在憲法中寫入私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，似乎已經(jīng)成為學(xué)界的一個(gè)共識，并且，有種種跡象表明，在明年的憲法修正立法中，這一條款很可能真正入憲；
盡管該條款將如何寫，我們目前尚不得而知——其實(shí)，這樣重大的問題，理應(yīng)進(jìn)行更為公開、透明的政治與法律技術(shù)層面上的公共辯論。

　　暫且不討論這個(gè)問題。值得注意的另一個(gè)問題是，有關(guān)憲法寫入財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的建議，最初似乎主要是由工商聯(lián)及支持私營企業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們提出來的，而不是法學(xué)家提出的。有人更明確指出，它是經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展到一定程度后，現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)力量對比的變化所催生的一種在現(xiàn)有體制框架內(nèi)具有一定可行性的政治訴求。

　　然而，也正是這一點(diǎn)，使財(cái)產(chǎn)權(quán)條款一經(jīng)提出，即引起廣泛的爭議——尤其是遭到自認(rèn)為沉默的大多數(shù)、代表普通民眾利益的一些政治思想群體的反對。我們不能輕易地忽略這一群反對者——事實(shí)上，在制憲及修憲過程中，也不應(yīng)忽視任何人的聲音。

　　面對這樣的批評，我們不得不對這一修憲提議及辯論過程進(jìn)行一番檢討，我們不得不承認(rèn)一個(gè)毋庸置疑的事實(shí)：工商聯(lián)是代表著一個(gè)特殊利益集團(tuán)的政治性游說團(tuán)體，最起碼也是某種功能性團(tuán)體。就目前而言，它代表的是新興的、比較富裕的私營企業(yè)主的利益。這些企業(yè)主積累了比較多的財(cái)富，他們希望這些財(cái)產(chǎn)獲得穩(wěn)定的保障。某些經(jīng)濟(jì)學(xué)家也主要關(guān)注的經(jīng)濟(jì)增長目標(biāo)，而保護(hù)私營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，可以鼓勵(lì)民間投資、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長。

　　當(dāng)然，工商聯(lián)及經(jīng)濟(jì)學(xué)家們代表私營企業(yè)主提出的修憲要求，不能說不正當(dāng)，立憲在一定程度上就是政治的結(jié)果。然而，目前，社會(huì)大眾及部分知識分子，對于這些私營企業(yè)主財(cái)產(chǎn)來源之正當(dāng)性，表示了強(qiáng)烈的懷疑。筆者以為，這樣的懷疑對于大量普通企業(yè)主來說是不公正的，但在社會(huì)科學(xué)研究中，無來由的情緒本身就構(gòu)成了我們必須嚴(yán)肅面對的政治事實(shí)。在社會(huì)活動(dòng)中，對于事情的解讀，比事情本身更為重要。

　　正是基于對于私營企業(yè)主積聚的財(cái)產(chǎn)的不同解讀，導(dǎo)致了圍繞了財(cái)產(chǎn)權(quán)問題的激烈辯論。事實(shí)上，近兩年來，關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的憲法辯論，在一定程度上變成了有關(guān)目前的富人們的財(cái)富是否有“原罪”、是否應(yīng)當(dāng)清算這樣純粹政治性的討論，其中充滿了道德的激情。

　　這可能是不幸的。這樣的討論使修憲的過程，無法成為“保護(hù)并鼓勵(lì)中國民眾的民主參與熱情，化解社會(huì)的非政治化所積郁的冷漠、怨恨與麻木”（范亞峰博士的話）的過程，反而擴(kuò)大了社會(huì)的裂痕，增加了各個(gè)階層更多的猜忌、隔閡和仇恨。窮人及其知識分子的怨恨與富人及其代言人的恐懼，似乎都在與日俱增。坦率地說，這樣的修憲，還不如不修。如此得到的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，也不能得到天道人心的支撐，未來仍將是一紙空文而已。

　　扭曲的憲法觀念

　　因此，對于支持財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的團(tuán)體、尤其對于憲政學(xué)者來說，在從知識上論證財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的過程中，似乎極有必要關(guān)注論證之取向與理路問題；
而要實(shí)現(xiàn)論證取向與理路的轉(zhuǎn)向，又涉及到扭轉(zhuǎn)我們習(xí)焉不察的憲法觀念之難題。

　　我們現(xiàn)行的憲法觀念，基本上自蘇聯(lián)而來，它將整個(gè)法律——當(dāng)然也包括憲法——理解為統(tǒng)治階級進(jìn)行統(tǒng)治的工具。憲法不過是將統(tǒng)治階級所建立之政體結(jié)構(gòu)予以具文化而已，并承擔(dān)著宣示統(tǒng)治者之意識形態(tài)目標(biāo)與終極性理想的功能，以作為該統(tǒng)治者動(dòng)員社會(huì)資源之工具。

　　從根本上說，這樣的憲法乃是一種政府及相應(yīng)的壟斷性政治團(tuán)體單向進(jìn)行治理的工具，而不是人民與政府之間訂立的共同治理國家的規(guī)約。在這樣的憲法中，明確規(guī)定著統(tǒng)治者的價(jià)值取向和政治目標(biāo)，并依據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)，清晰地規(guī)定著各個(gè)階級、階層、集團(tuán)在政治權(quán)力上的排列次序。憲法不是平等地、無差別將公民視為平等的公民，而是將公民視為分屬于不同集團(tuán)和階層的政治性存在物。憲法對于不同階層與集團(tuán)的權(quán)利和義務(wù)，作出了個(gè)別的、不同的安排，這樣的安排反映著壟斷性政治團(tuán)體在某一特定時(shí)期的偏好。

　　在這樣的立憲修憲框架中，隨著社會(huì)狀況之變化，隨著該主導(dǎo)性團(tuán)體之偏好的變化，不同的社會(huì)階層，在不同時(shí)期，會(huì)被安排在權(quán)力、財(cái)富、聲望等等人人欲求的價(jià)值分配體系中的不同位置。憲法的一大重要功能就是確定各個(gè)階層在社會(huì)中的位置。

　　因此，即使我們不考察這種憲法的內(nèi)容本身是否合乎美國憲法學(xué)家薩托利所說真正的憲法之定義，單從技術(shù)上說，這樣的憲法面臨著一個(gè)內(nèi)在的難題：憲法過于工具化，因而，必然過于具體，因而，也就不可避免地是剛性的；
它總是事后對于現(xiàn)實(shí)的認(rèn)可，而沒有任何可以預(yù)期的前瞻性，幾乎所有的重大政治性措施，不管是政治體制改革，還是經(jīng)濟(jì)體制改革，嚴(yán)格說來，幾乎都是違憲的；
當(dāng)然，它也不能包容現(xiàn)實(shí)的任何變動(dòng)。為了對應(yīng)于主導(dǎo)性政治團(tuán)體價(jià)值之變動(dòng)、為了滿足不斷消長的各種政治力量之需求，為了適應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)之變動(dòng)，它必須不斷地進(jìn)行修改。

　　從工商階層、從私人企業(yè)主地位在半個(gè)多世紀(jì)以來的變遷中，我們可以清晰地看出這種憲法的困境。最初這個(gè)階層被指為政權(quán)的盟友，后來它則被視為敵人，再后來，又逐漸恢復(fù)地位，并且，隨著主導(dǎo)性政治團(tuán)體價(jià)值的轉(zhuǎn)向，它的憲法地位在不斷提高。憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款在不斷變化，背后所反映的，其實(shí)是對私營企業(yè)主階層政治地位的逐漸認(rèn)可。

　　如果憲法的功能是在不同社會(huì)集團(tuán)之間分配權(quán)力、利益與聲望，則每一次修憲，都屬于零和游戲。因?yàn)�，政治�?quán)力之總量我們大體上可以假定是既定的，則此一階層被分配到更多權(quán)力，則彼一集團(tuán)的權(quán)力就可能相應(yīng)減少：80年代年代知識分子與工人憲法位置的相對變化，近年來富人與工人心態(tài)想相對的變化，就說明了這一點(diǎn)。社會(huì)若干地位下降的階層之疏離感、甚至對抗心態(tài)，即因此而起。

　　不幸的是，目前，不少——甚至也許是大多數(shù)——支持財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的政治團(tuán)體及學(xué)者的論證思路，仍然是以這樣一種工具性憲法觀念為基礎(chǔ)的：以前，是公有經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位，所以，以前的憲法可以正當(dāng)?shù)匾?guī)定公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯；
而今天，因?yàn)樗綘I企業(yè)已經(jīng)占據(jù)國民經(jīng)濟(jì)的半壁江山，因?yàn)樗綘I企業(yè)主為社會(huì)作出了很多貢獻(xiàn)（比如創(chuàng)造財(cái)富、安排就業(yè)、創(chuàng)匯之類），所以，政府必須保護(hù)他們的利益（有人會(huì)更準(zhǔn)確地說是保護(hù)他們的“合法利益”），提高他們在憲法中的政治地位。

　　不管這些學(xué)者們是如何想的，但這樣的論證卻容易給人留下一種印象：似乎私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款乃是專門為了這個(gè)新興的階級而設(shè)立的。私有財(cái)產(chǎn)條款在很大程度上是承認(rèn)私營企業(yè)主的政治地位，賦予他們這個(gè)集團(tuán)以某種憲法性地位（與政治上允許他們加入執(zhí)政黨相對應(yīng)），并給他們分配更多的權(quán)利和利益。

　　讓我直截了當(dāng)?shù)卣f吧：這是一種錯(cuò)誤的、甚至是政治上極端危險(xiǎn)的論證理路，這樣的論證理路很有可能完全摧毀私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的正當(dāng)性。

　　基于正義的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款

　　如果我們確實(shí)是在談?wù)摵虾跽�義的憲法，討論自由憲政意義上的——或者哪怕具有這樣的指向——私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，則我們必須首先從根本上扭轉(zhuǎn)我們的憲法觀念，我們必須明確一點(diǎn)：任何一部旨在維護(hù)正義、因而也是可以維續(xù)的憲法，均須無差別地、平等地保護(hù)任何一個(gè)人的自由、權(quán)利和利益。也就是說，我們在制訂憲法時(shí)，根本不去考慮某一具體條款會(huì)為某一可具體指認(rèn)之公民帶來什么樣的好處或壞處；
任何一個(gè)人與其它人相比，憲法對他或她的保護(hù)，既不多一點(diǎn)點(diǎn)，也不少一點(diǎn)點(diǎn)。所謂“法律之下的平等”，當(dāng)然首先是憲法之下的絕對平等。

　　這就是說，憲法中所明確地或隱含地保護(hù)之自由與權(quán)利，均是普適的，此所謂“正義”之根本含義。一個(gè)不識字的農(nóng)民，仍然享有思想、言論與出版的自由。同樣，一個(gè)身無分文的流浪漢，憲法仍保護(hù)其私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，憲法的任何修訂，均不是具體地、專門地?cái)U(kuò)張某一個(gè)別集團(tuán)之自由，相反，該自由作為一種絕對的公共品，可為所有人平等地享有。

　　只有這個(gè)意義上的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，才有可能獲得穩(wěn)固的正當(dāng)性。對于憲法——如果有可能的話，對于執(zhí)行憲法的對于憲法法院法官——來說，流浪漢手里僅有的一毛錢，農(nóng)民家里的一頭牛，城市平民的自有住宅，與富豪保險(xiǎn)箱里的10億元，具有同等的憲法價(jià)值。所有的人都是以普通公民的資格而獲得政府對于其財(cái)產(chǎn)權(quán)之保護(hù)的。

　　當(dāng)然，上面所用“保護(hù)”一詞，其實(shí)容易導(dǎo)致誤解。如同憲法本身是劃定政府之權(quán)力的范圍及程序一樣，這種基于正義的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，也旨在為政府在與公民及公民之自愿性組織的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生關(guān)系時(shí)設(shè)定基本的處理原則。因?yàn)�，公民之間圍繞財(cái)產(chǎn)發(fā)生的一般性糾紛，均可借助于普通的民事法律甚至習(xí)俗慣例予以處理。憲法的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款除了為這些具體的民事法律確定一個(gè)最為抽象的原則之外，更基本、或者說首要的功能在于，特別地限制政府在面對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)之權(quán)力的范圍與深度的功能。

　　在財(cái)產(chǎn)權(quán)問題上，政府負(fù)有保障個(gè)人財(cái)產(chǎn)免受其他個(gè)人侵害之責(zé)任。此一功能，正是人們建立政府之原初目的。人類社會(huì)需要靠正義來維系，而正義的重要內(nèi)容就是保障個(gè)人行使對于自己所擁有之財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并令一切損害此種權(quán)利者受到必要的懲罰、對被害者作出相應(yīng)的補(bǔ)償。正是這樣一種普遍的要求，促使人們逐漸摸索建立了政府。這可以說政府在財(cái)產(chǎn)權(quán)問題上的肯定性（或所謂積極的）責(zé)任。

　　私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款是用來限制政府的

　　然而，在政府產(chǎn)生之后，政府即成為社會(huì)中最大的大玩家（big player），它對于私人領(lǐng)域、當(dāng)然也包括個(gè)人之財(cái)產(chǎn)權(quán)，所能發(fā)揮的影響——包括侵害——超過任何其它個(gè)人或組織。這樣的侵害將極大地?fù)p害正義，而一個(gè)政體的框架，如果內(nèi)在地具有使得財(cái)產(chǎn)權(quán)容易遭到損害，則該社會(huì)是一個(gè)無法維續(xù)的社會(huì)。因此，一部穩(wěn)定的憲法，必定要?jiǎng)澏ㄕ�府對于私人�?cái)產(chǎn)權(quán)可行使之權(quán)力的界限。這是旨在追求正義的憲法中之財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的根本用意所在。

　　因此，從根本上說，現(xiàn)代自由憲政國家之憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，均可歸入否定性條款之列，不管那些條款本身的文字是肯定的（如1791年法國人權(quán)宣言所說之“財(cái)產(chǎn)是不可剝奪的神圣權(quán)利”），還是否定性的（如美國憲法修正案有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的條款）。

　　正是基于這種考慮，本人曾經(jīng)撰文（見《經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報(bào)》，No.546）提出，在修憲時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)條款也應(yīng)表述為否定性條款：“非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的財(cái)產(chǎn)”。網(wǎng)友不爭論先生提出，應(yīng)當(dāng)加上“侵害”而字，我接受這個(gè)批評，“非經(jīng)正當(dāng)程序，不得侵害及剝奪任何人的財(cái)產(chǎn)”。此一條款的限制對象是顯而易見的，它是針對著政府的權(quán)力而作出的否定性規(guī)定。

　　這樣的論證轉(zhuǎn)換了憲法的取向。我們不是因?yàn)橐�政府保護(hù)私營企業(yè)主、保護(hù)富豪、甚至保護(hù)權(quán)貴的財(cái)產(chǎn)，而制訂私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的。制訂私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，完全不是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的理由，也不是對社會(huì)變動(dòng)之結(jié)果的一種簡單反映。相反，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款乃是一種出自于人之天性、人人均本能地認(rèn)同的普遍的訴求。這是一個(gè)普遍的惠及所有人的憲法條款，普遍地惠及所有人，也是政府在執(zhí)行此一條款時(shí)的責(zé)任，任何偏向、照顧、疏忽，更不要說刻意的厚此薄彼，都是有違正義的。憲法及憲法執(zhí)行體系并不刻意地保護(hù)富人的財(cái)產(chǎn)，亦不會(huì)刻意地強(qiáng)調(diào)保護(hù)窮人的財(cái)產(chǎn)。正義的憲法不能隱含這樣歧視性的涵義。

　　我們不再僅僅從保護(hù)富人的投資熱情的角度來探討私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款問題。我們把富人作為普通公民來看待，因?yàn)槭聦?shí)上，在一個(gè)復(fù)雜的市場社會(huì)中，財(cái)富在人們的手中不停地轉(zhuǎn)移，我們根本無從事先得知誰是下一個(gè)富人。因此，政府戒絕侵害任意一個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)，政府對于每個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)提供平等的保障，才是最切實(shí)地保障富人財(cái)產(chǎn)的途徑。

　　當(dāng)然，我們也不再在憲法辯論中討論富豪的財(cái)富是否遭到清算的問題——這或者是柏克所強(qiáng)調(diào)的“善意的疏忽”。坦率地說，所謂的“清算”是個(gè)政治問題，而不是憲法問題；
是權(quán)宜與審慎的問題，而不是原則的問題。將這個(gè)問題扯入憲法辯論中，只會(huì)使修憲過程過分地地政治化和道德化。這樣的渲染，激起的是仇恨，而不是妥協(xié)的意愿。而無妥協(xié)，則無所謂立憲。

　　當(dāng)然，在修憲的過程中，基于政治上的權(quán)宜考慮，支持財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的專家及知識分子，其實(shí)應(yīng)該特別地強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)條款對于一般民眾、尤其是對于窮人的重大意義。如果說憲法可以有所偏頗的話，那它當(dāng)然偏向于弱者。知識分子應(yīng)當(dāng)向民眾指出：正義的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款平等地保護(hù)所有人的財(cái)產(chǎn)，窮人當(dāng)然可以利用這樣的條款捍衛(wèi)自己微薄的權(quán)利和利益。但再說一遍，這僅僅是政治上的權(quán)宜之計(jì)，而絕非憲法原則。

　　更重要的是，我們將正確地認(rèn)識到修憲的真正宗旨所在。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款是我們建立一個(gè)正義的社會(huì)規(guī)則體系的一個(gè)必要組成部分。憲法的主要功能是防范權(quán)力的濫用。基于此一正義的憲法觀，在修憲過程中，我們應(yīng)全面檢討所有涉及到私有財(cái)產(chǎn)權(quán)問題的下位法，尤其是各地政府的規(guī)章和慣例，從而使得私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的制訂過程，成為恢復(fù)自然的正義的過程，也即為政府的權(quán)力劃定界限的立憲過程，而不是提拔某一階層之地位、從而是制造特權(quán)的單純政治性過程。

　　歸根到底，憲法的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)條款與其說是要求政府保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)，不如說是希望通過約束政府，而使私人財(cái)產(chǎn)免受政府之侵害和剝奪；
至于要求政府特意地保護(hù)某一群體的財(cái)產(chǎn)，則完全是對憲政的扭曲。憲法中合乎正義的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)條款所針對的不是一般的財(cái)產(chǎn)糾紛，而是為解決公權(quán)力與私人財(cái)產(chǎn)間的關(guān)系確定一個(gè)元規(guī)則。

　　總之，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)條款乃是政體層面上一個(gè)關(guān)涉到基本的自然正義的問題，而不是一個(gè)政治層面上安撫某一階層、承認(rèn)某一階層的政治地位的問題，更不是政策層面上刺激投資、推進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的問題。假定我們的專家、知識分子要求憲法承擔(dān)這樣的政治性、策略性責(zé)任，則我們永遠(yuǎn)得不到一部穩(wěn)定的、可執(zhí)行的憲法；
而自身變幻無常的憲法，何來正義可言？

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