上訪救濟(jì)作為獨(dú)特的公力救濟(jì)形式在相當(dāng)長的歷史時(shí)期發(fā)揮了重要的功能。二十世紀(jì)九十年代以來，上訪救濟(jì)的功能發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化，從“上訪”走向“下訪”、從“千方百計(jì)上京城”到“依法就地解決問題”預(yù)示著上訪救濟(jì)在國家治理結(jié)構(gòu)中功能的轉(zhuǎn)化。在上訪救濟(jì)存廢論的背后，政府作為“全職全能”的角色正在發(fā)生變化，不過，淡化軟性上訪權(quán)，分置硬性上訪權(quán)，仍需要在制度上處理好“審判審判者”的問題，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)審批案件的批評(píng)和對(duì)司法救濟(jì)的謹(jǐn)慎張揚(yáng)仍然是必要的。

　　一、哭訴的權(quán)利

　　上訪的話語和語境，無論在傳統(tǒng)社會(huì)，抑或當(dāng)代中國，都包涵著特定關(guān)于救濟(jì)的內(nèi)涵和信息。幾千年來，上訪承載著普通民眾對(duì)國家權(quán)力的企盼，是中國人傳統(tǒng)的權(quán)利救濟(jì)方式，也是中國人實(shí)現(xiàn)正義的原始路徑。如果說中國人有什么天賦權(quán)利的話，那么上訪則是那種至少在程序意義上不可也不能剝奪的權(quán)利，從傳統(tǒng)社會(huì)的“京控”到當(dāng)代社會(huì)的“信訪”，無不貫徹了這一主題。

　　京控制度在我國源遠(yuǎn)流長，漢朝早期就已實(shí)施疑難案件上呈御前審判制度，至少從隋朝開始，京控人可以進(jìn)京告御狀。清代沿襲古制，原則上準(zhǔn)許百姓上訪京城告御狀。清初叩閽的地方通常在通政司、登聞院兩處，分別稱為告“通狀”和“鼓狀”，后登聞鼓并入通政司。但除刑部外，有權(quán)接受叩閽的部門還有都察院、五城察院、順天府、步兵統(tǒng)領(lǐng)衙門，旗人還可以到八旗都統(tǒng)、佐領(lǐng)處控告。[1]在中國傳統(tǒng)法律文化背景下，京控的話語和實(shí)踐，包含著特定意義上的關(guān)于權(quán)利救濟(jì)的制度信息�！熬┛丶仁菃⑹镜墓ぞ哂质茄a(bǔ)救的工具，這種雙重性質(zhì)，解釋了何以在一個(gè)奉行認(rèn)為訴訟有損和諧的儒家思想的社會(huì)要有一個(gè)延續(xù)訴訟存在的機(jī)制。”[2]就京控的啟示功能而言，京控顯示出它作為國家治理功能的特征。這是一種獨(dú)特的國家治理方式，是一種可以稱為“案例治國”的技術(shù)，通過對(duì)少量但包含了異常豐富信息的案件的裁決，京控發(fā)揮著統(tǒng)治者尤其是最高統(tǒng)治者體察民情、了解民意、監(jiān)督官吏、抑制冤情的重要職能。然而，從京控人的角度看，京控的補(bǔ)救功能更為重要，實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義的需求鼓勵(lì)和激勵(lì)著京控人千辛萬苦地從事京控活動(dòng)，從這個(gè)意義上講，京控是中國人傳統(tǒng)實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的特殊方式。

　　在現(xiàn)代社會(huì)中，權(quán)利是關(guān)于正當(dāng)事務(wù)的指設(shè)性概念，一旦權(quán)利受到侵害，權(quán)利所指設(shè)的正當(dāng)事務(wù)就會(huì)遭到扭曲。不過，權(quán)利也是一個(gè)實(shí)踐性概念，是康德所說的人與人外在的實(shí)踐的關(guān)系[3]，權(quán)利遭到侵害同時(shí)意味著權(quán)利所確立的關(guān)系遭到破壞。因此，還原正當(dāng)?shù)氖聞?wù)，恢復(fù)和諧的關(guān)系，就成為救濟(jì)的基本價(jià)值和目標(biāo)。從歷史實(shí)踐看，救濟(jì)的方式分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和自力救濟(jì)三種。[4]私力救濟(jì)是一方當(dāng)事人按照自己的意志、能力解決爭議的方式，不論爭議具有怎樣的性質(zhì)，對(duì)案件是非曲直的判斷均建立在一方當(dāng)事人意志或能力可以支配的范圍內(nèi)，也就是說，當(dāng)事人一方當(dāng)然是當(dāng)事人，但已是處理自己案件的裁判者。只靠當(dāng)事人一方就能解決爭議或令爭議擱置鮮明地體現(xiàn)了私力救濟(jì)的特征，這與公力救濟(jì)形成強(qiáng)烈地反差。在公力救濟(jì)的結(jié)構(gòu)當(dāng)中，在當(dāng)事人之上明顯地存在一個(gè)“他者”，這個(gè)“他者”運(yùn)用自己的權(quán)力和智慧以“中間人”的身份解決爭議。但是，重要的不是有一個(gè)“他者”，而是“他者”依據(jù)了自己的規(guī)則。如果“他者”在裁決案件時(shí)受到一方當(dāng)事人的支配或與本案有直接或間接的利害關(guān)系或僅根據(jù)一方當(dāng)事人的意見作出裁決，從效果上看，這類案件仍屬于私力救濟(jì)。公共裁判機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)以及它所依據(jù)的公共規(guī)則克服了私力救濟(jì)的固有弊端，使救濟(jì)規(guī)則的性質(zhì)從當(dāng)事人一方的意志轉(zhuǎn)變?yōu)楣�共意志。自力救�?jì)建立在當(dāng)事人之間合意的基礎(chǔ)上，在這種情況下，處理案件的規(guī)則出自于當(dāng)事人自愿交易和相互妥協(xié)，不論是當(dāng)事人一方意志的強(qiáng)制（如私力救濟(jì)），還是來自于公共意志的強(qiáng)制（如公力救濟(jì)）在這里均不存在。

　　京控在運(yùn)行方式上排除了京控人使用私力救濟(jì)和自力救濟(jì)的方式，而轉(zhuǎn)向?qū)で蟆八�者”的路徑，只不過，京控所尋求的“他者”通常是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，在某種程度上，它是以皇帝或皇帝的影響為中心而實(shí)施的救濟(jì)方式，“無論何種情形，京控的目的是一致的，即爭取皇帝對(duì)本案的關(guān)注�！盵5]“千方百計(jì)上京城”正是京控人訴諸最高權(quán)利機(jī)關(guān)的社會(huì)寫照。不過，京控雖然是公力救濟(jì)的重要形式，卻不是唯一的甚至也不是主要的形式，在傳統(tǒng)社會(huì)，司法救濟(jì)并非是可有可無的，京控在很大程度上是“舍法求法”的結(jié)果�！霸谏岱ㄇ蠓ǖ那樾蜗�，當(dāng)事人要求的，不是非法的結(jié)果，而是合法的結(jié)果；
當(dāng)事人舍棄的，不是法律的原則，而是法律的形式。”[6]在司法救濟(jì)之外或司法救濟(jì)終結(jié)后尋求公力救濟(jì)，往往形成典型的京控救濟(jì)。需要注意的是，不論司法救濟(jì)是否具備法治品質(zhì)或德性，決不能簡單地認(rèn)為司法救濟(jì)程序中的上訴制度就與京控具有相似性，如果是這樣，上訪就是司法救濟(jì)的一部分了。真正意義上的京控通常是司法救濟(jì)的繼續(xù)，在窮盡了司法救濟(jì)的全部程序之后，或者當(dāng)事人認(rèn)為司法救濟(jì)不能發(fā)揮正常功能的情況下，京控救濟(jì)才得以啟動(dòng)。因此，在公力救濟(jì)領(lǐng)域，不是司法救濟(jì)，而是京控救濟(jì)充當(dāng)了解紛的最后的手段。[7]不過，訴諸于最高權(quán)力機(jī)關(guān)所獲得真正救濟(jì)在數(shù)量上少之又少，以致京控的權(quán)利似乎只剩下向“上面”哭訴的權(quán)利。

　　沒有證據(jù)表面，建國以來實(shí)施的上訪是京控制度的延續(xù)，然而，訴諸于最高權(quán)利機(jī)關(guān)、舍法求法以及作為最后的解紛手段的京控特征，使上訪救濟(jì)與傳統(tǒng)社會(huì)的“京控”有著高度的一致性。只不過，在上訪救濟(jì)中，訴諸于最高權(quán)力機(jī)關(guān)被轉(zhuǎn)化為上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)審批案件以及審判審判者的具體形式。

　　二、“情況反映”與領(lǐng)導(dǎo)審批案件

　　在處理上訪事務(wù)的過程中，國家機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人或部門負(fù)責(zé)人負(fù)有“批閱”重要來信、“接待”重要來訪的義務(wù)。[8]各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批閱上訪信件、接待上訪人員不僅體現(xiàn)了權(quán)力、權(quán)威，也是職責(zé)和義務(wù)所在。如各種形式的“領(lǐng)導(dǎo)接待日”已成為各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的日常工作。

　　同樣是案件，上訪救濟(jì)和司法救濟(jì)對(duì)案件的處理及其運(yùn)行模式迥然不同。在司法救濟(jì)中，所有的訴訟參與人通過程式化的司法文書（如起訴書、答辯狀、代理詞、公訴書、裁判文書等）提出主張、闡釋理由，以此使所有當(dāng)事人置于公開的場域，形成了透明似的語境當(dāng)中。一切都應(yīng)當(dāng)面對(duì)面、尤其應(yīng)當(dāng)面對(duì)共同的裁決者，所有單方面的言說或私下的交談不是被宣布無效就是有腐敗之嫌。

　　領(lǐng)導(dǎo)審批案件的方式卻主要通過“情況反映”的形式進(jìn)行，這是一種特殊的國家權(quán)力運(yùn)作模式，為各級(jí)國家機(jī)關(guān)介入司法、參與審查案件提供了條件。原則上，任何人可以向領(lǐng)導(dǎo)呈遞情況匯報(bào)，而在實(shí)踐中，它往往表現(xiàn)為一方當(dāng)事人單方面對(duì)案件的闡述。它把審判過程中的事實(shí)或沒有被法院掌握的事實(shí)轉(zhuǎn)化為“情況”，并且配置于可能有的各種宏觀敘述，如意識(shí)形態(tài)、政策傾向、天理人情、自身的慘痛等，為此賦予普通人與官員同樣的向上級(jí)反映情況的權(quán)力，與此同時(shí)在上下級(jí)之外開辟了另一個(gè)上級(jí)獲取信息的合法途經(jīng)，便于上級(jí)了解和把握民情社意。真正的問題是在匯報(bào)形式上和處理匯報(bào)內(nèi)容的非公開性，換言之，情況匯報(bào)的呈遞和批閱制度脫離了法域，失去公力救濟(jì)的必要品質(zhì)，而且在非公開的制度流程中，對(duì)權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督實(shí)際上變得愈加困難。饒有興趣的是，領(lǐng)導(dǎo)批閱案件是在上訪制度的背景下履行其職責(zé)的方式，但它所產(chǎn)生的后果卻是私力救濟(jì)對(duì)公力救濟(jì)的侵蝕和否定。法治社會(huì)以其程序正義而有別于傳統(tǒng)社會(huì)。程序正義所追求的是可以達(dá)到公平審理案件的規(guī)則、程式以及相關(guān)的機(jī)制，確保裁決者自身能夠在審理案件中做到“不偏不倚”，為此，形成了保障程序正義的兩條原理：一是“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（numo judexin porte sua）”；
二是“任何一方的訴詞都要被聽�。╫udi alteram partem ）”。如果說私力救濟(jì)在本質(zhì)上是指一種脫離法域，不能體現(xiàn)程序正義的權(quán)利救濟(jì)方式，那么在表現(xiàn)形式上，私力救濟(jì)或者單方面聽取一方當(dāng)事人的陳述，缺乏必要的取證、聽證或質(zhì)證程序，或是涉及到相關(guān)的利害關(guān)系，以致陷入?yún)⑴c審理自己或與自己有關(guān)案件的景況之中，因而總是處于與公力救濟(jì)對(duì)立的立場上。

　　上訪救濟(jì)的這種實(shí)際效能在實(shí)踐中有被其他社會(huì)組織或個(gè)人仿效、復(fù)制或參照的傾向，如以翻案為指向的人民代表對(duì)個(gè)案的質(zhì)詢或提案以及權(quán)力機(jī)關(guān)的個(gè)案監(jiān)督制、喧賓奪主的新聞媒體對(duì)案件的“呼與鳴”、一本正經(jīng)的卻有趨利動(dòng)機(jī)的法律專家的專家意見等。如果作合理性的考慮，即使上述機(jī)關(guān)或個(gè)人與案件沒有直接或間接的利害關(guān)系，就其獲取案件材料的來源和方式上，也擺脫不了私力救濟(jì)的效果。在脫離了司法場域的情形下，案件本身就有失真的危險(xiǎn)。雖然人大代表、輿論報(bào)道、專家意見對(duì)案件也發(fā)揮著監(jiān)督、指導(dǎo)作用，但不意味著對(duì)案件的判斷總是可以發(fā)出正確的意見。因?yàn)榧热环ㄔ涸诔绦蛘�義的原則立場上都有可能做出錯(cuò)誤的裁判，那么沒有或不能遵循程序正義的其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人怎樣維護(hù)自己的正確性呢？因此，在審判職責(zé)劃分已經(jīng)明確的社會(huì)中，如果不能確保所有的案件沿著正確的軌道行駛，那么，與其其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人錯(cuò)，不如法院錯(cuò)，這是體現(xiàn)司法權(quán)威的邏輯結(jié)果。

　　當(dāng)社會(huì)改革過程中新舊矛盾在司法場域進(jìn)行較量時(shí)，司法權(quán)的運(yùn)作就像牽一動(dòng)百的中樞神經(jīng)，司法被賦予太多的它自身不能承受的使命。[9]監(jiān)督也因此被賦予更多的含義和新意。據(jù)說，審判之后的各種力量，如果排除腐敗的動(dòng)機(jī)和行為，是使監(jiān)督審判權(quán)沿著正確軌道前進(jìn)的保障。在制度上我們很難說得清楚監(jiān)督和干預(yù)司法審判之間的區(qū)別，因?yàn)楦鞣N各樣監(jiān)督形式總能找到了極佳的視角、最正當(dāng)?shù)暮甏罄碛梢约盁o可挑剔的表達(dá)，在它們精致的組合與排列中強(qiáng)烈的顯示著改變或維持司法審判結(jié)果的迫切要求。社會(huì)心理在復(fù)雜的歷史現(xiàn)象面前出現(xiàn)了似乎難以調(diào)和的矛盾：既欲依賴于司法，又對(duì)它難以放心。雖然這樣的心理困惑并不導(dǎo)致司法權(quán)力不應(yīng)受到制約的結(jié)論，但是對(duì)司法權(quán)的有效監(jiān)督的確不是人多勢眾的總動(dòng)員，也不是可以隨意批閱的文件報(bào)告，在關(guān)乎正義、公平的問題上，審判遠(yuǎn)不是一架“自動(dòng)售貨機(jī)”：投進(jìn)去的是事實(shí)和法律條文，出來的是判決書，即使經(jīng)過了專業(yè)化訓(xùn)練，如果法官缺乏必要的正義感和社會(huì)良知，再多再好的監(jiān)督也徒具形式。[10]

　　三、司法上訪：審判審判者的邏輯

　　上訪機(jī)構(gòu)的處理部門缺乏權(quán)威性、沒有裁決上訪事務(wù)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的應(yīng)有權(quán)能，這一切都成為人們質(zhì)疑上訪救濟(jì)效果的重要原因。事實(shí)上，如果從上訪的數(shù)量和處理的結(jié)果上看，上訪機(jī)構(gòu)在很大程度上只是充任了機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人與上訪人之間上傳下達(dá)的載體。然而，上訪專門機(jī)構(gòu)卻實(shí)實(shí)在在地分享著國家權(quán)力。對(duì)上訪人而言，如何通過上訪專門機(jī)構(gòu)以接近權(quán)力，是一項(xiàng)需要體味和學(xué)習(xí)的上訪技術(shù)。其中，如何接近領(lǐng)導(dǎo)或引起領(lǐng)導(dǎo)的注意，成為上訪的核心技術(shù)。梅特蘭在批評(píng)英國19世紀(jì)訴訟程序的現(xiàn)代化改革的不徹底性時(shí)無不嘲諷地指出：“我們已經(jīng)埋葬了訴訟形式，但它們?nèi)詮膲災(zāi)估锝y(tǒng)治我們”。借用這一比喻，在上訪制度領(lǐng)域，雖然早在二十世紀(jì)初的變法維新的運(yùn)動(dòng)中，特別是1949年新中國確立了人民共和國后，在制度上我們已埋葬了傳統(tǒng)社會(huì)的司法行政合一統(tǒng)治策略，但它仍舊在統(tǒng)治著我們。問題主要不在于，機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批閱是否建立在事實(shí)基礎(chǔ)上，因?yàn)閷?duì)上訪事實(shí)的調(diào)查可以采取多種形式，如聽取下級(jí)單位負(fù)責(zé)人的匯報(bào)、組成工作組或委任專人調(diào)查或舉行案件討論會(huì)，它所顯示的問題是“對(duì)于定案的意見，應(yīng)當(dāng)按照組織系統(tǒng)，報(bào)請(qǐng)主管部門或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部批準(zhǔn)。調(diào)查人不得擅自主張，自行定案”[11]，這也是“誰主管、誰負(fù)責(zé)”等上訪事務(wù)的處理原則。這種在組織系統(tǒng)內(nèi)通過機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的推動(dòng)形成的對(duì)上訪案件的辦案機(jī)制，不僅催生和再生產(chǎn)了司法體制外的裁決者階層，也使裁決者自身在裁決的過程中最終陷入困境。一方面，上訪人所訴求的對(duì)象與被上訪人處于同質(zhì)的利益系統(tǒng)內(nèi)，在重大、疑難的上訪案件中，裁決者自身就是潛在的利益關(guān)系的一方當(dāng)事人。在如何平衡上訪人與被上訪人的利益關(guān)系上，裁決者顯然處于兩難境界。另一方面，即使裁決者最終做出了它認(rèn)為公平的裁決結(jié)果，也因上訪案件的無終止性，使裁決者成為新一輪上訪案件的被上訪人。在錯(cuò)綜復(fù)雜、數(shù)量龐大的上訪案件中，上訪機(jī)關(guān)可能既是一批上訪案件的裁決者，又是另一批上訪案件的被上訪人。上訪機(jī)關(guān)可能最終缺乏中立性（通常是迫不得己放棄其中立性）而喪失權(quán)威性。大部分的情形是，上訪機(jī)關(guān)雖然力圖保持其中立性，卻往往處于“被告人”的地位不得不為自己的行為出面辯護(hù)。這樣一來，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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