一、我國(guó)刑事訴訟法是否規(guī)定了沉默權(quán)1

　　持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)在我國(guó)刑事訴訟中是客觀存在的。其理由是：（1）從辯護(hù)的角度看，沉默權(quán)是客觀存在的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱「刑事訴訟法」）第93條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人享有辯護(hù)權(quán)。辯護(hù)是一種權(quán)利，既可以行使，也可以不行使（放棄），而放棄辯護(hù)的權(quán)利，用不著說(shuō)話，因此，也就是享受了沉默權(quán)。（2）從如實(shí)回答義務(wù)角度看，沉默權(quán)是客觀存在的，刑事訴訟法第93條雖規(guī)定「犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答」，但是刑事訴訟法并未規(guī)定不如實(shí)回答應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律后果，這表明法律允許犯罪嫌疑人沈默；
并且，刑事訴訟法第46條規(guī)定：「沒(méi)有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。」這條規(guī)定表明，定罪和處罰并不非有犯罪嫌疑人、被告人的供述不可，即使不供述，也完全能憑其他的證據(jù)定罪判刑。這從另外一個(gè)方面證明允許犯罪嫌疑人、被告人沈默。（3）從客觀規(guī)律看，沉默權(quán)也客觀存在。該論者認(rèn)為：「客觀規(guī)律表明，沉默權(quán)在我國(guó)的刑事訴訟中從來(lái)沒(méi)有被剝奪，任何主體也不應(yīng)該試圖去剝奪，無(wú)論是否受到重視，沉默權(quán)的客觀存在是不能否認(rèn)的�！蛊淅碛墒牵骸笍娜说恼�常心理反應(yīng)的一般規(guī)律來(lái)說(shuō)，……當(dāng)問(wèn)題提出后，被訊問(wèn)者首先面臨的選擇是「沈默」或者是「回答」，只有作出「回答」的決定后，才能面臨第二步選擇：「如實(shí)回答」或者是「虛偽回答」，對(duì)第二步選擇的限制，不能推為對(duì)第一步選擇的限制」（4）從形式邏輯學(xué)的一般規(guī)律來(lái)看……由於「如實(shí)回答」與「沈默」根本不是同一屬概念的兩概念，二者之間不能成立矛盾關(guān)系�！溉鐚�(shí)回答」的「是」不等於沈默是「非」，肯定如實(shí)回答的義務(wù)，不能當(dāng)然地否定沈默的權(quán)利�！梗�5）從法律淵源的一般規(guī)律來(lái)說(shuō)，凡我國(guó)參加的國(guó)際條約即是我國(guó)法律的一部分，到目前為止，我國(guó)簽署涉及人權(quán)問(wèn)題的國(guó)際條約時(shí)，從未對(duì)有關(guān)沉默權(quán)的條款聲明保留。這表明沉默權(quán)與我國(guó)的刑事訴訟的法律，政策絕不沖突。2

　　筆者認(rèn)為，無(wú)論從形式還是實(shí)質(zhì)的角度，我國(guó)都沒(méi)有確立沉默權(quán)制度。第一個(gè)理由與前文的觀點(diǎn)犯了同樣的錯(cuò)誤，因?yàn)槌聊瑱?quán)的內(nèi)容并不僅僅局限於緘口不說(shuō)這一種形式，還包括更豐富更廣泛的含義，在行使沉默權(quán)的目的方面，并不是自我放棄辯護(hù)權(quán)，而是要更好地行使沉默權(quán)，如果沉默權(quán)僅限於緘口不語(yǔ)，在任何時(shí)代，甚至封建時(shí)代刑訊逼供橫行時(shí)，也總會(huì)有那么幾個(gè)硬漢子與司法機(jī)關(guān)進(jìn)行意志的較量，但并不能說(shuō)他享有沉默權(quán)�？傊�，需要重申的是，沈默不等於沉默權(quán)，沈默并不是要放棄辯護(hù)權(quán)，而是行使辯護(hù)權(quán)的最佳保護(hù)措施。

　　1998年我國(guó)政府簽署的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第3項(xiàng)規(guī)定，「任何受到刑事指控的人有權(quán)不被強(qiáng)迫自證其罪或供認(rèn)罪行」，有學(xué)者認(rèn)為「其功能僅是為了禁止刑訊逼供，不能推導(dǎo)出被告人享有沉默權(quán)的結(jié)論，其實(shí)，沉默權(quán)制度僅是英美等西方國(guó)家予以確認(rèn)的制度，并非公約的要求」。3這實(shí)際是對(duì)此條原則的誤解，因?yàn)槌聊瑱?quán)現(xiàn)在已經(jīng)成為國(guó)際刑事訴訟的基本要求。我國(guó)參加的條約，明確規(guī)定沉默權(quán)的國(guó)際司法準(zhǔn)則文件，有《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）第7條有被告人保持緘默的權(quán)利。4到目前為止，我國(guó)政府未對(duì)有關(guān)沉默權(quán)的有關(guān)條款聲明保留，僅僅意味著我國(guó)有責(zé)任和義務(wù)去落實(shí)和履行義務(wù)，5而不能從反面肯定我國(guó)已存在沉默權(quán)，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)是把應(yīng)然的東西當(dāng)實(shí)然的東西。

　　有學(xué)者從形式邏輯的角度反駁第三點(diǎn)和第四點(diǎn)理由。認(rèn)為無(wú)論是回答也好，還是如實(shí)回答也罷，其實(shí)質(zhì)是開(kāi)口說(shuō)話，它與緘口不說(shuō)的沈默是矛盾對(duì)立的兩個(gè)方面，法律規(guī)定了應(yīng)當(dāng)「如實(shí)回答」，當(dāng)然就否定了不回答，即否定了沈默，從形式邏輯學(xué)的角度，如實(shí)回答是回答中的一種情況，而「回答」與「沈默」二者是對(duì)立的。6筆者認(rèn)為，二者都缺乏深層次的分析而流於表面化，根本的問(wèn)題是：沉默權(quán)與如實(shí)回答義務(wù)是一對(duì)非此即彼、相互對(duì)立的概念嗎？

　　二、沉默權(quán)與如實(shí)回答義務(wù)的立法爭(zhēng)論

　　在修改刑事訴訟法的過(guò)程中，圍繞新的立法如何對(duì)待如實(shí)回答義務(wù)的規(guī)定和國(guó)際上廣泛認(rèn)可的沉默權(quán)，出現(xiàn)三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)反對(duì)立法上確認(rèn)沉默權(quán)，主張保留關(guān)於「供述義務(wù)」的規(guī)定，其主要理由是：（1）要求犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)回答偵查、起訴和審判人員的提問(wèn)，有利於實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的，無(wú)論控制犯罪還是保障人權(quán)，均有積極意義，對(duì)有罪者，責(zé)令其如實(shí)交待罪行，有利於及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案情，也助於判明其認(rèn)罪態(tài)度以供量刑時(shí)參考，對(duì)無(wú)辜者，要求他積極與專門機(jī)關(guān)配合，有利於查明事實(shí)真相，使其盡早脫離訴訟，并有利於查獲真正的犯罪人；
（2）要求犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)回答，與其在刑事訴訟中的地位是相互吻合的，由於犯罪嫌疑人，被告人對(duì)自己是否犯罪以及犯罪的全部情況最為清楚，其供述和辯解是最重要的證據(jù)來(lái)源，對(duì)於口供，既不可視之為「證據(jù)之王」，也不可走向另一端，忽視其特有的證據(jù)價(jià)值，而賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，應(yīng)當(dāng)看到，要求其如實(shí)回答，對(duì)於偵查、檢察和審判人員收集、核實(shí)證據(jù)，從而形成正確的認(rèn)識(shí)起著重要作用，立法上要求犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)陳述，有利於破獲案件，有利於刑事訴訟的順利進(jìn)行；
（3）規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)回答提問(wèn)，有利於貫徹區(qū)別對(duì)待的刑事政策；
（4）規(guī)定如實(shí)回答的義務(wù)不等於允許刑訊逼供，而取消如實(shí)回答的義務(wù)，代之以沉默權(quán)并不能有效地遏制刑訊逼供等非法取證行為；
（5）盡管世界各國(guó)刑事訴訟立法中普遍賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，但這并不意味著我國(guó)也應(yīng)當(dāng)加以照搬，對(duì)待外國(guó)法律文化的正確態(tài)度應(yīng)當(dāng)是取其精華，去其糟粕，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)實(shí)際上意味著鼓勵(lì)其拒不陳述，這樣做從根本上講不利於刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。7這種觀點(diǎn)對(duì)於沉默權(quán)是典型的否定說(shuō)。第二種觀點(diǎn)針對(duì)我國(guó)刑事訴訟法中「應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答」的規(guī)定提出的尖銳的批評(píng)，指出二者之間完全對(duì)立，水火不相容，允許行為人行使沉默權(quán)，也就抵消了「應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答」的義務(wù)，反之，如果法律要求履行如實(shí)回答的義務(wù)，那么就意味著法律決不能再賦予沉默權(quán)，如引進(jìn)沉默權(quán)，必須取消「應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答」的要求。8第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，立法上規(guī)定犯罪嫌疑人，被告人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，不利於遏制司法實(shí)踐中的非法取證現(xiàn)象，而且有悖於世界刑事訴訟制度的總體趨勢(shì)，而賦予其沉默權(quán)又有鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人不陳述之弊，客觀上將導(dǎo)致刑事案件的辦理難上加難，不利於扭轉(zhuǎn)社會(huì)治安日趨嚴(yán)峻的局面，因此，立法上不宜對(duì)此作出明確規(guī)定，這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)在於從理論上認(rèn)可沉默權(quán)的合理性，但覺(jué)得中國(guó)目前做不到，因而主張立法上回避這個(gè)問(wèn)題，是一種折衷的觀點(diǎn)。9無(wú)論何種觀點(diǎn)，其共同的前提是認(rèn)為沉默權(quán)與如實(shí)回答的義務(wù)是對(duì)立的、矛盾的，而不是有機(jī)統(tǒng)一的，這種觀點(diǎn)的弊端在於形式主義、片面的而不是辨證的看待問(wèn)題。

　　三、沉默權(quán)與如實(shí)回答

　　刑事訴訟法第93條規(guī)定：「犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，但是與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題，有拒絕回答的權(quán)利�！构P者認(rèn)為，被告人應(yīng)如實(shí)回答偵查人員的訊問(wèn)，僅僅是立法對(duì)犯罪嫌疑人和被告人的一種宣言式的法律忠告，義務(wù)，如果沒(méi)有具體的措施實(shí)施，就如懸掛在天空的漂浮物，是沒(méi)有任何意義的，充其量只是沒(méi)有強(qiáng)制性的義務(wù)，我國(guó)雖沒(méi)有明確規(guī)定沉默權(quán)，但在實(shí)體刑法上，并沒(méi)有相應(yīng)的法律條文規(guī)定被告人不如實(shí)回答應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。有學(xué)者反對(duì)此種觀點(diǎn)，認(rèn)為，雖然刑事訴訟法未規(guī)定對(duì)不如實(shí)回答應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，但是，根據(jù)「坦白從寬，抗拒從嚴(yán)」的政策，即使對(duì)其不以抗拒論處，起碼也不能以坦白論處，還可能因沒(méi)有卓有成效的辯解，無(wú)法查明其從輕、減輕處罰的情節(jié)，最終對(duì)他不利，加之我國(guó)刑法規(guī)定的法定刑幅度大，如搶劫罪，可以在3年以上10年以下判處，或者10年以上直至死刑判處，對(duì)於犯罪嫌疑人，被告人始終守口如瓶，緘口不說(shuō)的態(tài)度，在法官的心理上就可能會(huì)產(chǎn)生不良反映，評(píng)議量刑時(shí)很有可能發(fā)表偏重的意見(jiàn)，這就在實(shí)質(zhì)上對(duì)犯罪嫌疑人不利，因此，說(shuō)犯罪嫌疑人即使不如實(shí)回答也不承擔(dān)法律后果，與我國(guó)的司法實(shí)際是不完全相符的。10鑒於此，筆者認(rèn)為，不如實(shí)回答不是坦白，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，對(duì)於和國(guó)家合作的被告人受到與抗拒的被告人的不同待遇，對(duì)國(guó)家和個(gè)人都是公平的。只要在法定刑的幅度內(nèi)量刑，就不能認(rèn)為違背了罪刑法定原則，如果說(shuō)有錯(cuò)誤的話，只能歸罪於立法。實(shí)際的司法，對(duì)被告人產(chǎn)生不利的影響，在大陸法系的證據(jù)制度下，實(shí)行法官的自由心證。要避免對(duì)被告人的不利判斷，是不可能的。多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)與如實(shí)回答的義務(wù)，是一對(duì)非此即彼的概念，這種觀點(diǎn)的著重點(diǎn)在於強(qiáng)調(diào)自我歸罪，而不是著眼於被迫，自我歸罪在司法活動(dòng)中，是一種受到鼓勵(lì)的行為，本質(zhì)上，二者并不是互相矛盾的東西，是否對(duì)立，取決於訴訟理論，證據(jù)制度和許多更深層次的東西。

　　應(yīng)當(dāng)看到，如實(shí)回答并不一定導(dǎo)致沉默權(quán)的喪失；
相反，具有沉默權(quán)的國(guó)家，反而要求如實(shí)回答。大陸法系的理論，認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)說(shuō)謊，「被告人不僅可以保持沈默，而且可以說(shuō)謊，通過(guò)否認(rèn)、歪曲事實(shí)真相以試圖避免自證其罪或逃避受到定罪的后果，并且這樣做時(shí)，被告人不會(huì)被指控有偽證罪而受到處罰�！�11相反的是，英美法系的國(guó)家，雖明確規(guī)定了沉默權(quán)，但如果被告人放棄沉默權(quán)而自我行使辯護(hù)時(shí)，其訴訟地位是辯護(hù)方的一名證人，此時(shí)被告人負(fù)有不得作偽證的義務(wù)，英國(guó)成文法甚至規(guī)定，若被訊問(wèn)人放棄沉默權(quán)而回答訊問(wèn)，任何人不得作虛偽回答或者導(dǎo)致發(fā)生錯(cuò)誤的情報(bào)，因此致使警察浪費(fèi)精力的，構(gòu)成簡(jiǎn)易罪。12因此，如實(shí)回答義務(wù)并不是和沉默權(quán)相對(duì)立的，甚至是可以溶為一體的。另外，如實(shí)回答，并不等於可以強(qiáng)制供述，我國(guó)刑事訴訟法第43條規(guī)定「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程式，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供……收集證據(jù)」，盡管事實(shí)上通常導(dǎo)致如此。

　　刑訊逼供雖然與沉默權(quán)有關(guān)，但不能認(rèn)為缺少沉默權(quán)是刑訊逼供最本質(zhì)的根源，即使實(shí)行沉默權(quán)的國(guó)家，也不能有效的遏制警察的強(qiáng)制。美國(guó)的大多數(shù)警察都搞過(guò)刑訊逼供，如因刑訊逼供被判處13年徒刑的美國(guó)警察布魯?shù)僭诜�刑時(shí)說(shuō)：「并不是我們創(chuàng)立的這種機(jī)制（刑訊逼供——引者注），也不是我們發(fā)明了兇狠毒辣的招術(shù)，我們只是從上任那里接過(guò)，我們只是這些東西的傳人�！挂虼�，這樣一種觀點(diǎn)是相當(dāng)冷靜的認(rèn)識(shí)，即沉默權(quán)也解決不了我國(guó)司法實(shí)踐中的問(wèn)題，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中大量存在的刑訊逼供、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，并不是我國(guó)未規(guī)定被告人享有沉默權(quán)造成的。刑訊逼供是我國(guó)刑事司法的一大頑癥，它的存在和蔓延有非常複雜的政治、社會(huì)、歷史方面的原因，也有執(zhí)法人員法制意識(shí)和素質(zhì)方面的因素，我們不能對(duì)沉默權(quán)存在過(guò)多的甚至是不切實(shí)際的祈盼和幻想。

　　刑事訴訟法之所以沒(méi)有明確地規(guī)定沉默權(quán)，而仍然維持如實(shí)回答義務(wù)的規(guī)定，筆者認(rèn)為主要原因在於：（1）、保持法律的一貫性和連續(xù)性，為司法提供一種持續(xù)的統(tǒng)一性，沉默權(quán)是一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的系統(tǒng)工程，如果僅僅在刑事訴訟法中規(guī)定沉默權(quán)的原則，而又沒(méi)有具體的保障措施，那么，所謂的沉默權(quán)充其是也只是一個(gè)夠不著的葡萄，除了損害法律的尊嚴(yán)以外，再?zèng)]有其他任何的意義；
（2）、法治的進(jìn)程并不是一朝一夕的事情，而是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，權(quán)利往往不是法律所賦予的，毋寧說(shuō)，權(quán)利是因?yàn)槿藗儗?shí)際享有而由法律予以確認(rèn)的東西，如今更重要的是可能并不是簡(jiǎn)單地確認(rèn)沉默權(quán)。

　　四、沉默權(quán)與坦白從寬，抗拒從嚴(yán)關(guān)系之辨析

　　在實(shí)踐中，被告人實(shí)際承擔(dān)不利的后果，無(wú)導(dǎo)於強(qiáng)迫被告人自證其罪，這種說(shuō)法是沒(méi)有依據(jù)的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的司法中同樣流行著「坦白從寬，牢底坐穿；
抗拒從嚴(yán)，回家過(guò)年」的俗語(yǔ)。有學(xué)者對(duì)「坦白從寬，抗拒從嚴(yán)」的政策的合理性進(jìn)行了質(zhì)疑，認(rèn)為：（1）該政策產(chǎn)生於革命根據(jù)地時(shí)期雖然對(duì)於打擊敵人、懲治罪犯發(fā)揮了重要作用，但畢竟是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，它所賴以存在的基礎(chǔ)，是法制特別是司法制度的不健全，以及對(duì)人權(quán)問(wèn)題認(rèn)識(shí)的局限。從本質(zhì)上說(shuō)，它與無(wú)罪推定原則相違背，背離了現(xiàn)代的刑事法治精神；
（2）從刑法中有關(guān)量刑原則特別是罪刑相適應(yīng)原則的規(guī)定看，明確規(guī)定的量刑情節(jié)，沒(méi)有一條包含了「坦白從寬，抗拒從嚴(yán)」的內(nèi)容，另一方面，量刑的基本原則是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，強(qiáng)調(diào)的是罪刑相適應(yīng)，也就是說(shuō)，即使犯罪嫌疑人「抗拒」，也不能因此而對(duì)他「從嚴(yán)」處罰?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而「坦白從寬，抗拒從嚴(yán)」本身就意味著如果「抗拒」，就有「加重」的可能，這樣不就違背了刑法上所確認(rèn)的罪刑相適應(yīng)的量刑原則了嗎？（3）如上所述，「坦白從寬，抗拒從嚴(yán)」經(jīng)常是公安、檢察機(jī)關(guān)在審訊犯罪嫌疑人的時(shí)候，向其宣告的一項(xiàng)政策�，F(xiàn)代的刑事訴訟，只有法院才有定罪權(quán)，才能決定「寬」與「嚴(yán)」。在此之前，任何機(jī)關(guān)、任何人都無(wú)權(quán)推斷甚至妄言量刑的輕重。否則就應(yīng)視為一種違反許可權(quán)的行為。因此，「坦白從寬，抗拒從嚴(yán)」事實(shí)上是一種超越自身法定許可權(quán)的許諾，這種許諾是不具備任何法律效力的。13

　　筆者認(rèn)為，作為歷史上的政策，可能在當(dāng)時(shí)側(cè)重某一方面的問(wèn)題，但任何一個(gè)政策，都具有超出具體意義的合理內(nèi)核，因此有學(xué)者認(rèn)為「坦白從寬是誘供，抗拒從嚴(yán)是逼供」，并斷言一個(gè)政策（指坦白從寬，抗拒從嚴(yán)）作為有罪推定的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)永別了。14如果確如該學(xué)者所言，坦白從寬，抗拒從嚴(yán)確實(shí)應(yīng)當(dāng)成為歷史了。如正確地理解坦白從寬，抗拒從嚴(yán)的精神，那么，此項(xiàng)政策不僅不會(huì)消亡，而且會(huì)有光大之趨勢(shì)。坦白從寬，抗拒從嚴(yán)并不是超越法律規(guī)定許可權(quán)的空頭許諾，三個(gè)司法機(jī)關(guān)都具有除罪的功能，就定罪而言，檢控方具有量刑請(qǐng)求權(quán)，發(fā)表有利和不利於被告人的評(píng)論，是其法定職責(zé)，美國(guó)的檢察官，自由裁量權(quán)很大，可以對(duì)合作的被告人從輕求刑，甚至可以減低指控罪名，對(duì)於污點(diǎn)證人作證的，可以使罪行豁免，至於量刑的建議，一般會(huì)得到法官的批準(zhǔn)；
就量刑而言，作為對(duì)犯罪人坦白和自新的一種鼓勵(lì)，在嫌疑人構(gòu)成犯罪的前提下和法定刑的幅度內(nèi)，根據(jù)其事后的態(tài)度在量刑上從輕、減輕處罰，這是各國(guó)刑法都予承認(rèn)的，我國(guó)刑法明確規(guī)定自首和立功制度，自首是坦白的一種形式，在新刑法對(duì)自首和立功的量刑的意義加重的情況下，坦白作為量刑情節(jié)的意義卻減輕了，這容易造成量刑情節(jié)之間的失衡，是一個(gè)立法的失誤，因此，立法上應(yīng)當(dāng)明確坦白從寬制度。訴訟法上，美國(guó)實(shí)行的辯訴交易，其功能和坦白從寬，抗拒從嚴(yán)異曲同工，而辯訴交易和坦白從寬，抗拒從嚴(yán)所受的待遇大有不同，這至少不是一種科學(xué)的態(tài)度。綜上所述，坦白從寬，抗拒從嚴(yán)的政策和沉默權(quán)并不矛盾，他不僅有利於訴訟效率的提高，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，也符合法制精神。

　　五、我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)確立沉默權(quán)制度

　　從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看：（1）偵查資源的不足。目前，我國(guó)司法經(jīng)費(fèi)緊張，辦案人員素質(zhì)不高，偵查技術(shù)含量低，各地偵查機(jī)關(guān)都不同程度存在辦案經(jīng)費(fèi)不足、偵查人員數(shù)量少、素質(zhì)普遍有待提高、偵查技術(shù)及偵查裝備落后等情況。如內(nèi)地的基層檢察院辦案經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，有的甚至只按一年一萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)撥給人頭費(fèi)，除去發(fā)工資、水電等開(kāi)去，所剩無(wú)幾。因此，不少干警出差辦案要自己先墊差旅費(fèi)，一些干警的月工資不過(guò)500元左右。各地區(qū)偵查機(jī)關(guān)所擁有的偵查技術(shù)、裝備普遍落后。在我國(guó)司法實(shí)踐中有大量案件是依賴犯罪嫌疑人、被告人供述而獲得線索才得以偵破的。1998年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)促使犯罪嫌疑人、被告人坦白獲得犯罪線索的17176件，揭發(fā)他人的73867件。15（2）社會(huì)現(xiàn)實(shí)原因，中國(guó)正處?kù)断蚴袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)和城市化轉(zhuǎn)型的時(shí)期，犯罪率居高不下，90年代以來(lái)，我國(guó)刑事案件逐年上升，94年比93年上升1975%，95年又上升1267%，暴力型犯罪十分突出，同時(shí)，有組織犯罪、智慧型犯罪、職務(wù)犯罪等新型犯罪日益猖獗16，治安壓力太大，一直是今后一定時(shí)期內(nèi)歷屆政府面臨的一個(gè)非常緊迫的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從社會(huì)公眾角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)前普遍存在不安全感，治安狀況不好也是其中的重要原因之一。在這種這會(huì)條件下，除有直接利害關(guān)系的人和部分媒體及學(xué)者以外，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利的關(guān)注相對(duì)居於次要地位，立法機(jī)關(guān)似乎也沒(méi)有時(shí)間真正面對(duì)一個(gè)不直接威脅大多數(shù)群眾生存的沉默權(quán)這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)椋?996年修改刑事訴訟法雖然廢除了收容審查、免予起訴等問(wèn)題，并且允許律師介入偵查，起訴程式，但是與放寬逮捕條件，延長(zhǎng)拘留期限，限制辯護(hù)律師閱卷范圍等相比，新法律在保障人權(quán)特別是在犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利方面加強(qiáng)為虛，削弱為實(shí)，沉默權(quán)這個(gè)鼓勵(lì)嫌疑人、被告人拒絕與偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)合作，有放縱犯罪之嫌的權(quán)利，當(dāng)然不可能得到承認(rèn)。

　　那么確立沉默權(quán)會(huì)不會(huì)影響打擊犯罪呢？有人以為不會(huì)影響并提出理由：一是到目前為止，還沒(méi)有充分、有力的證據(jù)表明賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)必然不利於打擊犯罪。并引用了所謂美國(guó)專家調(diào)查結(jié)果來(lái)論證；
二是我國(guó)的偵查技術(shù)雖然普遍落后，但這是相對(duì)於二十世紀(jì)90年代的西方發(fā)國(guó)家而言。比起十七世紀(jì)的英國(guó)和十八世紀(jì)的美國(guó)，則我們現(xiàn)有的偵查技術(shù)和偵查裝備還是要先進(jìn)得多。17

　　這種論述難以令人信服。第一，由於中國(guó)到現(xiàn)在為止尚沒(méi)有沉默權(quán)的規(guī)定，必然有設(shè)立該權(quán)利不利打擊犯罪的理由。引用的所謂美國(guó)專家的調(diào)查結(jié)果缺少必要的資料分析，而且這種論述方法本身就不科學(xué)，因?yàn)榭梢酝瑯诱f(shuō)：到目前為止，還沒(méi)有充分、有力地證據(jù)表明賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)必然不會(huì)影響打擊犯罪。第二，拿中國(guó)現(xiàn)在的偵查技術(shù)、裝備與十七世紀(jì)的英國(guó)與十八世紀(jì)的來(lái)相比違反了科學(xué)研究的一個(gè)根本方法——同類比較�？茖W(xué)研究時(shí)，如果涉及比較，則要求參照物與目標(biāo)物是最類似的，所區(qū)別的僅是一個(gè)或數(shù)個(gè)參數(shù)而已。在偵查技術(shù)、裝備的比較問(wèn)題上，要么同國(guó)異時(shí)，要么同時(shí)異國(guó)。異國(guó)異時(shí)地比較毫無(wú)意義。十七世紀(jì)英國(guó)的沉默權(quán)主要是用來(lái)保護(hù)宗教異教徒的，十八世紀(jì)美國(guó)雖然有拒絕強(qiáng)迫自證其罪的憲法原則，但州法院并未嚴(yán)格遵守。而且那時(shí)英美兩國(guó)的犯罪種類、犯罪水平與我國(guó)現(xiàn)在也不同。因此，這種比較方式是毫無(wú)意義的。18

　　筆者認(rèn)為，該原則的設(shè)立必然會(huì)降低破案率。犯罪嫌疑人對(duì)自己是否實(shí)施犯罪以及如何實(shí)施犯罪知道得最清楚。訊問(wèn)犯罪嫌疑人可以更快、更深地揭露和證實(shí)犯罪，查清犯罪的目的、動(dòng)機(jī)等案件全部事實(shí)和情節(jié)，判明犯罪性質(zhì)，查明有無(wú)遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人。相對(duì)於其他偵查手段而言，獲取被告人、犯罪嫌疑人的供述可以用較低的偵查成本獲得相關(guān)的證據(jù)材料，而且有的案件只有通過(guò)犯罪嫌疑人的供述才能發(fā)現(xiàn)犯罪線索，及時(shí)破案，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，司法人員有28％的人認(rèn)為羈押會(huì)使被告人更傾向坦白。社會(huì)狀況日趨嚴(yán)峻，在我國(guó)目前的社會(huì)治安狀況嚴(yán)峻而偵查資源又相對(duì)不足的現(xiàn)實(shí)面前，在我國(guó)本來(lái)就效率不高的司法運(yùn)行體制下，再賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，將導(dǎo)致我國(guó)司法效率的喪失，而無(wú)效率的制度本身也是不公正的制度，正如美國(guó)著名法學(xué)家弗雷德。英博教授在談到米蘭達(dá)規(guī)則對(duì)偵查的負(fù)面影響時(shí)說(shuō)：「我們應(yīng)該採(cǎi)取必要的措施來(lái)防止不正當(dāng)?shù)膶徲嵭袨�，但我們不能�?cǎi)取消極控制的方法，我們還應(yīng)該考慮審訊和執(zhí)法的效率�！�19因此，在目前的情況下，我們不能過(guò)分美化被告人的權(quán)利，而置大多數(shù)人的要求於不顧。

　　六、現(xiàn)行法下的努力

　�。�1）偵查訊問(wèn)的監(jiān)督和控制

　　雖然我國(guó)現(xiàn)在的偵查資源相對(duì)不足，但也恰恰是這一個(gè)原因，我國(guó)的偵查模式被認(rèn)為在制度設(shè)計(jì)上存在先天缺陷：偵查機(jī)關(guān)權(quán)力過(guò)大，并且具有過(guò)大的自由裁量權(quán)；
偵查機(jī)關(guān)直接控制犯罪嫌疑人的時(shí)間過(guò)長(zhǎng)；
缺少對(duì)偵查活動(dòng)的監(jiān)督控制手段。為真實(shí)有效的保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，必須對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行有力的監(jiān)督和控制，沒(méi)有約束的權(quán)力是導(dǎo)致腐敗的根源，所有的措施都必須圍繞一個(gè)目標(biāo)進(jìn)行。

　　首先，採(cǎi)取制度性的措施保障羈押管理部門的獨(dú)立性。中國(guó)的犯罪嫌疑人一向被羈押在直接負(fù)責(zé)偵查的公安部門的看守所，雖然根據(jù)我國(guó)公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部分工，偵查與羈押管理是不同職能部門的職責(zé)，看守所也設(shè)有專職的干警，偵查部門不應(yīng)當(dāng)越俎代皰行使羈押管理職責(zé)。但羈押管理權(quán)與偵查權(quán)同時(shí)隸屬於特定的公安機(jī)關(guān)，而且偵查機(jī)關(guān)能夠掌握運(yùn)用的羈押時(shí)間特別長(zhǎng)，僅逮捕前的拘留就可以達(dá)到37天，逮捕后的偵查羈押期限則更長(zhǎng)。因此，偵查人員基本上可以根據(jù)偵查需要隨時(shí)「提審」犯罪嫌疑人，審訊手段和時(shí)間幾乎不受法律限制。偵查職能部門或偵查人員往往長(zhǎng)時(shí)間地將犯罪嫌疑人置於其直接控制之下，以查明事實(shí)或深挖余罪為名而逼索口供之實(shí)更是時(shí)有發(fā)生。為抑制這種現(xiàn)象的發(fā)生，建議刑事訴訟法以有關(guān)法律明確以下幾點(diǎn)：（1）明確區(qū)分拘留、逮捕的實(shí)施與羈押這兩種不同的職責(zé)許可權(quán)。建議我國(guó)刑事訴訟法在第65條、第72條的訊問(wèn)程式之后，明確規(guī)定：「在同一時(shí)限內(nèi)，訊問(wèn)后應(yīng)立即移送羈押管理機(jī)關(guān)�！梗�2）在偵查羈押部門接受偵查部門移送羈押時(shí)，應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行人身檢查，并制作筆錄。（3）由偵查羈押部門負(fù)責(zé)羈押期間的訊問(wèn)監(jiān)督，偵查部門對(duì)犯罪嫌疑人的訊問(wèn)應(yīng)當(dāng)在羈押場(chǎng)所的設(shè)有監(jiān)控設(shè)備的訊問(wèn)室內(nèi)進(jìn)行。在條件許可的地方，可採(cǎi)用現(xiàn)代科技手段對(duì)訊問(wèn)過(guò)程予以監(jiān)控，如建立訊問(wèn)監(jiān)控系統(tǒng)，採(cǎi)用同步錄音方式等，經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)地區(qū)，則可以實(shí)行特定警銜官員訊問(wèn)制度，同時(shí)規(guī)定較嚴(yán)格的個(gè)人責(zé)任。對(duì)此羈押管理部門應(yīng)制作詳細(xì)的記錄，包括訊問(wèn)的起止，中間休息的起止時(shí)間等內(nèi)容。明確對(duì)在押人員連續(xù)訊問(wèn)的時(shí)間界限，每次訊問(wèn)中途必須給予的休息、飲水的時(shí)間，若需要兩次訊問(wèn)則兩次訊問(wèn)之間的最短間隔時(shí)間。有關(guān)訊問(wèn)時(shí)限的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以正常人休息、飲食、飲水等的正常生理需求為依據(jù)，對(duì)於未成年人、孕婦及其他有特殊需要的人，應(yīng)當(dāng)以其特殊生理需求為依據(jù)；
禁止夜間訊問(wèn)及適用夜間訊問(wèn)的法定例外情形和程式條件，因犯罪嫌疑人身狀況等而禁止訊問(wèn)的情形等等。對(duì)於長(zhǎng)時(shí)間的拘留，如長(zhǎng)達(dá)37天的拘留，必須由羈押管理部門審查。

　　其次應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力。具體包括兩個(gè)方面：一是對(duì)訊問(wèn)的監(jiān)督和對(duì)偵查的參與、控制權(quán)。二是增強(qiáng)檢察官的求刑權(quán)。對(duì)檢察機(jī)關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人程式的性質(zhì)和功能應(yīng)當(dāng)予以重新認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，賦予被追訴人沉默權(quán)后就必須取消審查起訴階段中應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)被追訴人的規(guī)定。20筆者認(rèn)為，在不改變訊問(wèn)形式的情況下，使其功能發(fā)生重大變化。訊問(wèn)犯罪嫌疑人不僅是人民檢察院審查起訴的手段，而且是保護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)利的重要方式。從犯罪嫌疑人的角度看，要求人民檢察院訊問(wèn)則是權(quán)利，只要向人民檢察院提出請(qǐng)求，除顯屬重覆或故意拖延訴訟的以外，人民檢察院必須聽(tīng)取其陳述。檢察機(jī)關(guān)訊問(wèn)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是側(cè)重於保障犯罪嫌疑人陳述的自愿性，以求提高處理的準(zhǔn)確性，減少訴訟進(jìn)程中因被追訴人翻供而出現(xiàn)程式窒塞、反覆。我國(guó)刑事訴訟法第139條新增加了「聽(tīng)取犯罪嫌疑人委託的人的意見(jiàn)」的規(guī)定，從理論上講，該規(guī)定并不排斥在訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，通知辯護(hù)律師到場(chǎng)并聽(tīng)取其意見(jiàn)。因而，為了保障犯罪嫌疑人陳述的自愿性，避免以后程式中對(duì)該陳述發(fā)生爭(zhēng)議，可以在此規(guī)定的基礎(chǔ)上明確律師在場(chǎng)的權(quán)利。這樣做，一方面可以減輕犯罪嫌疑人回答的思想壓力，使其自由地行使辯護(hù)權(quán)；
另一方面，也有利於檢察人員瞭解偵查情況，使犯罪嫌疑人在訊問(wèn)中敢於控告?zhèn)刹槿藛T刑訊逼供等違法行為，以便人民檢察院實(shí)行偵查監(jiān)督和保障犯罪嫌疑人行使訴訟權(quán)利。

　　（2）強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的主導(dǎo)作用

　　檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查活動(dòng)的主導(dǎo)有兩個(gè)必要性：第一，人民檢察院是我國(guó)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，從理論上講，對(duì)偵查活動(dòng)有監(jiān)督權(quán)。但在實(shí)踐中，除了通過(guò)審查批捕，審查起訴外，對(duì)偵查活動(dòng)無(wú)從瞭解，缺少監(jiān)控；
第二，人民檢察院是我國(guó)唯一的公訴機(jī)關(guān)，而偵查的一個(gè)根本目的是為了提起控訴，因此檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查活動(dòng)的主導(dǎo)可以更有利於檢察機(jī)關(guān)的公訴活動(dòng)。具體措施：檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事偵查活動(dòng)中的人身強(qiáng)制措施及財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施有決定權(quán)。除緊急情況外，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行搜查、鑒定、扣押，由檢察官?zèng)Q定；
確立檢察官對(duì)偵查人員及其偵查活動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)的制度，該評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)直接影響到偵查人員的薪酬與職位。

　�。�3）應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)檢察官的求刑權(quán)

　　一、建立鼓勵(lì)犯罪嫌疑人供述的機(jī)制，使坦白從寬的政策法律化。參考義大利特別程式的規(guī)定，加大對(duì)於如實(shí)、全面供述犯罪事實(shí)的嫌疑人在最后定案處理時(shí)的從寬力度，使愿意同偵查、起訴機(jī)關(guān)合作的嫌疑人和被告人得到相應(yīng)的實(shí)惠；
二、建立作證豁免制度，規(guī)定對(duì)組織犯罪、特定范圍內(nèi)的暴力犯罪、智慧犯罪、國(guó)際犯罪等重大的共同犯罪案件，允許檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)特定的審批手續(xù)后對(duì)部分罪行較輕的嫌疑人給予「罪行豁免」或者「證據(jù)使用豁免」，以便對(duì)公眾反映強(qiáng)烈的重罪嫌疑人進(jìn)行重點(diǎn)追訴、從嚴(yán)懲處。具體包括檢察官有就被追訴人作證而免除其被追究刑事責(zé)任的權(quán)力；
檢察官有就被追訴人交待其罪行而從輕處罰的權(quán)力。該權(quán)力分成兩個(gè)部分：其一，檢察官有權(quán)酌量按較輕的罪名或較輕的情節(jié)起訴，其二，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　檢察官有權(quán)要求法官按較低的刑期量刑，而法官在沒(méi)有其他正當(dāng)理由時(shí)不能輕易拒絕。

　�。�4）應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)律師辯護(hù)的權(quán)利

　　歷史上看，沉默權(quán)制度的建立和推廣是以律師對(duì)於刑事訴訟的逐步參與為背景的，如果沒(méi)有律師成功地改造刑事訴訟，沉默權(quán)的確立是不可想像的。因此在當(dāng)代西方刑事訴訟中，即使犯罪嫌疑人和被告人保持沈默，并不意味著訴訟對(duì)抗性的喪失。在當(dāng)事人主義刑事訴訟中，被告人保持沈默的案件，恰恰是對(duì)抗性最為激烈的案件。中國(guó)的情況則大為不同，因?yàn)樵诋?dāng)前中國(guó)的刑事訴訟中，律師參與辯護(hù)的刑事案件不到法院審判的會(huì)部刑事案件的百分之三十，律師在偵查階段就介入的案件則更少。特別是在改革后的庭審方式下，法院原則上不再進(jìn)行庭外調(diào)查取證，裁判的依據(jù)基本上是控辯雙方當(dāng)庭提出和辯論的證據(jù)，如果沒(méi)有辯護(hù)人的參與，否則法院將很難作出公正的裁判。然而，對(duì)抗制的增強(qiáng)，卻使得辯護(hù)律師的權(quán)利縮小了，尤其是無(wú)法保障律師的閱卷權(quán)。因此，如何根據(jù)國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則保障犯罪嫌疑人、被告人獲得律師及時(shí)有效的幫助，對(duì)於嫌疑人的權(quán)利行使和保護(hù)至關(guān)重要。為此，除了在總體上必須大力發(fā)展和完善律師辯護(hù)制度外，在具體規(guī)定律師參與的途徑和方式時(shí)，可以考慮以下措施：（1）借鑒英國(guó)「值班律師」（duty solicitor）制度，建立以援助犯罪嫌疑人為目的的值班律師制度，為需要律師幫助又無(wú)力自行聘請(qǐng)的犯罪嫌疑人（特別是在押的）隨時(shí)提供最起碼的法律幫助；
（2）根據(jù)刑訴法139條的規(guī)定，明確在審查起訴階段，犯罪嫌疑人有權(quán)在其律師在場(chǎng)的情況下接受檢察人員的訊問(wèn)；
（3）擴(kuò)大審判階段指定辯護(hù)的適用范圍，規(guī)定必須給沒(méi)有委託辯護(hù)人、又確實(shí)需要法律援助的的所有適用普通程式審判的被告人指定辯護(hù)人。當(dāng)然，這是一個(gè)更為實(shí)際的問(wèn)題，取決於律師的數(shù)量，法律援助制度的完善等等。

　�。�5）樹(shù)立法院為中心的司法體制

　　這對(duì)於保護(hù)嫌疑人和被告人的權(quán)利是最有力的。從各國(guó)沉默權(quán)的實(shí)施來(lái)看，依靠偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，還是律師的監(jiān)督，都無(wú)法有效的解決偵查機(jī)關(guān)的權(quán)利濫用。英美法系的沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展都和法院息息相關(guān)。但在中國(guó)，如果程式法一定程度上只是公、檢、法機(jī)關(guān)的辦案程式，而缺乏「法」的獨(dú)立性和足夠「剛性」的情況下，任何程式上的實(shí)質(zhì)性「權(quán)利」事實(shí)上是難以生存的。我國(guó)不存在一個(gè)獨(dú)立公正的法院能夠制約訴訟中的國(guó)家權(quán)力，并保障人權(quán)，對(duì)於侵犯人權(quán)而獲得的口供及其他證據(jù)，中國(guó)的法院基本上沒(méi)有能力，也沒(méi)有實(shí)定法的權(quán)力加以排除，違法證據(jù)幾乎可以暢通無(wú)阻地進(jìn)入審判程式，并成為定罪的根據(jù)。在任何法治國(guó)家，當(dāng)沉默權(quán)受到政府侵犯時(shí)，利害關(guān)系人都有權(quán)、也有法定的渠道和途徑申請(qǐng)法院進(jìn)行司法救濟(jì)，必要時(shí)還可以向國(guó)際性的司法組織提出訴愿，而受理申請(qǐng)或訴愿的法院或者其他司法機(jī)構(gòu)也因?yàn)橛兄贫壬系谋Ｕ夏軌蜃鞒霆?dú)立的裁決。因此，沉默權(quán)與其他程式權(quán)利一樣，是一項(xiàng)可以通過(guò)法院司法權(quán)力強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)（enforceable ）的權(quán)利。最高人民法院〈關(guān)於執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋〉規(guī)定，已經(jīng)查證確實(shí)屬於採(cǎi)用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法手段取得的供述不能作為定案根據(jù)。最高審判機(jī)關(guān)以正式司法解釋的形式明確排除非法取得的口供，在我國(guó)尚屬首次，因而可以說(shuō)該規(guī)定在我國(guó)刑事訴訟史上具有劃時(shí)代的意義，從訴訟價(jià)值觀的角度看，其革命性意義將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出該規(guī)定本身的價(jià)值。不過(guò)，在自白排除及非法取得的自白的運(yùn)用方面，僅有此規(guī)定是不夠的，尚需要具有可操作性的具體的程式規(guī)范作為保障，以便使該規(guī)定落到實(shí)處。中國(guó)的法院體制改革已經(jīng)呼籲了多年，但法院在整個(gè)集中體制之下始終只是個(gè)執(zhí)行機(jī)關(guān)，尚未發(fā)育到獨(dú)立的程度，因此，法院何時(shí)能夠成為獨(dú)立、公正而又能制約政府權(quán)力并且保障人權(quán)的真正司法機(jī)關(guān)？這是保護(hù)嫌疑人、被告人權(quán)利的關(guān)鍵。這不僅是一個(gè)法律問(wèn)題，還是一個(gè)宏觀的體制問(wèn)題。顯然，要切實(shí)解決這個(gè)問(wèn)題，需要中國(guó)政治體制改革的真正啟動(dòng)和中國(guó)整個(gè)社會(huì)的根本性變革。由此可見(jiàn)，沉默權(quán)雖然主要是一種訴訟制度，但由於它與以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的民主憲政、司法體制、正當(dāng)程式、無(wú)罪推定等的關(guān)系密切，要在中國(guó)得到確立，需要有識(shí)之士長(zhǎng)期的努力持續(xù)的研究。

　　註釋1沉默權(quán)（right to silence），沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展：英國(guó)爭(zhēng)取沉默權(quán)的斗爭(zhēng)最早可追溯到十二世紀(jì)早期，1066年以后，教會(huì)法院實(shí)行糾問(wèn)式訴訟，法院有權(quán)依照教會(huì)法定罪的規(guī)定，要求被告人必須作一個(gè)誓言表明自己無(wú)辜，它要求發(fā)誓者在回答問(wèn)題時(shí)必須講真話，由於在刑事案件中，被告方發(fā)誓時(shí)并不知道他要回答的問(wèn)題，這種司法往往使被告人的誓言可能導(dǎo)致其自己被判有罪，由於無(wú)罪誓言經(jīng)常用來(lái)懲罰新教徒，出於維護(hù)人格尊嚴(yán)，被告人本能地反對(duì)這樣做并與教會(huì)法院展開(kāi)激烈的斗爭(zhēng)，在這場(chǎng)斗爭(zhēng)中，世俗法院出於自身利益的需要，也抵制教會(huì)法院推行承認(rèn)犯罪的誓程式，在客觀上就起到了被告人反對(duì)認(rèn)罪宣誓的配合作用，李爾本案件對(duì)於沉默權(quán)的確立起了關(guān)鍵性的作用。1568年，普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對(duì)在法院進(jìn)行糾問(wèn)宣誓為由，為一名被迫宣誓者簽發(fā)了人身保護(hù)令，戴爾這種做法，后來(lái)被演繹成一句名言：「任何人都不得被壓迫提供反對(duì)自己的證據(jù)」。到了十七世紀(jì)40年代，隨著英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的發(fā)展，1640年選舉產(chǎn)生了「長(zhǎng)期會(huì)議」，該議會(huì)於1641年廢除了星座法院和高等委員會(huì)，同時(shí)廢除了無(wú)罪誓言，1660年查理二世復(fù)辟時(shí)，盡管恢復(fù)了宗教法院，卻沒(méi)有再恢復(fù)無(wú)罪誓言，當(dāng)時(shí)復(fù)辟管轄權(quán)的法令包括了一條明白的條文，禁止「任何大主教、主教、主教法律代表、負(fù)責(zé)管理主教管區(qū)法律事務(wù)的副主教、代理主教或其他宗教或教會(huì)法官、官員或教師……對(duì)任何人提出或主持儀式要求任何人作任何通常被稱為「無(wú)罪誓言」的宣誓」。1688年，國(guó)王詹姆斯二世起訴七個(gè)主教違抗他的關(guān)於取消所有反對(duì)端主義的法律、命令，在這個(gè)案件中，沉默權(quán)在英國(guó)牢牢地站穩(wěn)了腳跟。規(guī)定被告人享有沉默權(quán)的最早成文法是1898年的英國(guó)刑事證據(jù)法，后來(lái)這個(gè)權(quán)利又被1984年的《警察與刑事證據(jù)法》、《法官規(guī)則》以及實(shí)踐法典所間接確定。

　　美國(guó)的情況與英國(guó)不同。美洲殖民地在有關(guān)的人權(quán)宣言中就宣揚(yáng)沉默權(quán)，這倒不是法國(guó)大革命的影響，而是美洲殖民地基於自身的需要而獨(dú)立發(fā)展起來(lái)的權(quán)利要求，其中重要的原因系出於清教徒的反叛精神以及對(duì)於殖民地英國(guó)法院態(tài)度的反抗。美國(guó)之所以把沉默權(quán)從英國(guó)普通法的一項(xiàng)權(quán)利上升為憲法權(quán)利，也是基於同樣的原因。至1780年代，已經(jīng)在九個(gè)州的憲法規(guī)定了「反對(duì)自我歸罪的特權(quán)」，作為各自以佛吉尼亞《人權(quán)宣言》為藍(lán)本制定的人權(quán)法案的固有組成部分。第一屆國(guó)會(huì)根據(jù)麥迪遜（James Madison ）的提議把這一特權(quán)寫(xiě)入人權(quán)法案第五修正案，規(guī)定：「任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利於自己的證人」。以第五修正案為基礎(chǔ)，沉默權(quán)在美國(guó)得到了極大的發(fā)展，其范圍和影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了作為起源地的英國(guó)。

　　歐洲大陸中世紀(jì)后期各君主專制國(guó)家曾經(jīng)長(zhǎng)期盛行糾問(wèn)式訴訟。作為這種訴訟形式代表的1532年《加洛林納法典》規(guī)定，在符合嚴(yán)格的條件時(shí)允許對(duì)嫌疑人進(jìn)行拷問(wèn)�？絾�(wèn)當(dāng)然是以「供述義務(wù)」的存在為前提的，后來(lái)在實(shí)務(wù)上更是被嚴(yán)重濫用，在啟蒙思想的影響下才被宣?遜現(xiàn)�。葰g??腹┦鲆邐瘛褂刖牢手饕逡廊淮嬖冢?造侗３稚蚰?蚓懿還┦鱟鐨械謀桓嬡絲梢源σ浴覆環(huán)?臃！夠頡感檠苑！梗輝諫笱犢?際北匭胙纖嗟馗嬤?桓嬡似淙縭倒┦齙囊邐瘢?┦齬?討腥綣?魷置?苤?Γ?笆奔右在滴剩?桓嬡巳綣?荒蘢鞒齷卮穡?圓煥?率凳游?丫?┤稀Ｍü?庵幀稈段始際酢梗?率瞪銑腥狹恕婦?襠系目轎省�。法�?蟾錈?賈戮牢食淌獎(jiǎng)壞?萊淌剿?〈?�1789年公?訓(xùn)姆?尚Х掠⒐?ǚ銑?碩員桓嬡艘?笮?暮蠼?醒段實(shí)墓娑�。�?牽�1808年《治罪法》又規(guī)定，法院可以為發(fā)現(xiàn)真實(shí)而採(cǎi)用一切方法，并以此為根據(jù)實(shí)行預(yù)審及庭審中的訊問(wèn)被告人的作法。直到1897年，法國(guó)才通過(guò)新的法律，要求在預(yù)審法官訊問(wèn)嫌疑人時(shí)必須告知其沉默權(quán)和律師在場(chǎng)權(quán)。在現(xiàn)代法國(guó)刑事訴訟中，任何人都沒(méi)有義務(wù)自證其罪或提供不利於自己的證據(jù)，已經(jīng)成為一項(xiàng)基本原則。除有關(guān)其身份事項(xiàng)外，被追訴者沒(méi)有必須回答警察、檢察官或者預(yù)審法官的提問(wèn)的義務(wù)，在審判中也可以根據(jù)本人意愿保持沈默，無(wú)需擔(dān)心會(huì)因此而受到處罰。警察或其他官員通過(guò)暴力、欺騙或者其他損害被告人公正審判權(quán)利的方法獲得的口供被認(rèn)為太不可靠，因而不能用作有罪判決的證據(jù)。

　　德國(guó)在1848年之后導(dǎo)入法國(guó)式的「經(jīng)過(guò)改革的刑事訴訟法」，規(guī)定被告人是當(dāng)事人，因而在法律上不再有「供述義務(wù)」。1877年《刑事訴訟法》第136條以此為前提，規(guī)定可以就起訴事實(shí)聽(tīng)取被告人的意見(jiàn)，審訊中必須給予被告人陳述有利事實(shí)的機(jī)會(huì)。但是，在司法實(shí)務(wù)中，通過(guò)「訊問(wèn)技術(shù)」施加「精神上的拷問(wèn)」的做法并沒(méi)有絕跡，其中原因多種多樣。1950年，德國(guó)基於納粹統(tǒng)治和盟軍?琢炱詡淶牟彝唇萄狄約啊讀?罨?痙ā飯仂侗Ｕ先爍褡鷓系囊?螅?ü?鏨琛緞淌濾咚戲ā返�136條a ，規(guī)定：「（一）不得以暴力、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、投藥、折磨、欺詐或催眠等方法侵犯嫌疑人或被告人決定和確認(rèn)自己意志的自由。只有在刑事訴訟法容許的范圍內(nèi)才能實(shí)施強(qiáng)制。利用根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定所不容許的方法進(jìn)行強(qiáng)迫，或者以法律所沒(méi)有規(guī)定的條件相允諾，均屬禁止之列。（二）不得採(cǎi)用損害嫌疑人或者被告人的記憶力或理解力的措施。（三）前兩項(xiàng)禁止規(guī)定，不論嫌疑人或被告人是否同意，都有效力。違反禁止規(guī)定所獲得的供述，即使嫌疑人或被告人同意，也不得使用�！惯@一規(guī)定使得沉默權(quán)與德國(guó)特有的「證據(jù)禁止」規(guī)則聯(lián)系起來(lái)，使沉默權(quán)在德國(guó)真正成為一項(xiàng)有憲法基礎(chǔ)和實(shí)際效果的制度。

　　日本的情況與德國(guó)相似。在1879年廢除「罪從供定」的規(guī)定改采證據(jù)裁判原則和自由心證原則之前，日本曾經(jīng)以最嚴(yán)厲的方式迫使受追訴者供認(rèn)罪行：拷問(wèn)。明治刑事訴訟法（1890年）一方面禁止以恐嚇或欺騙的方法獲得口供，另一方面又規(guī)定了訊問(wèn)被告人的程式，關(guān)於被告人有無(wú)「供述義務(wù)」，理論上存有爭(zhēng)論。大正刑事訴訟法（1922年）對(duì)於訊問(wèn)被告人的程式效法德國(guó)，規(guī)定必須給予被告人陳述有利事實(shí)的機(jī)會(huì)。學(xué)界雖然有人據(jù)此主張「供述義務(wù)」否定說(shuō)，但通說(shuō)對(duì)此持肯定態(tài)度，認(rèn)為被告人不得作虛假陳述，只是這種義務(wù)不得附帶制裁而已�；�於對(duì)口供的偏好，日本警察一直對(duì)嫌疑人的沉默權(quán)「抱有敵意」。第二次世界大戰(zhàn)以后，日本在美國(guó)的壓力下制定了新憲法和刑事訴訟法，《日本國(guó)憲法》第38條規(guī)定：「任何人不得被強(qiáng)迫作不利於自己的供述；
出於強(qiáng)制、拷問(wèn)或脅迫，或者經(jīng)過(guò)不適當(dāng)?shù)拈L(zhǎng)期扣留或拘禁后的自白，不得作為證據(jù)。」

　　本世紀(jì)以來(lái)對(duì)於沉默權(quán)的發(fā)展最具有歷史意義的大事，是1966年聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》的通過(guò)和隨后的實(shí)施。該公約第14條第3款規(guī)定：在就對(duì)於其提出的任何刑事指控作出決定時(shí)，每個(gè)人都平等地享有「不得被強(qiáng)制自證其罪或者供認(rèn)罪行」的最低限度的保障，即在整個(gè)訴訟過(guò)程中享有沉默權(quán)。締約國(guó)有義務(wù)在國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中保障這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，并且對(duì)沉默權(quán)受到侵犯的個(gè)人給予必要的求濟(jì)。除此以外，聯(lián)合國(guó)大會(huì)還於1985年11月29日通過(guò)《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（即所謂「北京規(guī)則」），該規(guī)則重申：根據(jù)法的正當(dāng)過(guò)程，保持沈默的權(quán)利是「公正合理的審判」所應(yīng)包括的基本保障之一。

　　從沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中，沉默權(quán)由國(guó)內(nèi)法上的權(quán)利發(fā)展為國(guó)際法上的基本人權(quán)之一，表明它在世界各國(guó)的總體趨勢(shì)是不斷充實(shí)和加強(qiáng)。不僅各國(guó)的國(guó)內(nèi)法對(duì)於沉默權(quán)繼續(xù)堅(jiān)定地給予肯定，國(guó)際準(zhǔn)則也一致要求嚴(yán)格保障這一權(quán)利。但一項(xiàng)事物走到發(fā)展的高峰，也預(yù)示著將要向相反的方向運(yùn)動(dòng)。

　　2宋福義、潘道義、鄭瑞琰：〈沉默權(quán)與如實(shí)回答義務(wù)的關(guān)系〉，《研究生法學(xué)》，1999年1月，頁(yè)40-42.3張琦彬：〈沉默權(quán)制度應(yīng)該緩行〉，《南方周末》，1999年8月20日，第5版。

　　4《北京規(guī)則》第7條：「在訴訟的各個(gè)階段，應(yīng)保證基本程式方面的保障措施，諸如假定無(wú)罪，指控罪狀應(yīng)通知本人的權(quán)利。要求父母或監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)的權(quán)利，與證人對(duì)質(zhì)和盤(pán)詰證人的權(quán)利，以及向上級(jí)機(jī)關(guān)上訴的權(quán)利�！�

　　5我國(guó)政府1990年對(duì)聯(lián)合國(guó)禁止酷刑委員會(huì)曾明確表態(tài)：「在中國(guó)法律制度下，中國(guó)所締結(jié)的或參加的國(guó)際條約會(huì)經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)程式或國(guó)務(wù)院的通過(guò)程式，條約一旦對(duì)中國(guó)有效，在中國(guó)便有法律效力，中國(guó)有義務(wù)取施行該條約�！�

　　6詳見(jiàn)劉根菊：〈在我國(guó)確立沉默權(quán)原則幾個(gè)問(wèn)題之研討〉，《中國(guó)法學(xué)》，2000年2月，頁(yè)54.7參見(jiàn)陳光中、嚴(yán)端主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改建議稿與論證》（北京：中國(guó)方正出版社，1995），頁(yè)183.8劉根菊：〈沉默權(quán)與如實(shí)回答〉，《法商研究》，2000年5月。

　　9參見(jiàn)註7書(shū)，頁(yè)183-187.10劉根菊：〈在我國(guó)確立沉默權(quán)原則幾個(gè)問(wèn)題之研討〉，《中國(guó)法學(xué)》，2000年2月。

　　11[德]施密特：《刑事訴訟法概述》，轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《刑事審判原理》（北京：北京大學(xué)出版社，1997），頁(yè)276.12程味秋主編：《外國(guó)刑事訴訟法》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994），頁(yè)22.13殷嘯虎：〈「坦白從寬，抗拒從嚴(yán)」的質(zhì)疑〉，《法學(xué)》，2000年1月，頁(yè)8.14江曉陽(yáng)：〈坦白從寬是誘供，抗拒從嚴(yán)是逼供〉，《中國(guó)青年報(bào)》，1999年6月24日。

　　15《1998年中國(guó)法律年鑒》（中國(guó)法律年鑒出版社），頁(yè)37.16康樹(shù)華、趙國(guó)玲主編：《犯罪熱點(diǎn)透視》（北京：群眾出版社，1997）。

　　17易延有：〈論反對(duì)自我歸罪的特權(quán)〉，《比較法研究》，1999年2月。

　　18謝佑平、鄭進(jìn)：〈論拒絕強(qiáng)迫自證其罪權(quán)〉，《中國(guó)刑事法雜志》，總第48期，頁(yè)81.19轉(zhuǎn)引自何家弘：《域外癡醒錄》（北京：法律出版社，1997），頁(yè)243.20引自樊崇義、吳宏耀：〈刑事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述〉，《法學(xué)研究動(dòng)態(tài)》，1988年7月。

　　陳真，四川警官高等�？茖W(xué)校刑事訴訟法學(xué)、刑事偵查學(xué)教授

　　《二十一世紀(jì)》網(wǎng)絡(luò)版二○○二年九月號(hào)總第6期

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