華爾特•墨菲（Walter F. Murphy）著，張千帆 譯

　　華爾特•墨菲，普林斯頓大學(xué)政治學(xué)系麥考米克（McCormick）教授（現(xiàn)退休），美國(guó)憲政研究著名學(xué)者。墨菲教授于1958-1995期間在普大任教，并在1966-1969年間任政治學(xué)系主任。他著述甚豐，其中有廣泛影響的包括《美國(guó)憲法解釋》、《司法策略的要素》和《國(guó)會(huì)與法院》等。

　　本文原是墨菲教授為《社會(huì)科學(xué)百科全書》最新版準(zhǔn)備的短文。譯者感謝他在該書問世前允許我們翻譯并發(fā)表他的文章。

　　內(nèi)容簡(jiǎn)介：

　　從聯(lián)邦憲法的制訂開始，美國(guó)政治思想和社會(huì)傾向一直分為兩大派：民主主義和自由憲政主義。無(wú)論是政治斗爭(zhēng)還是學(xué)術(shù)交鋒，整個(gè)美國(guó)歷史都貫穿著這兩大派別的競(jìng)爭(zhēng)與妥協(xié)。一開始以杰弗遜為代表的民主主義和盧梭一脈相承，主張人民及其選出的議會(huì)代表——或更準(zhǔn)確地說(shuō)，他們中的多數(shù)——具有至高無(wú)上的權(quán)力；
以麥迪遜（盡管他后來(lái)在政治上曾和杰弗遜站在一邊）為代表的憲政主義則繼承了洛克與孟德斯鳩的自由主義，更為注重保障個(gè)人——尤其民主社會(huì)中的少數(shù)人——的基本權(quán)利，并要求對(duì)政府權(quán)力加以種種限制以達(dá)到某種平衡。如果前者更重視在傳統(tǒng)意義上的普通法律的最高效力（杰弗遜甚至認(rèn)為憲法也應(yīng)該和普通的法律一樣，每二、三十年“再來(lái)一次”），后者則更傾向于認(rèn)為任何政府行為——包括立法行為——都必須受到某些更高的道德規(guī)范之約束，不論它們是不成文的“自然法”或基本的民族思維習(xí)慣，還是成文憲法所體現(xiàn)的某些因司法解釋而變得相當(dāng)確定的基本原則。馬歇爾大法官為司法審查所建立的里程碑——1803年的馬伯里訴麥迪遜，（（讓這位憲政主義思想家在這個(gè)歷史性案件里做被告，多少有點(diǎn)戲劇性的諷刺意味。）） 為美國(guó)模式的憲政主義奠定了基礎(chǔ)，并正如杰弗遜主義者所要反對(duì)的，它把控制憲法意義的最高權(quán)力（（或幾乎是“最高權(quán)力”，因?yàn)槿绻�法院的憲法解釋“觸犯眾怒”的話——這在美國(guó)歷史上也發(fā)生過(guò)幾次，那么人民總是可以通過(guò)要求修憲而達(dá)到目的。但和美國(guó)的聯(lián)邦主義特征與考慮有關(guān)，這在一般情況下是十分困難的，從而導(dǎo)致最高法院的法官們實(shí)際上具有解釋憲法的最高權(quán)力。））交給了經(jīng)常不是由人民直接選舉出來(lái)的（因而相當(dāng)獨(dú)立于他們的）法院。馬伯里模式在世界各法治國(guó)家（包括美國(guó)本身）受到了廣泛爭(zhēng)議，但它仍然代表了一種似乎不可抗拒的潮流。尤其在兩次世界大戰(zhàn)之后，各法治國(guó)家先后采取了這種或那種形式的憲政審查體制。當(dāng)然，這并不表明民主主義就將退出其“歷史舞臺(tái)”。事實(shí)上，這種哲學(xué)已經(jīng)不只是“左派”的專利；
有趣的是，法院內(nèi)部的保守派現(xiàn)在經(jīng)常用它來(lái)攻擊司法判決歷年來(lái)以憲法的名義創(chuàng)造的憲法文本并未明確提到的各種“自由”或“權(quán)利”。因此，民主與憲政之間的爭(zhēng)議不太可能像“東風(fēng)”或“西風(fēng)”那樣一面倒。它們將繼續(xù)共存下去，盡管它們之間存在著張力，因?yàn)檫@種張力似乎體現(xiàn)著人類社會(huì)的一種不可抹殺的本質(zhì)矛盾。

　　墨菲教授的這篇論文非常精練地解釋了憲政主義這個(gè)詞的含義，尤其是它的哲學(xué)理論基礎(chǔ)、它和憲法及憲法文本主義的區(qū)別、它和民主主義的微妙關(guān)系以及它對(duì)于政體設(shè)計(jì)的現(xiàn)實(shí)含義。閱讀這篇文章，也許可以幫助我們理解美國(guó)憲政體制中的許多用傳統(tǒng)眼光來(lái)看是如此不可思議的事情。

　　憲政主義(Constitutionalism)必須區(qū)別于三個(gè)有些相關(guān)的名詞：憲法、憲法文本和憲法文本主義（Constitutionism）。正如詹姆斯•肖特維爾（James T. Shotwell）那么喜愛說(shuō)的，每一個(gè)國(guó)家都有一部憲法，絕大多數(shù)國(guó)家都有一個(gè)憲法文本，但只有極少數(shù)國(guó)家才有憲政主義。且我們還可以再加一句：幾乎所有的公共官員都宣稱履行了憲法文本主義。

　　根據(jù)狹義的定義，一個(gè)國(guó)家的憲法是指其公共職務(wù)及權(quán)力的設(shè)置，以及個(gè)人和團(tuán)體的權(quán)利。更廣義地說(shuō)，就如亞里士多德對(duì)這個(gè)詞的用法，它表達(dá)政治生活的方式，即現(xiàn)代理論家喜歡稱作“憲法秩序”的東西；
它的一極是毛統(tǒng)治下的中國(guó)和斯大林的蘇聯(lián)，另一極則是澳大利亞、加拿大、聯(lián)邦德國(guó)和美利堅(jiān)合眾國(guó)的更為溫和的系統(tǒng)。

　　憲法文本是指一組文件，它們理應(yīng)被用以表明民族的基本政治原則、體制設(shè)定、公共官員的選擇方式以及公民私人的權(quán)利和義務(wù)。這些文件的內(nèi)涵及其權(quán)力的變化范圍很廣。在一個(gè)極端是斯大林的憲法文本，一件道貌岸然的裝飾品；
另一個(gè)極端則是像法國(guó)、愛爾蘭、挪威和美國(guó)的憲法文本，這些國(guó)家的公共官員一般試圖遵從其條款。

　　憲法文本主義這個(gè)拗口的新詞匯，是指對(duì)憲法文本或更廣義的憲法秩序的條款之遵從。因?yàn)閼椃ㄖ刃蚝蛻椃ㄎ谋镜幕�本價(jià)值[范圍很廣]，可以從極權(quán)主義到松散的自由政體；
[對(duì)于]絕大多數(shù)政府——即使是平諾切特（Agosto Pinochet）統(tǒng)治下的智利，官員經(jīng)常能假惺惺地實(shí)行他們所認(rèn)為的憲政，而實(shí)際上他們只是遵循著憲法文本主義，也就是符合憲法秩序。

　　但憲政的概念和憲法文本主義不同，因?yàn)樗�的要求高于�?duì)任何既定憲法文本或秩序的遵守。憲政主義是一種規(guī)范性政治理論，支持著一種特殊的憲政秩序，其實(shí)踐性的宗旨包括：政府權(quán)力的任何行使——不論是代表一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人、一群精英還是絕大多數(shù)公民的意志——應(yīng)受制于重要的實(shí)體限制。簡(jiǎn)言之，憲政主義要求任何社會(huì)的中心價(jià)值必須是人格尊嚴(yán)（Human Dignity）。因此，有些事情是政府不能做的，不論它如何忠實(shí)地遵循憲法文本和更廣義的憲法秩序所指定的程序，抑或它的行動(dòng)甚至完美地模仿著一個(gè)魅力型（charismatic）暴君、一個(gè)樂善好施的政變集團(tuán)或大多數(shù)選民的理智判斷。顯然，這種規(guī)范性理論和絕大多數(shù)的威權(quán)型(authoritarian)政府并不一致。且它也在艱難地和它通常的合作者——代議制民主——共存。

　　憲政主義和有限政府的概念緊密相關(guān)。事實(shí)上，憲政主義可被視為這一古老得多的概念群落中的一個(gè)（Gordon 1999）。限制政治權(quán)力存在著許多可能的方式，其中更顯然的是抗衡力量（Countervailing force）。由于以色列的人民贏得了發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的聲譽(yù)，羅馬帝國(guó)為了試圖避免和它公開沖突，給予猶太人某些特殊的公民權(quán)利，免除他們崇拜異教神以及為維持地方圣殿而納稅的要求，并授予他們往耶路撒冷的教堂送錢的特權(quán)。神學(xué)可能提供了另一種制衡。讀過(guò)荷馬史詩(shī)的任何人都會(huì)為性情暴躁的奧林匹斯山神對(duì)人類傲慢所作出的嫉妒回應(yīng)。在西方歷史的稍后時(shí)期，先知們?cè)噲D對(duì)以色列國(guó)王們施加限制，就和天主教在整個(gè)中世紀(jì)對(duì)歐洲的專制君主們一樣。習(xí)俗可能提供額外的限制，這在統(tǒng)治者對(duì)其臣民施行正義——甚至就像他的父親對(duì)他們的父親施行正義一樣——以換取其臣民效忠的保證中受到承認(rèn)。

　　武裝沖突的可能性也許會(huì)為某些思想的接受提供現(xiàn)實(shí)動(dòng)力，且習(xí)俗和宗教是政治文化的典型主要因素。但它們和憲政主義規(guī)范的集體關(guān)系取決于習(xí)俗、宗教和政治文化的內(nèi)容。無(wú)論是歸咎于荷馬史詩(shī)中神祇的邪惡行為，還是諸如阿基力斯或奧德賽等“英雄們”所稱頌的謀殺和掠奪，當(dāng)然都不能支持憲政理念。對(duì)于他們而言，人類只是被利用與拋棄的事物而已。另一方面，現(xiàn)代憲政的基礎(chǔ)是基于猶太教和基督教的神學(xué)命題，即所有的男男女女都是按照一個(gè)博愛的上帝之形象所創(chuàng)造的；
這一理論并不阻止其它（或不信）宗教的人民也能從控制政府的憲政主義中獲益。

　　我們所知道的憲政主義，還產(chǎn)生于西歐人通過(guò)創(chuàng)設(shè)能夠表達(dá)習(xí)俗和道德法則的政治制度來(lái)限制絕對(duì)權(quán)力之努力。因此，我們可把憲政視為通過(guò)某些規(guī)范進(jìn)入政治系統(tǒng)后體制化而生效的政治理論。且盡管它在中世紀(jì)和現(xiàn)代早期的根基仍然是可見的，限制政府的努力在西方歷史上開始得卻早得多。無(wú)疑，古代雅典的公民沒有像生活在現(xiàn)代憲政民主下的人民那樣具有豐富的普遍人格尊嚴(yán)的概念；
但他們的憲政秩序并沒有接受政府的無(wú)限權(quán)力。雅典甚至存在著能夠制約公民大會(huì)（Assembly）的機(jī)構(gòu)，而這個(gè)大會(huì)是每個(gè)公民都有權(quán)利對(duì)任何所提出的公共政策發(fā)表意見并投票的立法機(jī)構(gòu)。在這些機(jī)構(gòu)中存在著司法審查的雛形：一位公民能夠挑戰(zhàn)公民大會(huì)所批準(zhǔn)的任何政令的合憲性，他所提出的申訴將被一個(gè)規(guī)模在500至1500人的陪審團(tuán)所聽取，這些人是從那些愿意加入的公民中隨機(jī)選擇出來(lái)的。在這個(gè)論壇上，政令和政體憲法的一致性可受到進(jìn)一步爭(zhēng)論與決定，并如果被認(rèn)為侵犯了憲法秩序的話就被取消（Hansen 1991）。

　　在現(xiàn)代世界，代議制民主的公開過(guò)程經(jīng)常被稱為是對(duì)反對(duì)政府的個(gè)人權(quán)利的最有效保護(hù)。杰弗遜（Thomas Jefferson）在1816年對(duì)泰勒（John Taylor）寫道：“人民的群體是其自身權(quán)利的最安全的保管者�！逼淅碛墒牵喝绻�公民被允許去接觸具有自由的新聞機(jī)構(gòu)，在他們自己中間自由談?wù)�，為了政治目的組織起來(lái)，并在誠(chéng)實(shí)的選舉中投票，那么他們將積極地保衛(wèi)權(quán)利的倉(cāng)庫(kù)。因此，民主理論強(qiáng)調(diào)政治系統(tǒng)應(yīng)該通過(guò)公開的政治過(guò)程來(lái)選擇其主要決策者，且決策者應(yīng)反過(guò)來(lái)在公共政策的制訂中遵循類似的公開過(guò)程，然后經(jīng)受周期性的再選。民主理論家教導(dǎo)說(shuō)，因?yàn)檎�府�?quán)力和個(gè)人權(quán)利是可能相互沖突的，政府行為的合法性通過(guò)對(duì)人民負(fù)責(zé)的選舉代表們來(lái)解決，要比讓精英來(lái)判斷政策與其所理解的政府基本規(guī)范的一致性要更好些。選民們可以在下次大選中肯定或否定其憲法解釋。

　　憲政主義分享民主理論家所接受的許多程序與實(shí)體價(jià)值。然而，憲政主義者對(duì)人的本性更為悲觀；
他們不斷考慮到人類自私行為并濫用權(quán)力的嗜好，甚至對(duì)此津津樂道。他們害怕即使是“人民大眾”也足夠聰明，在不損害其自身權(quán)利的前提下壓迫他人。正如麥迪遜在寫給杰弗遜的信中指出：“在我們的政府中，真正的權(quán)力掌握在社團(tuán)多數(shù)人的手中，且對(duì)私人權(quán)利的侵犯主要不是來(lái)自和其選民的感覺相抵觸的政府行為，而是來(lái)自政府僅僅是多數(shù)選民的工具之行為�！保∕eyers 1973：
206）。

　　憲政主義者和民主理論家之間的基本爭(zhēng)議，集中于如何最佳地保護(hù)權(quán)利不受政府的侵犯。對(duì)于民主的支持者而言，政治參與的權(quán)利是唯一的基本權(quán)利，因?yàn)樗�能“保護(hù)所有其它權(quán)利”。憲政主義者尊重政治參與的權(quán)利，但認(rèn)為“不受干擾的權(quán)利”更為基本。他們傾向于把民主政治過(guò)程視為“至多是對(duì)立利益的調(diào)控......政治權(quán)力極快地增長(zhǎng)，并變得不平等；
通過(guò)利用國(guó)家及其法律的強(qiáng)制性機(jī)器，那么獲占上風(fēng)的人經(jīng)常能夠?yàn)槠渥陨肀ＷC特殊地位�！保≧awls 1971：
226）政治競(jìng)選的私人贊助進(jìn)一步加劇了這些問題。

　　因此，憲政主義要求“對(duì)那些行使政治權(quán)力的人施加[比自由選舉更多]的獲得調(diào)控的制約系統(tǒng)。”（Friedrich 1964：
17）一個(gè)包含權(quán)利法案和司法審查的憲法文本是最顯然——但并非唯一——的憲政制約。就像民主理論家一樣，許多憲政主義者也強(qiáng)調(diào)政治文化的重要性。正如麥迪遜在第一屆國(guó)會(huì)上引入《權(quán)利法案》（The Bill of Rights）時(shí)指出：

　　“有人可能認(rèn)為，針對(duì)社團(tuán)權(quán)力的所有紙面障礙如此微弱，以至不值得一提......然而，由于它們具有使人產(chǎn)生尊敬、建立起積極的公共意見并召喚整個(gè)社團(tuán)的注意力之傾向，它可能是控制多數(shù)人在沒有它時(shí)會(huì)傾向于行為的一種手段�！保ā秶�(guó)會(huì)年史》，Annals of Congress, 第一卷，1789年版，頁(yè)440f）

　　聯(lián)邦主義與“權(quán)力競(jìng)爭(zhēng)的分立機(jī)構(gòu)”（Jones 1990：
3）也是憲政主義者的典型武器。民主的支持者很可能會(huì)談?wù)摗叭嗣裰鳈?quán)”，憲政主義者卻傾向于把主權(quán)概念當(dāng)作危險(xiǎn)的模糊概念。他們情愿要一個(gè)權(quán)利如此分散的政治體系，其中最高立法權(quán)力如果存在的話，也只能發(fā)現(xiàn)于大眾與精英機(jī)構(gòu)之間帶有嫉妒的相互作用的迷霧中。

　　沒有任何國(guó)家完全接受了民主，也沒有任何國(guó)家完全采納了憲政。事實(shí)上，帶著對(duì)人性的不信任和對(duì)個(gè)人權(quán)利重要性的堅(jiān)持，純粹的憲政主義可能會(huì)使現(xiàn)代世界的統(tǒng)治變得不可能。同樣，未受修正的民主則可能會(huì)由于允許今天的多數(shù)人去限制少數(shù)人和明天的多數(shù)人的政治權(quán)利，并反過(guò)來(lái)限制明天的多數(shù)人（盡管他們是昨天的多數(shù)中的一部分），直到最后淪落到只有一個(gè)小集團(tuán)或獨(dú)裁者的統(tǒng)治而很快自殺。現(xiàn)代世界的最普通設(shè)置變成民主憲政，它是兩種規(guī)范的結(jié)合：人民應(yīng)當(dāng)通過(guò)自由選舉其代表而統(tǒng)治的代議制民主，和人民如果統(tǒng)治也不應(yīng)統(tǒng)治太多的憲政主義。就和絕大多數(shù)結(jié)合一樣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這一結(jié)合也不斷承受著張力，并經(jīng)常經(jīng)歷沖突甚至動(dòng)亂。

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