王澤鑒：大家下午好！我非常榮幸能夠參加今天的研討會，我很高興在這里講人格權(quán)的問題，題目就是“變動中的人格權(quán)法”副題是比較法上的觀察及中國民法立法的動向和基本問題。我到這邊之后才知道我講這個題目很大膽，中國人民大學在人格權(quán)法及侵權(quán)行為法的研究是非常有重大的成就，遠超過我個人所理解的程度，所以我今天來是抱著學習的心情。

　　民法典的制訂現(xiàn)在進行到人格權(quán)跟侵權(quán)行為，今天我講的題目從比較法的觀點來看侵權(quán)的基本問題。我大概講30-40分鐘左右，我有很多問題要跟大家討論，我講的時候比較大體的講。第一個講的題目是憲法上人格權(quán)及民法上司法上人格權(quán)，現(xiàn)在整個人格權(quán)法上從比較法來看，人格權(quán)不僅是民法上、司法上一個民事權(quán)利，現(xiàn)在也成為一個憲法上的基本的權(quán)利，大部分國家和地區(qū)都在沿著這個方向發(fā)展，或已經(jīng)被肯定，像德國、日本，有私憲制度國家都是這樣。

　　將人格權(quán)作為基本權(quán)利的時候，只是表示說他的憲法規(guī)定，不是這樣的。而是人格權(quán)當做基本權(quán)利的時候，就賦予他兩種功能，就是基本權(quán)的雙重功能，一個是防御功能，就是抵抗國家公權(quán)利侵害，另外是保護的功能。在防御功能方面如果立法有違反人格權(quán)的，他就可以宣告無效，不管是法院的判例或者行政命令。

　　第一個防范和保護的功能，是國家負有保護基本權(quán)利，也就是國家具有保護權(quán)定義，無論在立法、司法、行政上都可以。今天要說這種把人格權(quán)當做一種憲法權(quán)利的時候，對司法上人格權(quán)到底有什么影響呢？我想第一個影響是如果把人格權(quán)當做基本權(quán)利而具有保護功能，國家有立法保護人格權(quán)的義務，有繼續(xù)觀察立法和繼續(xù)修整的義務。

　　第二，如果把人格權(quán)定位是一種基本權(quán)利，基本權(quán)利就會發(fā)揮對民法的規(guī)范效力，到底是直接效力，還是間接效力有爭論。憲法上的基本權(quán)利，人格權(quán)在民法上面能夠?qū)嵺`。

　　第三，創(chuàng)設(shè)了一種符合基本權(quán)利，也就是符合人格權(quán)的解釋。解釋人格權(quán)的時候要符合憲法保障人格權(quán)的意志。這里面就是表見自由和人格權(quán)，這里面牽扯到一個重要的問題，表見自由和人格權(quán)都是尊重人的尊嚴兩個權(quán)利。這兩個權(quán)利到底是什么關(guān)系？發(fā)現(xiàn)在美國的時候比較偏重于表見自由的優(yōu)先性。在德國認為說，表現(xiàn)表見和人格權(quán)沒有哪個優(yōu)先，應該用利益衡量的有沖突的時候如何解決，最近在臺灣也有討論。

　　目前在發(fā)展中引起很多爭論，我個人比較傾向于說用利益衡量的原則是否可以合適處理這個問題。在中國大陸本身如何規(guī)定，我看過王院長立法的草案，他們都提到，我想這是一個重大的問題，我個人有一點意見。

　　剛才提到憲法上人格權(quán)跟司法上人格權(quán)，讓人格權(quán)作為憲法的權(quán)利是非常重要的，所以王利明院長在草案里面有若干的條文提到憲法，所以我想說在中國大陸憲法和司法的關(guān)系有爭議，如果在人格權(quán)上發(fā)面，不管規(guī)定在什么地方，有條文適當?shù)谋硎具@個關(guān)系。比如說人格權(quán)是受憲法保護的權(quán)利，或者說對人格權(quán)保護條文的解釋適用應該符合憲法保護人格權(quán)的意志，我覺得不管怎么規(guī)定，文字有待斟酌，如果在一個條文適當表現(xiàn)說人格權(quán)跟人尊嚴、自由、人格發(fā)展有關(guān)系，讓民法跟民事權(quán)利跟憲法上基本權(quán)利可以結(jié)合，對整個人格權(quán)的發(fā)展和跟憲法的結(jié)合會發(fā)揮比較重要的作用。

　　人格權(quán)法的體系的問題。目前在大陸討論很多，我們知道法律的體系有所為內(nèi)在體系和外在體系，內(nèi)在體系就是本身的價值判斷，衡量的問題。外在體系就是結(jié)構(gòu)，根據(jù)人格權(quán)這部分到底在內(nèi)在體系、外在體系上應該怎么規(guī)范呢？可能比較法上有兩個方式：一個是在歐陸法的時候，基本原則規(guī)定在民法總則。我想臺灣的民法如此，瑞士規(guī)定的民法也是如此，日本大概也是如此，根據(jù)他的法律效果是規(guī)定在侵權(quán)行為分兩部分。英美關(guān)于這部分因為體系不一樣，但是人格權(quán)的保護都是在侵權(quán)行為規(guī)定�，F(xiàn)在中國大陸面臨著一個重大的立法政策上的爭論，就是說我們?nèi)烁駲?quán)法應該如何規(guī)定，這個問題我們有很深入的研究，一個旁觀者也不好太表示意見，因為不是很了解。這里面所需要考慮的第一點就是說傳統(tǒng)的法律規(guī)范他的優(yōu)點何在，他的缺點和在。

　　我們可以看到德國在1959年，德國民法總則沒有規(guī)定人格權(quán)的一般規(guī)定，他只規(guī)定姓名權(quán)，瑞士民法在1911年有一個28條，臺灣的民法的規(guī)定有兩個條文，一個十六條規(guī)定人的自由不能拋棄，人的自己限制不可以違反，這個是契約法的基礎(chǔ)。瑞士民法用人格，臺灣的民法用人格權(quán)，這些規(guī)定都很簡單。1959年德國民法制訂的時候，他規(guī)定有困難，結(jié)果德國民法12條規(guī)定姓名權(quán)，結(jié)果它把12條這個地方刪掉，他后來加了幾條，他規(guī)定了人格權(quán)一般原則，德國也是分別在人格權(quán)跟人格規(guī)定，其他在侵權(quán)規(guī)定，我們現(xiàn)在面臨如何規(guī)定，這個跟侵權(quán)有關(guān)，很多年前我跟王院長在人大校園散步，提到一個問題，他說侵權(quán)行為在民法體系的地位是什么？我個人的了解說德國民法是建立在權(quán)利體系跟行為方面，但是在體系結(jié)構(gòu)上主要是以法律行為作為核心。

　　侵權(quán)行為跟民法總則關(guān)聯(lián)比較少，實際上單獨成篇也可以，但是作為一種體系的完整就放在作為債發(fā)生的原因，德國民法把侵權(quán)行為發(fā)生作為債的一種。所以它的發(fā)展很受限制。

　　這要成為一篇的時候，一篇的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容如何？侵權(quán)行為獨立成篇要放在最后一篇，繼承之后題目定為侵權(quán)責任法。侵權(quán)行為跟人格權(quán)保護一般原則是宣示，如果放在最后一篇侵權(quán)責任法，我們知道在日本和大部分國家侵權(quán)行為不是講侵權(quán)行為，只有北歐、瑞典的國家適用侵權(quán)責任。這個好象偏重于法律效果，事實上擺在最后的一個理由可能想到說他可以保護所有上面的權(quán)利。實際上侵權(quán)行為對它保護最有關(guān)系還是人格權(quán)，人格權(quán)為多。事實上繼承會構(gòu)成侵權(quán)行為比較少見，尤其繼承少見，最后整合歸納的因素會不會顯現(xiàn)到他的重要性，或者侵權(quán)責任法放在人格權(quán)后面是不是也是一個解決方法，這兩個有密切的關(guān)系。

　　人格權(quán)的范圍跟他的具體化。這個問題是非常重要的，當我們在解決一個人格權(quán)問題的時候，通常就是認定說什么時候構(gòu)成侵害人格權(quán)，這個問題你侵害人格權(quán)有沒有具有違法行，在這個情形下你對人格權(quán)內(nèi)容的法定跟人格權(quán)的具體化具有非常密切的關(guān)系。在瑞士跟臺灣都比較概況的規(guī)定，可是臺灣有一個條文似乎在比較折中，臺灣為了避免人格權(quán)太廣泛，人格權(quán)的內(nèi)容太確定的話，在196條說生命、身體、健康、名譽、自由、信用、隱私等等在某種程度加以確定。我們縱觀上世界上關(guān)于人格權(quán)大陸法系的立法幾乎沒有對生命、身體、名譽等等加以界定意義。

　　德國民法有一個特色，他只規(guī)定個別人格法在283條，在姓名權(quán)12條規(guī)定，肖像權(quán)在著作權(quán)法規(guī)定，他的實物發(fā)展從個別人格權(quán)到一般人格權(quán)，然后一般人格權(quán)要具體化，這發(fā)生了很多困難不確定性，我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)一個問題，在中國大陸應該如何規(guī)避這個問題？我們要設(shè)一些個別的規(guī)定，但不易太多，太多的時候牽扯到成篇的問題，如果成篇只有少數(shù)若干原則性的條文，成篇本身條文太少，但是要讓成篇條文太多時候要充實他，就會很多定義性條文，或者界定人格權(quán)范圍條文很多，這當然是一個取舍。有一個經(jīng)驗，我們看德國的法律里面，一般人格權(quán)很抽象，但是有一個權(quán)利規(guī)定很詳細，王利明老師書上提到肖像權(quán)，肖像權(quán)規(guī)定侵害的不太一樣。再后來歷史發(fā)展的時候，肖像權(quán)的規(guī)定不足，你雖然規(guī)定他的內(nèi)容、定義等等，或者說他違法行，可是還不夠，后來還是要用一般人格權(quán)來補充，我們將來中國人格權(quán)法面臨很大問題，一般的規(guī)定如何創(chuàng)設(shè)？具體化到什么程度？是不是能夠概括，如果說不能概括的時候?qū)�來發(fā)生一個問題，還是要回到一般人格權(quán)，所個這個情形在立法的時候如何在具體化的程度到什么情形是一個重要的問題。這里面牽扯到立法的規(guī)定到什么程度，讓實物理論的發(fā)展有什么空間？這是將來立法上的難題。

　　人格權(quán)的限制與它的法律的構(gòu)造，我們知道傳統(tǒng)人格權(quán)跟財產(chǎn)權(quán)是相對應的權(quán)利，人格權(quán)的特色不得讓與，不得繼承。這里面有一個變動中突破，突破就是說人格權(quán)除了財產(chǎn)精神性質(zhì)以外，要具備有財產(chǎn)的性質(zhì)，這里面最重要一個法治上的發(fā)展，就是美國的right of privacy我們知道說privacy規(guī)定四種以后，有的類型不說，肖像權(quán)或者姓名權(quán)這樣的權(quán)利，也屬于所謂Privacy這些姓名，可是在1953年有一個偉大的法官Judge Jerome Frank，他在美國的realist現(xiàn)實主義上很重要的人物，他在1953年一個判決里面提出right of publicity個人公開權(quán)，比如說姓名、肖像有財產(chǎn)的性質(zhì)，可以繼承�，F(xiàn)在瑪莉蓮夢露和貓王的后代都還是有收益。

　　下面我講的問題是人格權(quán)主體的擴張。這發(fā)展的趨勢人格權(quán)主體的擴張從自然人，法人，非法人團體，現(xiàn)在一個大的問題說死者人格權(quán)要不要加以規(guī)定，比較法當中有若干概況特別的規(guī)定，法國肖像權(quán)死者可以保護，德國肖像權(quán)照相拍的關(guān)系。在中國大陸有一個特別的規(guī)定，最高人民法院規(guī)定說遺囑可以申請這個權(quán)利。中國大陸民法通則如何規(guī)定這也是一個難題，現(xiàn)在法律正在變動中，精神利益要不要保護，我們聽到中國民法通則最高法院有一個解釋，可是精神的保護方式有兩種，我不讓你請求損害賠償，德國采用一種方式對死者人格權(quán)的侵害主體是死者，所以你后面的人并不是繼承，而是待他行使權(quán)利，所以只能請求妨害防止，不能請求說給慰撫金，但是財產(chǎn)可以繼承。

　　我們要不要分別這兩個，精神利益的保護和財產(chǎn)利益的保護，他的權(quán)利主體是誰？他的保護方式如何？或者說保護期間要不要一樣，這個也是在人格權(quán)法上面臨制訂的難題，草案斟酌再三，這部分有所規(guī)定當然很需要慎重。

　　但是好的規(guī)定在比較法上是一個空前的，我一直談到中國大陸民法在比較法上所展示的特色，最凸現(xiàn)于人格權(quán)法。

　　整個人格權(quán)法保護的最主要的問題就是侵害行為的違法性的問題。為什么人格權(quán)要具體化？個別人格權(quán)列舉出來的原因，就是處理他的侵害行為和違法性，如果不這樣規(guī)定，認定他人格受侵害的違法性是有困難的。這里面德國是這樣的，先規(guī)定違法性，違反阻卻，還有各種違法阻卻事由。

　　1959年人格權(quán)草案針對幾個權(quán)利來規(guī)定了特別違法阻卻事由。如果我們規(guī)定了個別的人格權(quán)之后，他的保護方位如何確定？他侵害的時候決定侵害行為，他違法行阻卻事情如何解決，瑞士民法規(guī)定你侵害人格權(quán)就有違法行，除非你是得到同意，或者為公利益法律有特殊規(guī)定。

　　現(xiàn)在中國人格權(quán)法如何規(guī)定呢？我看它如何具體化的程度，我想采取一般的違法事由，就個別的針對他的保護特性也有若干事由規(guī)定。這里面牽扯到大陸法系和英美法系的不同，特別是德國法有一個違法阻卻事務�，F(xiàn)在發(fā)現(xiàn)一個問題，是不是我們在規(guī)定的時候，規(guī)定說違法阻卻和免責事務是不是可以并存，我個人覺得免責事務用在場合是不是和適當，可以斟酌，應該貫徹的用一個違法阻卻事務可能比較偉大，因為免責事由在侵權(quán)行為法上責任成立的免除他，在刑法上要多用，侵權(quán)法看瑞士、德國，他先是違法，然后是違法阻卻，他是不是要保持免責事由，這個也是值得斟酌的地方。

　　我想目前討論最多的一個問題就是人格權(quán)商品化跟收益剝奪的問題，這部分將來如何規(guī)定，也是展現(xiàn)說我們?nèi)烁駲?quán)法最大的特色。人格權(quán)商品化、商業(yè)化，這是一個普遍的現(xiàn)象，剛才說人格權(quán)是一個財產(chǎn)價值，商品化有兩個，自我商品化可以被人使用，這里面牽扯到授權(quán)使用讓關(guān)系還是債權(quán)設(shè)定，讓予是如何性質(zhì)，牽扯到人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和精神的性質(zhì)是一體的，還是兩個分開。在美國認為說這兩個是right of privacy 和right of publicity公開的，在我們體系上人格權(quán)上面，精神利益跟財產(chǎn)利益應該在同一個利益上。

　　現(xiàn)在人格權(quán)要商品化的時候，他得了很多的錢，賺了很多的廣告也好，或者電視訪問也好，或者冒名做一些推銷也好，這種情形面臨著如何剝奪他的利益？我們可以同三種層次來看，第一從損害賠償，你侵害到我的權(quán)利。我最近一直在法學雜志連載一個文章，叫損害賠償法，希望明年可以完成出版損害賠償法。損害賠償?shù)膯栴}包括所受損害和所設(shè)利益，或多人格權(quán)商品化，能不能認為所設(shè)利益，在德國訴訟上提起法院要慎重考慮。

　　現(xiàn)在有一個發(fā)展，昨天張新寶老師說，我們知道侵害人格權(quán)的時候是不是說設(shè)利益，如果有精神上痛苦，這個問題性質(zhì)如何，就是如何量定損害？臺灣法院一直堅持說量化慰撫金不考慮輕重，他采取純粹的損害賠償原則，大部分地方都考慮故意和重大過失的原則。在這個期間，在德國，在臺灣跟大陸法院都有一個判決，當你侵害人格權(quán)獲得利益的時候在量定精神上損害的時候應該考慮他的獲利。這里面也許是一個方法，但是不能解決，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這里面牽扯到你精神考慮里面有一些功能，這個事情就很復雜了。

　　第二個解決的方式，不當?shù)美�，這個在臺灣是發(fā)展的一個制度，我個人寫一個不當?shù)美�的書，在大陸不當�(shù)美麜�比較少。我自我推薦一下，我覺得我書寫得不錯。我主張不當?shù)美�，這分兩個類型。我想人格權(quán)商品化就是屬于侵害他人不當?shù)美�，這里面牽扯到你主張不當?shù)美�的時候都是財產(chǎn)的變動，這時候當你主張不當?shù)美�的時候前提理論上就是將人格權(quán)認為是財富歸給你，肯定不當?shù)美�的時候，在相當程度上已經(jīng)把人格權(quán)具有財產(chǎn)的價值。

　　現(xiàn)在有兩個問題，大陸在解釋上或者在立法上一個問題是說，主張不當?shù)美�是不是需要有商品化的人格利益，比如說肖像等等，可是有一些規(guī)定商品化，侵害我的隱私，發(fā)行一些東西，你也獲利，但是我通常不會商品化，所以不當?shù)美�獲利剝奪是不是以商品化為要件，在德國很多地方討論很多的問題就是說是不是請求權(quán)人自己有將人格商品化的意愿，以前認為你要自己要有主觀的意志。

　　要不要有一個微觀的利益，我們提到微觀利益是一個很重要的制度，以前在臺灣和德國有一個不法管理，你非為他人的利益而且為自己管理事物的時候要構(gòu)成不法管理，這民法上有規(guī)定，可以為自己的意志管理他人事物的時候，本人就是被管理人可以請求交付法官管理所獲得的利益，這是一個制度，這個制度要不要用于人格權(quán)商業(yè)化的情況，我想這是一個值得討論的問題。

　　這次瑞士民法828條修整的時候，在1983年規(guī)定說，非為他人的意識而將別人人格利益商品化的時候，被害人本人可以按照規(guī)定請求他返還所得利益，現(xiàn)在我們回顧到中國大陸本身人格權(quán)的問題。

　　中國大陸本身這兩個制度并沒有很發(fā)展，一個是不當?shù)美�，一個是無因管理。這還有一個可能，王利明老師的教科書上說，能不能有可能我們通過不當?shù)美�，我們直接�?guī)定說你可以請求返還他因此所獲得利益，如果這樣規(guī)定，剛才我遇到一個問題不以過失為要件，到底法律性質(zhì)如何？這些在立法的性質(zhì)上它的要件上都規(guī)定，但是這也是一個可能性，我不通過我當?shù)美�，我也不通過無因管理，我直接用法律的管理可以主張。剛才說到如何在要件上，我個人來看大陸很多法律條文，在要件上是不是要更嚴謹一點。

　　最后結(jié)論。中國大陸法律的發(fā)展人格權(quán)是一個最重要的問題，一方面基于歷史的經(jīng)驗，一方面是現(xiàn)代保護人格權(quán)的重要，同樣重要的法律人格權(quán)跟尊嚴、自由發(fā)展是有密切關(guān)系，是變動中的法律，在這里面我們就比較法上綜合觀察的時候，就是說人格權(quán)的發(fā)展幾乎大部分的國家或地區(qū)都是通過事務跟法院的判決，德國如此，美國也不例外，當然美國是case law。別的國家里立法，法國也是一樣，法國很重視人格，雖然在民法方面沒有規(guī)定，但是它是把人格當做基本人權(quán)，他通過138條保護也是很周到的。最近法國在他第九條規(guī)定說，個人的私生活應該受到尊重，這個也是作為人格權(quán)保護的基礎(chǔ)。

　　但是實際上也是按立法來的，我們從比較法來看都是學說跟事務造訪活動，所以他是累計的，我們知道在慢之中在實踐，也就是說不是條文上的，而是在暗地中實踐，所以他確實很困難，他也很緩慢，但是他實踐很確實。

　　我們實踐的時候面臨一個問題，鑒于我們發(fā)展的必要，鑒于不能判定學說發(fā)展的因素，如何在立法上加以規(guī)定是一個問題。立法上大家已經(jīng)有共識的，或者得到印證的先規(guī)定下來，因此在規(guī)定的時候技術(shù)上如何加以解決，更重要在法的彈性之中保留法的安定，人格法能夠落實，也讓他有發(fā)展的空間，這是我們大家共同面臨的問題，謝謝大家！（中國憲政網(wǎng)）

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