他們是在掛憲政的羊頭，賣一黨專政的狗肉。

　　 ——毛澤東論《中華民國憲法》

　　憲法是我參加制定的，我也記不得。

　　我們（中共高層）每個決議案都是法，開會也是法。

　　 ——毛澤東論54年版《中華人民共和國憲法》

　　一、中國的憲法為什么缺乏權(quán)威？

　　按各國憲制通例，一國的憲法應(yīng)該擁有最高的法律權(quán)威，但是，中國的特色總是“憲法無用論”。原因在于：

　　1、憲法立、改、廢的渠道暢通無阻。一個世紀(jì)以來，中國的憲法隨著每一次政局變化而俱變，憲隨人改、憲隨黨改、憲隨軍改、憲隨政改，直至今天，竟然沒有一次可以例外。新領(lǐng)袖上臺、新思想確立、新政策啟用，都成為憲法或廢立、或修改的理由。憲法的唯一命運(yùn)就是等待著被超越、被違反和被更改，缺乏必要的確定性。

　　2、憲法實(shí)施的道路條條不通。由于憲法文義的內(nèi)在矛盾、憲法與現(xiàn)實(shí)政治之間的外在矛盾，由于沒有對“合憲”的司法審查和對“違憲”的憲法訴訟，使憲法的實(shí)施沒有監(jiān)督、沒有保障。文革時期黨政部門和激進(jìn)團(tuán)體普遍和持續(xù)的違憲行為并不是特例，普遍和持續(xù)的違憲在今天仍是常態(tài)，如中共紀(jì)檢委的偵查權(quán)、雙規(guī)權(quán)，公安機(jī)關(guān)的勞教、收審決定權(quán)，顯然侵犯憲法第三十七條規(guī)定的公民人身自由權(quán)，中共政法委的職能與憲法第一百二十五條、第一百三十一條賦予法院、檢察院的“獨(dú)立”性顯然有實(shí)質(zhì)沖突，長期以來各級黨委對一府兩院不是進(jìn)行“政治領(lǐng)導(dǎo)”而是對人、對事進(jìn)行具體的、事務(wù)性的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)人不僅通過發(fā)文件、聽匯報(bào)、作指示、寫批示來實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)，也常常親自上陣、為民做主，一府兩院“對黨負(fù)責(zé)、向黨匯報(bào)”是有審查、有追糾、有責(zé)任、有后果的，是一種強(qiáng)約束體系，而“對人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作”（憲法第一百一十條）往往是走形式、走過場，人大自己也照樣得對黨負(fù)責(zé)、向黨匯報(bào)。對此，人大、黨委和一府兩院均有違憲之嫌。

　　3、以上兩點(diǎn)已經(jīng)使憲法的最高權(quán)威成為空中樓閣了，但這還不是憲法無用論的主要原因，使憲法喪失權(quán)威的根本原因在于：憲法通過其自身、通過某些憲法原則或條文，已經(jīng)把最高的效力權(quán)威明確無誤的、百分之百的讓渡給了另一個權(quán)威（某領(lǐng)袖、某主義的代言人群體、某憲法之前已靠暴力取得權(quán)力的組織）。而這“另一個權(quán)威”正是凌駕于憲法之上、超越于憲制框架、與憲政體系不相容的，這“另一個權(quán)威”不依憲法的程序而產(chǎn)生，憲法所規(guī)定的選舉或任命不得有損于這個權(quán)威，是否實(shí)施憲法、如何實(shí)施憲法也必須以這個先于憲法和高于憲法的權(quán)威的意志為依據(jù)。我們姑且將這種現(xiàn)象稱之為憲法的最高權(quán)威悖論。

　　二、中國現(xiàn)行憲法的結(jié)構(gòu)體系及其內(nèi)在矛盾

　　中國現(xiàn)行憲法的體系由憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋等組成。我們先假定成文憲法典即一九八二年的《中華人民共和國憲法》居于現(xiàn)行憲法體系的核心地位，具有最高的法律效力，那么，我們能夠輕易地發(fā)現(xiàn)，這個體系的“統(tǒng)一和尊嚴(yán)”（憲法第五條）面臨很大的難題。

　　1、憲法性法律和憲法典是不和諧的。僅舉二例：例一、憲法第三十三、三十四條規(guī)定公民“在法律面前一律平等”，不得以民族、性別、職業(yè)、家庭出身等的不同而給予不平等權(quán)利義務(wù)，但《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》在第五、六、九、十二、十三條卻對軍人、婦女、歸僑、少數(shù)民族、農(nóng)民的代表權(quán)的“權(quán)重”作了不同的規(guī)定，給予軍人、婦女、歸僑、少數(shù)民族以優(yōu)惠，給予農(nóng)民以歧視（如《選舉法》第十二條“農(nóng)村每一代表所代表的人口數(shù)四倍于鎮(zhèn)每一代表所代表的人口數(shù)”之規(guī)定），而優(yōu)惠或歧視并無憲法上的法定理由；
例二、憲法第三條規(guī)定各級人民代表大會“都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督”，“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”，從條文上看，人大的法定權(quán)力比奉行議會至上的西方國家的議會甚至有過之而無不及，但是，由于人大代表的選舉是層級選舉（見上述《選舉法》），全國人大代表的代表性與選區(qū)、選民已經(jīng)非常疏離，“負(fù)責(zé)”和“監(jiān)督”斷然無法落實(shí)到選區(qū)和選民，成為無用的空文，但更為關(guān)鍵的是，人大代表們履行代表職務(wù)的機(jī)會很少，人大會期短暫、議題繁雜，代表們只能把這個“業(yè)余”職責(zé)當(dāng)成榮譽(yù)來對付，而人大常委會作為事實(shí)上的常設(shè)議會（代理人大日常事務(wù)），人大主席團(tuán)作為事實(shí)上的人大核心（提供所有重要職務(wù)的候選人），卻沒有公開、民主的選舉程序、產(chǎn)生辦法，在一部《選舉法》和幾部《組織法》中往往對無權(quán)的人員和機(jī)構(gòu)實(shí)行民主，恰恰把最重要的掌權(quán)的成員和機(jī)構(gòu)的民主性忽略了，給暗箱操作留下了空間。

　　2、憲法慣例與憲法典嚴(yán)重沖突。與變動不居的成文憲法典相比，中國的憲法慣例倒是相對穩(wěn)定的，盡管學(xué)界仍有人對憲法慣例持否定或忽視的態(tài)度。憲法慣例具有剛性特征，并且比憲法典本身受到更為廣泛的遵行，因此它更象是真正意義上的不成文憲法（借用吳思的概念，可稱之為憲法性的“潛規(guī)則”），但不幸的是，中國的憲法慣例同樣也是憲法結(jié)構(gòu)體系中的不和諧因子，對憲法典的正確實(shí)施有絕對的阻礙作用。舉三例以說明：例一、憲法第一百零一條規(guī)定“地方各級人民代表大會選舉并有權(quán)罷免”同級的一府兩院的首長，但慣例卻是縣長屬于“市管干部”、地級市的市長則屬于“省管干部”，一府兩院的首長及相同行政級別的全部官員，在中華人民共和國的全部歷史中從來沒有真正由同級人大產(chǎn)生過，習(xí)慣上一直是上級委派、異地調(diào)動，人大的作用只能被準(zhǔn)確地稱之為“橡皮圖章”；
例二、憲法第九十三條規(guī)定“中華人民共和國中央軍事委員會領(lǐng)導(dǎo)全國武裝力量”，但是，慣例卻是中國共產(chǎn)黨對中國人民解放軍實(shí)行“絕對領(lǐng)導(dǎo)”和直接領(lǐng)導(dǎo)，這一慣例是中共軍隊(duì)建設(shè)理論的主要原則，并且被譽(yù)為“不變的軍魂”，它使得憲法第三章第四節(jié)的內(nèi)容純屬多余，除了造成國家機(jī)構(gòu)的增設(shè)之外毫無意義；
例三、憲法第三十五條規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”，但慣例是對異議言論、非官方出版、抗議性集會、政治性結(jié)社、非官方游行和示威進(jìn)行十分嚴(yán)厲的管制（除慣例外，還有一部成文的憲法性法律《中華人民共和國集會游行示威法》與憲法第三十五條的精神也極不和諧），自由的空間是非常有限的。公民本來依憲法應(yīng)有結(jié)合成組織的權(quán)利，但“有組織、有預(yù)謀”這個詞組一旦被扣在某些公民頭上，必有可怕的結(jié)果產(chǎn)生，歷史已有明證。

　　3、憲法解釋使憲法的文義失去確定性和穩(wěn)定性。憲法第六十七條將憲法的解釋權(quán)授予全國人大常委會，鑒于許多憲法原則、憲法條文含混不清、歧義叢生，人大要么制定憲法性的法律以明確化，要么人大常委會就必須加以明確的解釋。但慣例和事實(shí)是，真正適格的憲法解釋者和事實(shí)上的憲法解釋者（包括裁判者）只能是中國共產(chǎn)黨。這是因?yàn)閼椃ㄗ钪匾�的�?nèi)容與一系列的政治術(shù)語有關(guān)，如“馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論”、“工人階級”、“人民”、“人民民主專政”、“社會主義制度”、“民主集中制”、“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”等等，如果不能界定這些政治術(shù)語，憲法的序言和總綱就是天書、就無法準(zhǔn)確地予以解讀，更遑論憲法的實(shí)行。以上這些憲法上的概念并沒有確定的法律含義，“馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論”是不斷發(fā)展、與時俱進(jìn)的，“三個代表”就已經(jīng)成為新時期的指導(dǎo)思想，“社會主義制度”是不斷完善、不斷創(chuàng)新的，“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”剛剛建立、正處于體制創(chuàng)造的階段，這些概念在其實(shí)質(zhì)的意義上，除了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)人（唯一公認(rèn)的理論創(chuàng)新源泉），其它的任何人或組織（包括全國人大）沒有對上述概念進(jìn)行解釋的權(quán)威，任何其他的解釋也必將在黨的文件、決議和理論創(chuàng)新面前自動失效。面對社會主義政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和指導(dǎo)思想的不斷變化和發(fā)展，憲法的核心內(nèi)容必然處于不確定和不穩(wěn)定的慣常狀態(tài)之中。

　　4、如果再把中國加入的國際條約（如國際人權(quán)公約）和中國承認(rèn)的國際慣例也納入中國現(xiàn)行憲法的體系結(jié)構(gòu)之中，不和諧、相矛盾的地方就更多。

　　三、法治國家和政治文明必須建立在憲政基礎(chǔ)上

　　中國要建設(shè)“社會主義法治國家”（中共十五大用語）、發(fā)展“社會主義政治文明”（中共十六大用語），但法治的核心是“憲法之治”，法治的實(shí)質(zhì)是“良法之治”，并不僅僅是“依法治國”，而所謂“政治文明”，如果離開了現(xiàn)代意義的憲政體制，也無從談起。

　　之所以說法治不僅僅是依法治國，是因?yàn)閺膹V義的“法”來理解，其實(shí)任何有秩序的國家體制都不可能“無法治國”或“違法治國”（如果有，那一定是國家體制尚未形成或正在崩潰的時期的局部現(xiàn)象），中國封建時代的行政機(jī)關(guān)和各級官僚仍然是按照朝廷法度、典章規(guī)制辦事，他們絕沒有“違法治國”的特權(quán)，所不同的只是這個“法”的來源和“法”的性質(zhì)從根本上不同于現(xiàn)代意義上的法而已。我們將中國的傳統(tǒng)統(tǒng)治方式稱之為“人治”，并不是因?yàn)樗�排斥法的作用而僅僅依靠官員的道德和才能來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治目的，或者一般官員的權(quán)力都要大于法的權(quán)威，那是不可能的事情。封建時代無德無能的官員多如牛毛，朝廷不可能讓官員們有隨心所欲的統(tǒng)治權(quán)，夠資格以權(quán)代法、以言廢法的人永遠(yuǎn)只有極個別，除非那個法是本來就沒打算執(zhí)行的虛偽之法，這與如今的情況也是相似的。依“法”治國、照章辦事仍是封建王朝必須維護(hù)的常規(guī)，而所謂“人治”的特點(diǎn)只在于，“法”的立改廢由皇權(quán)而不是民選的立法機(jī)構(gòu)來決定，“法”的權(quán)威來源于專制的權(quán)威，立“法”者是一個人或幾個人，“法”永遠(yuǎn)是皇朝權(quán)力的附屬品。如果我們今天“依法治國”的“法”仍然來源于一個主義、一個領(lǐng)導(dǎo)集體、一個領(lǐng)袖、一個黨派，仍然要受“紅頭文件”、“重要思想”、“重要講話”、“重要批示”的指引，那就不能說我們的依法治國有政治文明方面的任何現(xiàn)代意義，當(dāng)然也絕不是真正的法治。

　　法治和政治文明的基礎(chǔ)，首先是要有一部良好的憲法，有一部不僅僅在形式上處于最高法律地位的憲法，有一套運(yùn)轉(zhuǎn)有序的憲政體制，使得政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度是后于憲法的結(jié)果而不是先于憲法的前提，所有的公共權(quán)力產(chǎn)生于既定的憲法并受制于憲法而不容許有任何例外，最關(guān)鍵的是，憲法之外的任何法律、規(guī)章、條例、命令，無論是立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)作出的，無論是國家機(jī)構(gòu)還是執(zhí)政黨作出的，如果它要得到執(zhí)行，只有在與憲法的精神、原則、條文、程序相一致時才能成為現(xiàn)實(shí)。狄驥在其名著《憲法學(xué)教程》中這樣描述作為憲法的“法”：“‘法’允許作為立法者的國家制定某些法律，并禁止它制定另一些法律。國家受‘法’約束還意味著，國家制定一條法律后，只要該法律存在，國家就受它所制定的法律約束；
國家可以更改、廢除法律，但只要‘法’存在，國家就必須遵守；
國家的行政人員、司法人員與立法者應(yīng)執(zhí)行該法律并在該法律的法定范圍內(nèi)工作�！�

　　美國最高法院首席法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜” (1803年)一案中說：“毫無疑問，所有制定成文憲法的人們都想建立一紙至高無上的法律，這樣的一個政府理論必將使違憲的法律不發(fā)生法律效力。我們認(rèn)為，憲法或者是一紙至高無上的法律，非普通立法所能改變；
或者與普通立法處于同樣地位，立法機(jī)關(guān)想改變就改變，二者必居其—。不是憲法控制著普通立法行為，就是立法機(jī)關(guān)可以隨意改變它。如果前者是正確的，那么一個違憲的立法便不是法律。如果后者是正確的話，那么從人民的立場上看，他們想要限制的權(quán)力從本質(zhì)上仍然是不受限制的。因此憲法必須按照它的條款規(guī)定對它創(chuàng)建的機(jī)關(guān)(包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi))加以限制，否則又何必制定憲法呢?！”

　　什么樣的憲法是一部良好的憲法，這是一個不容易回答的問題，但何為不良好的憲法，中國人應(yīng)有切身體驗(yàn)。從根本上說，中國的憲法如果不解決中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)所涉及法律問題，不在黨的領(lǐng)導(dǎo)意志、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威、指導(dǎo)思想與憲法的最高權(quán)威之間做出明確的劃分，不在黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限、領(lǐng)導(dǎo)方式、領(lǐng)導(dǎo)體制與國家機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍和體制之間做出明確的劃分，中國的憲法就很難成為一部良好的憲法。

　　關(guān)于現(xiàn)代意義的、符合政治文明的法治，我們有幾個基本的結(jié)論：第一、無民主必?zé)o法治；
第二、無憲政必?zé)o法治；
第三、以絕對真理代言人之名壟斷權(quán)力的國家必?zé)o法治；
第四、以使用暴力或威脅使用暴力為手段來行使權(quán)力的國家必?zé)o法治；
第五、基本人權(quán)無保障的國家必?zé)o法治；
第六、現(xiàn)行法律之中存在階級特權(quán)、黨派特權(quán)、個人特權(quán)的國家必?zé)o法治；
第七、軍人可以以非民主手段干政的國家必?zé)o法治。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　再也沒有比把選舉的結(jié)果預(yù)先確定以后才訴諸選舉的政治民主更虛偽的民主，再也沒有比把絕對真理預(yù)先確定以后才倡導(dǎo)的思想自由更加無用的自由，再也沒有比把經(jīng)濟(jì)成份的比例預(yù)先確定以后才給予的經(jīng)濟(jì)權(quán)利更不可靠的權(quán)利！

　　以人類三百年來的憲政歷史看，別國的憲政經(jīng)驗(yàn)固不可照搬，卻足資借鑒，別國憲政失敗的教訓(xùn)尤應(yīng)讓國人警醒，德國納粹政權(quán)的產(chǎn)生壯大、日本軍國主義的橫行無忌、蘇聯(lián)斯大林時期的血腥鎮(zhèn)壓，值得我們慎思之、明辨之。

　　四、現(xiàn)行憲法的修改意見

　　現(xiàn)行憲法已經(jīng)經(jīng)過三次修改，每次修改的背景都是中國共產(chǎn)黨從實(shí)踐上或理論上已經(jīng)突破了憲法的規(guī)范，而不得不做事后的憲法追認(rèn)，相當(dāng)于補(bǔ)辦法律手續(xù)。三次修改主要涉及社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度的內(nèi)容，包括多種所有制、土地轉(zhuǎn)讓、市場經(jīng)濟(jì)等重大原則問題，也包括“國營”改“國有”的名詞轉(zhuǎn)換，這表明正處于劇烈變革中的社會主義經(jīng)濟(jì)制度很難用憲法條文來預(yù)先規(guī)范。讓人難解的是，完全是敘述性而沒有規(guī)范性的憲法序言也經(jīng)過了兩次修改，主要原因在于黨的理論創(chuàng)新有了重大成就，涉及“社會主義初級階段”的兩次不同的認(rèn)定和給“鄧小平理論”以憲法地位及“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展”。但有關(guān)社會主義基本政治制度和國家機(jī)構(gòu)的部分基本沒有什么實(shí)質(zhì)變動，只增加了“依法治國”、建設(shè)“法治國家”的一款，延長了縣級人大的任期兩年，這也與政治體制改革相對于經(jīng)濟(jì)體制改革的滯后相對應(yīng)。

　　現(xiàn)行憲法是否還需要修改？我認(rèn)為這是不可避免的：從執(zhí)政黨的立場看，理論有創(chuàng)新、實(shí)踐有突破，這個進(jìn)程不會停止；
從憲政和法治的要求看，現(xiàn)行憲法差距甚大。是等超越憲法之后再事后修憲還是換一條修憲的思路，這是一個大問題。要避免再出現(xiàn)先違憲后改憲的情況，較好的辦法是將憲法中那些屬于預(yù)測性的（如中國各族人民將……）、結(jié)局性的（……是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量）的內(nèi)容全部剔除，代之以科學(xué)、合理、法律化的表述。

　　為什么社會主義經(jīng)濟(jì)制度在憲法條文中最不穩(wěn)定？表面的原因是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)體制改革對舊體制的突破最大，實(shí)質(zhì)的原因在于憲法本身，它將結(jié)果變成了前提：如果中國公民和法人有基本的經(jīng)濟(jì)自由，公民對自己的私有財(cái)產(chǎn)有自主使用權(quán)、處分權(quán)、投資收益權(quán)，可以不受行政計(jì)劃的干預(yù)，那么多種所有制和市場經(jīng)濟(jì)體制就不需要靠憲法來預(yù)作規(guī)定，而只是公民行使其經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利的一個自然的、必然的結(jié)果；
既然是市場經(jīng)濟(jì)，公有的部分能不能占主體，那要靠市場競爭的結(jié)果來說話，也不適宜用憲法作未卜先知式的超前規(guī)范，難道等到私有經(jīng)濟(jì)的規(guī)模發(fā)展到快要趕上國有經(jīng)濟(jì)的時候，依照憲法，必須通過法律手段對憲法規(guī)定的公民經(jīng)濟(jì)權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪嗎？

　　關(guān)于政治制度和意識形態(tài)的規(guī)范也應(yīng)該有更加科學(xué)合理的憲法表述，比如：如果憲法規(guī)定了選民有自由的選舉權(quán)，那就不適宜再在選舉法中規(guī)定必須有什么代表或者提高哪些代表的比例；
如果說中國人民的必然選擇就是一個政黨、一個主義、一種體制的話，那么，也應(yīng)該是通過憲法的程序來做出這種選擇，而不是在憲法中把這個選擇的結(jié)果預(yù)先公布，那還不如在憲法中把人大代表改為委任制、國家機(jī)構(gòu)改為黨委負(fù)責(zé)制更名實(shí)相符。

　　誠然，一部良好的憲法只不過是憲政和法治的基礎(chǔ)，有人說，以中國的法治落后的狀況，修十部憲法也沒有用。但是，如果憲法的文義是確切的，什么是合憲、什么是違憲是可以證明或可以證偽的，也是允許證明或證偽的，如果憲法本身包含有切實(shí)可行的實(shí)施保障制度，當(dāng)立法機(jī)關(guān)有不當(dāng)?shù)牧⒎�、行政機(jī)關(guān)有違法的行政、司法機(jī)關(guān)有錯誤的司法時，公民和憲法授權(quán)的機(jī)關(guān)有運(yùn)用憲法的渠道和程序去糾正它，那么，我相信，這樣的憲法是有可能在人治的中國樹立起法治的權(quán)威來的。至少它能成為公民社會的一面旗幟、一件武器，為民主、憲政和法治作堅(jiān)強(qiáng)的后盾。

　　在現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施二十周年之際，讓我們期待并祝福！

　　（有網(wǎng)友對我提出“只看病，不開藥”的批評，是完全正確的，謹(jǐn)此道歉。我也注意到很多真正的學(xué)者，當(dāng)他們講政治史、文化思想史、經(jīng)濟(jì)史講到49年以后時，要么嘎然而止，要么睜著眼睛瞎說，大概是所謂語境的原因吧。）

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