我們正在建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)，處在計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)、法治的轉(zhuǎn)型之中。在這個轉(zhuǎn)型中，我們必須重視市場經(jīng)濟(jì)的制度基礎(chǔ)，也就是要重視市場經(jīng)濟(jì)和法治的關(guān)系。如果離開了這個角度，就是離開了中國的實際。市場經(jīng)濟(jì)有好的市場經(jīng)濟(jì)，也有壞的市場經(jīng)濟(jì)；
法治有理想的法治，也有不完善的法治。法治模式也不可能超越市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，因而，在不同階段要努力設(shè)計不同的制度模式。

　　今天我講的這個題目，可以有兩種理解：一是如何在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)之間融會貫通；
二是在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)之間，是否可以找到互相滲透的分析方法。前一種主要是知識的架構(gòu)問題，后一種則是研究方法的互相運用問題。今天主要側(cè)重第二個方面。

　　一、從成本概念談起

　　我們生活在一個存在稀缺性的世界上。我們必須進(jìn)行選擇，學(xué)會有效配置資源。

　　成本是競爭供給背后的關(guān)鍵因素，成本在經(jīng)濟(jì)學(xué)中之所以重要，是因為某種物品生產(chǎn)與銷售的數(shù)量，取決于該物品的價格與成本。更確切地說，供給取決于增加的或“邊際”的成本。如果一個學(xué)生能在經(jīng)濟(jì)學(xué)課程中真正理解成本以及成本的所有方面，那么，這門課程就算學(xué)得像回事了。

　　我們來學(xué)習(xí)，就是在投入成本，目的也是為了將來獲取收益，這種收益可以是預(yù)期的，也可能是不可預(yù)期的。如果拿不到碩士或博士學(xué)位，將來在社會上謀職很難的話，你的預(yù)期收益就達(dá)不到目的，個人效用就得不到最大化了。

　　交易成本是與人打交道的成本。與清華、北大相比，我們社科院老師和學(xué)生之間的交往、交流并不十分方便，導(dǎo)師在離研究生院很遠(yuǎn)的地方上班、居住，師生見面的次數(shù)很少，這樣雙方進(jìn)行交流的交易成本不小。

　　另外還有一個機會成本的概念。為了獲取碩士、博士學(xué)位，我們就放棄了做其他事情的可能，存在巨大的機會成本。機會成本是由于將資源使用于某一方面而不能用于其他方面時所放棄的收益，它是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的概念之一。當(dāng)我們被迫在稀缺物品之間做出選擇時，都要付出機會成本。一項決策的機會成本是另一種可得到的最好決策的價值。

　　我們生活在一個存在稀缺性的世界上。我們的欲望總是超過了能用于滿足欲望的資源，這就是稀缺性。我們的經(jīng)濟(jì)活動就是解決欲望無限性和資源有限性之間的矛盾。我們每個人都有很好的計劃、很遠(yuǎn)大的理想，每個人都在夜以繼日地奮斗。但是，我們的時間精力是稀缺的、有限的。這就構(gòu)成了矛盾。于是，我們就必須進(jìn)行選擇，學(xué)會有效配置資源。

　　二、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

　　人類社會從古到今的發(fā)展中，關(guān)鍵因素是制度性因素而不是技術(shù)性因素。

　　我以風(fēng)險投資為例，來說明制度稀缺和創(chuàng)新問題。

　　什么是風(fēng)險投資？風(fēng)險投資主要支持創(chuàng)新的技術(shù)與產(chǎn)品，是由投資方支持技術(shù)方共同創(chuàng)業(yè)的過程。技術(shù)方所擁有的技術(shù)是知識資本，因此風(fēng)險投資也就是使權(quán)益性的金融資本與知識資本相結(jié)合的過程。

　　中國的風(fēng)險投資一直在嘗試如何走出困境、創(chuàng)新良好運行的模式。風(fēng)險投資的特點之一，是錢投入之后，通過產(chǎn)權(quán)交易、企業(yè)上市或者并購的方式撤出資本。中國現(xiàn)有的退出制度設(shè)計有問題，風(fēng)險投資退出途徑不通暢，嚴(yán)重影響了風(fēng)險投資的發(fā)展。

　　制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個根本觀點就是，人類社會從古到今的發(fā)展中，關(guān)鍵因素是制度性因素而不是技術(shù)性因素。風(fēng)險投資要發(fā)展，就必須解決制度設(shè)計中的漏洞、缺陷以及矛盾。制度建設(shè)滯后帶來的最大問題是什么？是加大交易成本。制度創(chuàng)新的目的就是為了降低交易成本�？扑故侵贫冉�(jīng)濟(jì)學(xué)的重要人物，經(jīng)濟(jì)學(xué)的“交易成本”這個概念就是他提出來的�！敖灰壮杀尽备拍畹奶岢觯�使得整個經(jīng)濟(jì)學(xué)為之一變。

　　根據(jù)科斯的觀點，如果交易成本為零，法律規(guī)定就無關(guān)緊要，任何權(quán)利配置都是有效的；
在這樣的世界里，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)制度的體制既無實質(zhì)內(nèi)容也無目的。如果交易成本不為零，就會有不同的權(quán)利界定和分配，這時候法律對權(quán)利如何界定和配置就十分重要，有效率的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則、每種權(quán)利配置方式下發(fā)生。也就是說，如果交易成本為零，怎么樣的配置都無所謂；
如果存在交易成本，怎樣配置就大有講究了。

　　如果交易成本不為零，什么樣的法律制度是最好的呢？顯然，最好的法律就是交易成本最低的法律。為什么法律制度會引起經(jīng)濟(jì)學(xué)家的關(guān)注？因為在人類社會的發(fā)展過程中，法律制度是一個關(guān)鍵性制度因素。

　　過去數(shù)十年，無論是法學(xué)界還是經(jīng)濟(jì)學(xué)界，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)都大行其道。其中像科斯、諾斯、布坎南、貝克爾這樣杰出的學(xué)者相繼獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要發(fā)展，現(xiàn)代西方法學(xué)的發(fā)展也主要是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國受關(guān)注，是因為中國目前的改革大都是制度性改革，涉及到制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論。

　　三、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本問題

　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有許多概念，對接受傳統(tǒng)法學(xué)教育的人來說是陌生的，因為它們屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。

　　我們學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，應(yīng)該把握其主要的精神。即“一個中心”，也就是科斯定理，它是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心；
兩個基本工具，也就是供求分析和成本收益分析；
三個分析角度，也就是馬克思主義經(jīng)濟(jì)方法、市場經(jīng)濟(jì)的制度基礎(chǔ)和微觀經(jīng)濟(jì)分析方法；
四個重要概念，也就是“交易成本”、“最大化”、“均衡”和“效率”。前面我對科斯定理作了解說。下面，我解釋其他幾個方面。

　�。ㄒ唬┤齻�分析角度

　　從宏觀角度分析法律，就要運用馬克思主義的經(jīng)濟(jì)方法。中國法理學(xué)的基石是馬克思主義。另外，我們還必須認(rèn)識到，馬克思恰恰是法律的經(jīng)濟(jì)分析的先驅(qū)。

　　我們正在建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)，處在計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)、法治的轉(zhuǎn)型之中。在這個轉(zhuǎn)型中，我們必須重視市場經(jīng)濟(jì)的制度基礎(chǔ)，也就是要重視市場經(jīng)濟(jì)和法治的關(guān)系。如果離開了這個角度，就是離開了中國的實際。市場經(jīng)濟(jì)有好的市場經(jīng)濟(jì)，也有壞的市場經(jīng)濟(jì)；
法治有理想的法治，也有不完善的法治。法治模式也不可能超越市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，因而，在不同階段要努力設(shè)計不同的制度模式。

　　從微觀經(jīng)濟(jì)角度分析法律，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最主要的內(nèi)容。微觀經(jīng)濟(jì)分析用效率替代公平、正義。效率本來就是倫理價值的一個方面。我們在法律上追求“公平”，效率從某種意義上來講也是一種公平。效率和公平之間到底是什么關(guān)系？從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，它們之間是做蛋糕和分蛋糕的關(guān)系。效率追求的是把蛋糕做得越大越好；
公平就像分蛋糕，追求的是如何分才公平。但是兩者可能會有沖突。在大多數(shù)情況下，法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家考慮問題都是殊途同歸的。也就是說，法學(xué)家認(rèn)為是公平的，在經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里則往往是有效率的；
公平和效率不會發(fā)生重大沖突。如有沖突，我個人認(rèn)為，公平第一位，效率第二位。

　�。ǘ�）兩個基本工具

　　供給需求和成本收益這兩個工具，是如何在法律的經(jīng)濟(jì)分析中運用的呢？

　　首先，我們進(jìn)行法律的經(jīng)濟(jì)分析或者政治的經(jīng)濟(jì)分析，都有一個基本前提，那就是把它們假設(shè)為一個市場。公共選擇理論創(chuàng)始人布坎南就是這樣來設(shè)計他的公共選擇理論的。與經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣，公共選擇理論是從方法論個人主義和功利主義開始其分析的。所謂方法論個人主義，就是社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究、考察的基礎(chǔ)之上，分析研究對象的基本單元是有理性的個人，并由此假定集體行為是其中個人選擇的結(jié)果。

　　法律的經(jīng)濟(jì)分析，前提是把法律假設(shè)為一個市場。在法律市場里，也存在供給和需求、成本和收益的關(guān)系。怎么理解法律是一個市場？比如，立法是因為社會需求一些法律；
而社會之所以有這個需求，是因為可能會產(chǎn)生潛在的制度利潤。就是說，假如我們用新的法律來替代舊的法律，就可能產(chǎn)生潛在的利潤，這是立法的基本動機和前提。立法機關(guān)供給法律的收入跟顯性市場里的投資收益是不同的，國家立法帶來的收入不是直接的現(xiàn)金收入，而是間接的多方面的收入，諸如稅收、社會的安定等等。

　　在司法里面也存在市場，老百姓需要檢察院、法院提供服務(wù)，以便其權(quán)利得到保護(hù)。立法、司法市場都存在著成本和收益關(guān)系。比如，立法需要收集資料、進(jìn)行調(diào)研、召開研討會等等，這些工作當(dāng)然要花費很多錢。一個法案出臺，需要花費很多時間，這里的成本很高。如果這個法案跟現(xiàn)實脫節(jié)，那么收益可能不大。如果這個法案得到執(zhí)行和遵守，符合現(xiàn)實的需要，收益就比較可觀。打官司，有時成本是很高的，收益有時可能等于零，甚至是負(fù)收益。即使打贏了官司，也有可能得到的是諸如債權(quán)憑證之類的“白條”，其收益還是零或負(fù)收益，因為沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行或者有財產(chǎn)無法無力執(zhí)行。如果出現(xiàn)司法腐敗造成的尋租成本，那么付出的成本就會更高。司法的收益是什么呢？老百姓守法、社會秩序變好就是收益。

　�。ㄈ�）四個基本概念

　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有許多概念，對接受傳統(tǒng)法學(xué)教育的人來說是陌生的，因為它們屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。交易成本、效率、均衡、最大化這幾個概念最基本。關(guān)于交易成本，我們已經(jīng)有了基本的把握。現(xiàn)在對效率、均衡、最大化再做一點解釋。

　　效率該如何定義呢？效率或最優(yōu)指的是這樣一種狀態(tài)，任何偏離該狀態(tài)的方案都不可能使一部分人受益而使其他人不受損，這就是帕累托準(zhǔn)則。帕累托效率是很理想化的，實踐中更可行的是“卡爾多－�？扑埂笔降男�率觀，指的是受益者的得益必須大于受害者的損失，并不需要受益者實際賠償受害者；
只要受益者有這個能力并虛擬地補償受害者損失之后，還有一定的獲益，就是增加了社會財富的總量，社會資源的配置也是有效率的。

　　均衡，在物理學(xué)中指相反的兩種力量達(dá)到一種平衡的狀態(tài)。在法律里，正是由于不均衡，才產(chǎn)生了立法的需求，即通過立法來努力達(dá)到均衡。法律就是從不均衡到均衡再到不均衡的發(fā)展過程。

　　“納什均衡”是一種非合作博弈均衡，在現(xiàn)實中，非合作要比合作普遍。所謂“納什均衡”，指的是所有參與人最優(yōu)選擇的一種組合，在這種組合下，給定其他人的選擇，沒有任何人有積極性做出新的選擇�！凹{什均衡”是博弈論中當(dāng)事人的一組策略，其他參與人的策略既定時，沒有任何一個參與人還能改善他或她的支付。

　　例如，任何一個國家在國際貿(mào)易中都面臨著貿(mào)易自由與貿(mào)易保護(hù)的兩難選擇。貿(mào)易自由與壁壘問題，是一個“納什均衡”問題，這個均衡是貿(mào)易雙方采取不合作博弈的策略，結(jié)果使雙方因貿(mào)易戰(zhàn)受到損害。X國試圖對Y國進(jìn)行進(jìn)口貿(mào)易限制，比如提高關(guān)稅，Y國必然會反擊，也提高關(guān)稅，結(jié)果誰也沒有得到好處，反之，如果X和Y能達(dá)成合作性博弈均衡，即從互惠互利的原則出發(fā)，雙方都減少關(guān)稅限制，結(jié)果大家都從貿(mào)易自由中獲得了最大利益，而且全球貿(mào)易的總收入也增加了。

　　最大化這個前提假設(shè)是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的前提假設(shè)。無論從判斷自由交換和完全競爭的條件看，還是從計算交易的成本看，科斯定理暗含的前提都是要有追求自利的“經(jīng)濟(jì)人”。效用最大化、市場均衡和偏好穩(wěn)定三位一體，構(gòu)成了貝克爾的經(jīng)濟(jì)分析。經(jīng)濟(jì)人追求最大效用。效用的來源可以是市場上的商品或勞務(wù)，也可以是聲望、尊嚴(yán)等其他一些非貨幣因素。效用最大化動機的基礎(chǔ)是物競天擇的自然法則。效用最大化的實現(xiàn)過程是人的基本偏好的滿足。

　　最大化假設(shè)存在著缺陷。首先，最大化假設(shè)個人理性最大化行為必然導(dǎo)致社會最優(yōu)結(jié)果。然而，經(jīng)濟(jì)運行的現(xiàn)實一再表明，個人或集體的最大化行為往往是其他人或集團(tuán)的“福利”陷阱。其次，最大化假設(shè)在信息完全的假設(shè)下進(jìn)行理性選擇。但信息不完全是現(xiàn)實世界的常態(tài)，最大化假設(shè)對于信息不完全狀態(tài)的經(jīng)濟(jì)運行難以提供深入解釋。尤其是在非市場制度中，信息問題更為突出。再次，最大化假設(shè)將理性選擇的市場環(huán)境界定為完全競爭市場。但市場結(jié)構(gòu)是復(fù)雜多樣的，幾乎不存在完全競爭的市場。更多的情況是市場參與者之間都存在著一定的壟斷力量，對策行為是市場參與者的常規(guī)行為。非市場制度的運行更不是完全競爭的，制度本身往往明確界定了市場的參與者及其相互地位。法律關(guān)系是這種關(guān)系的典型。在法律關(guān)系中，當(dāng)事人都必須是明確的，他們之間的權(quán)利和義務(wù)也是明確的，每一方的行為都將影響他方行為，也受到他方行為的影響，退出和進(jìn)入都有明確的法律成本。很顯然，在法律關(guān)系和以法律關(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的法律制度中，互相壟斷是常態(tài)，這與充分競爭假設(shè)難以一致。

　　四、經(jīng)濟(jì)分析的一些具體運用

　　法律的經(jīng)濟(jì)分析，前提是把法律假設(shè)為一個市場。在法律市場里，也存在供給和需求、成本和收益的關(guān)系。

　�。ㄒ唬┝⒎ǖ慕�(jīng)濟(jì)分析。(點擊此處閱讀下一頁)

　　立法是要尋找一種利益的，離開利益的立法是不存在的。企業(yè)家群體發(fā)展起來之后就一定要尋找相應(yīng)的立法支持，以保護(hù)和發(fā)展其利益。比如風(fēng)險投資家，他們就在不斷尋求立法支持。現(xiàn)已頒布和實施的法律法規(guī)能否有效地調(diào)整社會關(guān)系和維護(hù)社會秩序，能否使社會處于和諧、安全、公正與穩(wěn)定的狀態(tài)，是衡量立法效率的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，要實現(xiàn)立法效率，就要求立法機關(guān)通過科學(xué)的立法預(yù)測，廣泛收集各種立法信息，通過科學(xué)的立法信息處理工作，使立法工作建立在科學(xué)高效的基礎(chǔ)上，保證立法適應(yīng)社會發(fā)展的需要，為社會發(fā)展提供及時有效的立法供給。

　�。ǘ�）產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析。財產(chǎn)既是一個經(jīng)濟(jì)問題，也是一個法律問題。馬克思主義理論對財產(chǎn)的考察主要側(cè)重于所有制的內(nèi)容，而其他的西方學(xué)者則比較多地關(guān)注財產(chǎn)的法律問題。我們可以將對某一物的財產(chǎn)權(quán)看作是一組獨立而性質(zhì)不同的權(quán)利，從而在純粹概念意義上來保護(hù)排他性。這是一種法學(xué)立場。但就經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點而言，名義上的財產(chǎn)所有者很少對其財產(chǎn)有排他權(quán)。財產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是資源，是生產(chǎn)投入的要素；
而從法律的觀點看，財產(chǎn)是一組權(quán)力（我們把它稱為產(chǎn)權(quán)）。這些權(quán)力描述一個人對其所擁有的資源可以做什么，不可以做什么，即他可能占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓或阻止他人侵犯其財產(chǎn)的范圍。簡言之，財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)利。這樣，財產(chǎn)權(quán)利的擁有、行使就需要相應(yīng)的法律即財產(chǎn)法來保護(hù)。有關(guān)財產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)分析形成“財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)”或稱“財產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)”、“產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)”。

　�。ㄈ�）婚姻法的經(jīng)濟(jì)分析。家庭制度的核心是婚姻，婚姻關(guān)系在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系。社會存在一個婚姻市場。市場是理性的，例如，名聲顯赫的男人總想找一位名聲顯赫的女人。如果某個人對婚姻的預(yù)期效用超過恪守獨身或繼續(xù)尋找更合適的配偶所帶來的效用，那么他就會決定結(jié)婚；
同樣道理，當(dāng)重歸獨身或另行婚配的預(yù)期效用大于離異的效用損失——包括產(chǎn)生骨肉分離、家庭財產(chǎn)的分割、法律費用的支出及其他損失時，已婚者將終止他（或她的婚姻）。在某種婚姻組合中，如果還沒有結(jié)婚的人不能通過婚姻使各人的狀況有所改善，那么，這種婚姻組合就是所謂的“均衡組合”。

　�。ㄋ模┓缸锱c刑罰的經(jīng)濟(jì)分析。行為人之所以犯罪，原因在于行為人是理性的精于計算的價值最大化者，在他權(quán)衡犯罪所得大于因犯罪而可能遭受諸如刑罰懲罰的損失時，追求利益的動機刺激他實施犯罪。對于行為者來說，犯罪的預(yù)期收益超過了預(yù)期成本。收益是指罪犯從其犯罪行為中所獲得的各種有形的或無形的滿足；
成本包括行為人因犯罪行為而開支的各種費用、犯罪分子的時間機會成本和遭受預(yù)期的刑罰懲罰成本。預(yù)期的刑罰成本是經(jīng)濟(jì)分析的核心。

　　從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，刑罰的作用在于對犯罪行為施加額外的成本，因為一般的損害賠償不足以有效地限制和制止這種行為。雖然很難決定某種犯罪的預(yù)期成本，但是刑罰可以對潛在的罪犯起到威懾作用。刑罰理論之一是威懾犯罪理論，即國家理性地估計對犯罪懲罰的代價，以罰金、徒刑等形式設(shè)置預(yù)期的刑罰成本來懲罰實施犯罪的人，而實施犯罪的人也確實被處罰金或被投入監(jiān)獄，以證明和維護(hù)刑罰威懾的可信性。刑罰的另一個理論是預(yù)防犯罪理論。高犯罪率所反映的不是這些犯罪行為存在具有社會的需要性，而是說明了企圖設(shè)置足夠嚴(yán)厲的刑罰的預(yù)期獲得百分之百的威懾效果的難度。因為，在刑罰過于嚴(yán)厲的情況下，這些刑事制裁并不是分配犯罪人犯罪行為的真正代價。

　　盡管法律中主要蘊含著道德因素，而不是經(jīng)濟(jì)思想，但是，刑法具有深刻的經(jīng)濟(jì)邏輯。犯罪行為是巨大社會成本的一種根源�，F(xiàn)代刑法是深受邊沁經(jīng)濟(jì)分析思想影響的產(chǎn)物。盡管法官和立法者不經(jīng)常使用經(jīng)濟(jì)方面的語詞，但是，經(jīng)濟(jì)分析卻有助于他們解釋包括刑法在內(nèi)的法律的基本結(jié)構(gòu)。

　　錢弘道，1964年10月生于杭州富陽。1982年考入吉林大學(xué)法律系，畢業(yè)后在浙江省人民檢察院工作。北京大學(xué)法學(xué)博士，日本早稻田大學(xué)訪問學(xué)者�，F(xiàn)任中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，比較法研究室副主任，兼任中國比較法學(xué)研究會副會長、中國風(fēng)險投資研究院（香港）副院長、中國風(fēng)險投資有限公司監(jiān)事長。主要專著有：《為盧梭聲辯》、《金融革命》、《現(xiàn)代金融核心》、《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》、《中國法學(xué)何處去》、《跨越法律和經(jīng)濟(jì)》、《英美法講座》等。（文匯報）

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