術(shù)偵查的批準(zhǔn)權(quán)，第一百五十條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實(shí)施秘密偵查�！钡谝话傥迨�一條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”
　　這些條款一出，對(duì)秘密監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)控將合法化，且批準(zhǔn)層級(jí)過(guò)低可能使其濫用的擔(dān)憂，一時(shí)間也頗為喧擾。
　　“對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪可以秘密偵查，什么叫嚴(yán)重危害社會(huì)？這是個(gè)可以隨意解釋的條款。并且，今后縣公安局長(zhǎng)都可以批準(zhǔn)監(jiān)聽(tīng)監(jiān)控，說(shuō)是嚴(yán)格審批，但公眾對(duì)嚴(yán)格審批沒(méi)有信心。這明顯是法制社會(huì)的巨大退步�！倍�正偉表示。
　　斯偉江則擔(dān)心：“竊聽(tīng)將更加密集。目前也有竊聽(tīng)，但不是作為證據(jù)使用，是作為線索來(lái)使用的。一旦竊聽(tīng)公開(kāi)合法化，可以作證據(jù)使用，那將導(dǎo)致大規(guī)模的竊聽(tīng)。以后我們打電話，都不可靠了。不能因?yàn)檫@一種方式存在，就順應(yīng)它，讓它公開(kāi)化、合法化。這種邏輯是荒謬的。”
　　在作為律師界的三位代表之一，參與了刑訴法修正案草案起草的前期討論的田文昌看來(lái)，既已寫進(jìn)修正案，取消相應(yīng)條款便顯得很困難，“規(guī)定得嚴(yán)一點(diǎn)還比較現(xiàn)實(shí)”。
　　“在犯罪手段越來(lái)越高明的情況下，我認(rèn)為賦予公安這種權(quán)力是對(duì)的，以前沒(méi)有規(guī)定，反而容易被濫用，寫進(jìn)刑訴法里面，倒是能夠形成制約。問(wèn)題是批準(zhǔn)層級(jí)太低。理想的情況是，公安偵查技術(shù)手段由檢察院批準(zhǔn)，檢察院的偵查由法院來(lái)批準(zhǔn)。退一步，每個(gè)層級(jí)的公安機(jī)關(guān)由它的上一級(jí)機(jī)關(guān)來(lái)批準(zhǔn)。”陳永生表示。
　　
　　

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