摘要：跨國民事訴訟規(guī)則項(xiàng)目，旨在制訂國際民事訴訟規(guī)則的示范法典。本文從民事訴訟統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的歷史考察入手，通過對《規(guī)則》的比較法基礎(chǔ)、原則及特點(diǎn)評述，在承認(rèn)訴訟法國際協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)理論和現(xiàn)實(shí)意義的基礎(chǔ)上，提出民事訴訟法國際協(xié)調(diào)定位于努力與浪漫之間。本文從訴訟法律制度的差異性、民事訴訟比較研究的薄弱性、協(xié)調(diào)目標(biāo)的宏大性、訴訟法文化的本土性四個(gè)進(jìn)路闡述了訴訟法國際協(xié)調(diào)存在的障礙，尤其是從全球化與本土文化、全球主義與國家主義的沖突中分析了全球化陷阱的法律表現(xiàn)，呼吁進(jìn)一步重視本土文化在訴訟規(guī)則“全球化”中的作用。

　　關(guān)鍵詞：
民事訴訟法 國際協(xié)調(diào) 法的差異性 法律文化

　　在全球化背景下，各國間的交往日益頻繁，隨之而來的社會沖突、法律糾紛、尤其是國際民商事糾紛范圍不斷擴(kuò)大，數(shù)量與日俱增。國際民商事糾紛的妥善處理直接影響到當(dāng)事人的利益，并最終影響到國際民商事交往關(guān)系的順利進(jìn)行。由于各國訴訟程序差距甚遠(yuǎn)，從而給糾紛解決帶來了許多程序上的障礙。如各國在民商事糾紛的解決上能采取相同或類似的游戲規(guī)則，則可大大緩和因程序法差異而引起的法律沖突，促進(jìn)糾紛解決，為國際民商事交往提供可預(yù)見的程序保障。訴訟法協(xié)調(diào)的目標(biāo)主要在于，減少由不同國家法院適用不同程序法審理案件所作出的裁決不可預(yù)見性之風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，要完全消除各國訴訟法的沖突是不現(xiàn)實(shí)的，但弱化沖突的程度，趨向協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，則是一些訴訟法學(xué)者努力的目標(biāo)。不過有必要分析，訴訟法協(xié)調(diào)的目標(biāo)何時(shí)以及在何種程度和范圍上能實(shí)現(xiàn)？《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》能在何種程度上取得成功？中國是否應(yīng)積極參與？該項(xiàng)目的國際影響及評價(jià)如何？是否具有烏托邦色彩？是否體現(xiàn)了美國文化沙文主義傾向？歸根到底，世界多極化的格局能否產(chǎn)生一元的民事訴訟規(guī)則、體制及文化？本文擬從民事訴訟統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的歷史考察入手，從全球化與本土文化的對立中尋求上述問題的初步解答。

　　一、《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》制訂的背景

　　民事訴訟法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)發(fā)端于十八世紀(jì)的歐洲。1715年法國和瑞士簽訂有關(guān)民事訴訟的條約；
1760年《法蘭克一撒丁條約》訂立，其效力后來擴(kuò)展至整個(gè)意大利；
1881年奧地利與塞爾維亞締結(jié)了有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利互惠、判決相互執(zhí)行、遺產(chǎn)繼承、監(jiān)護(hù)和公文證明的條約。19世紀(jì)末開始出現(xiàn)國際民事訴訟的多邊公約，如1890年《關(guān)于鐵路貨物運(yùn)輸?shù)牟疇柲峁�約》及幾個(gè)航海條約。

　　海牙國際私法會議為促進(jìn)民事訴訟法的統(tǒng)一做了大量工作。[①]1893年海牙國際私法會議第1屆會議起草了關(guān)于民事訴訟程序公約，1894年第2屆會議通過，1896年11月14日簽署，1904年第4屆會議修訂，1905年形成《民事訴訟程序公約》，1954年作了重大修改。至1997年底，該公約共有39個(gè)成員國，規(guī)定了司法文書的國外送達(dá)、國外取證、法律援助、無償免費(fèi)提供公文副本或摘要、訴訟費(fèi)用擔(dān)保、在監(jiān)禁債務(wù)人問題上平等對待內(nèi)外國人等內(nèi)容。1961年第9屆會議通過了《關(guān)于取消要求外國公文書認(rèn)證的公約》，至1997年共有57個(gè)簽署國。1965年通過《關(guān)于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達(dá)公約》，取代了1954年公約關(guān)于國外送達(dá)的規(guī)定，至1997年有36個(gè)締約國。但同年通過的《關(guān)于協(xié)議選擇法院的公約》，至1997年只有以色列簽署。1966年海牙會議特別會議制定了關(guān)于外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行的公約草案，但至1997年只有塞浦路斯、荷蘭、葡萄牙三國簽署。1968年通過《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》。1970年第11屆海牙會議通過了《關(guān)于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》，至1997年有29個(gè)締約國。1971年通過《關(guān)于民商事案件外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》及附加議定書。1973年通過《關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)判決的承認(rèn)和執(zhí)行公約》。1977年通過《關(guān)于碰撞案件中民事管轄、選擇法律、判決的承認(rèn)和執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)則的國際公約》。1980年第14屆會議制定《減輕國際民事訴訟負(fù)擔(dān)公約》和《國際司法救助公約》。1992年美國代表團(tuán)向海牙國際私法會議提出建議，就民商事管轄權(quán)和相互承認(rèn)與執(zhí)行判決制定一項(xiàng)新的全球性公約， 1996年第18次會議正式列入第19次會議的主要議題。

　　目前有關(guān)民商事程序最有影響和實(shí)效的少數(shù)幾個(gè)公約包括：1954年《民事訴訟程序公約》；
1961年《關(guān)于取消要求外國公文書認(rèn)證的公約》；
1965年《關(guān)于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達(dá)公約》；
1970年《關(guān)于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》；
1980年《國際司法救助公約》以及1979年《美洲國家間關(guān)于外國判決和仲裁裁決域外效力的公約》等。

　　民事訴訟法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的起源和發(fā)展主要在歐洲，這與歐洲一體化、文化同質(zhì)化關(guān)系密切。近年來訴訟法的協(xié)調(diào)方面也取得一定成效，成果同樣產(chǎn)生于歐洲，如馬歇爾·斯托姆(Marcel Storme)教授發(fā)起的《歐盟民事訴訟示范法典》在訴狀擬訂、證據(jù)調(diào)查、裁決程序等方面的協(xié)調(diào)有一定進(jìn)展。[②]而美國，一個(gè)試圖與歐洲爭奪法律文化權(quán)力的競爭者，在法律的國際統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中日益發(fā)揮作用。在此背景下，美國法學(xué)會發(fā)起了《跨國民事訴訟規(guī)則》(下稱《規(guī)則》)，[③]旨在制訂審理國際民商事糾紛的民事訴訟程序規(guī)則的示范法典。后來，國際統(tǒng)一私法學(xué)會(UNIDROIT)也參與該項(xiàng)目，作為共同發(fā)起人，從而使該項(xiàng)目更具國際意義。這大致可以視作美國與歐洲之間的妥協(xié)，與歐洲反對的聲音最強(qiáng)烈且最有力度不無關(guān)聯(lián)。該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為美國法學(xué)會名譽(yù)理事蓋弗里·哈扎德(Geoffrey C. Hazard)教授。發(fā)起人組織了在波倫亞、溫哥華、費(fèi)城、維也納、東京、新加坡、羅馬、巴黎、北京等地的國際研討會，1999年8月第11屆世界訴訟法大會將該規(guī)則作為大會第一研討主題。發(fā)起人還進(jìn)行了廣泛的問卷調(diào)查，在世界范圍內(nèi)征求意見。[④]2000年5月羅馬會議，國際統(tǒng)一私法學(xué)會建議項(xiàng)目標(biāo)題改為《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》。最新版本為2001年4月12日的第二次討論稿，除具體內(nèi)容的修正外，特別增加了跨國民事訴訟的基本原則作為整個(gè)規(guī)則不可分割的一部分，并期望2003年推出更新版本。

　　二、《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》的基礎(chǔ)和特點(diǎn)

　　 (一)《規(guī)則》制訂的比較法基礎(chǔ)

　　《規(guī)則》草擬者從比較法角度對各國民事訴訟法進(jìn)行了研究，認(rèn)為各國訴訟法紛繁復(fù)雜，但可歸納出一些基本的異同，不同導(dǎo)致分歧，而所有現(xiàn)代民事訴訟制度的基本相同點(diǎn)則是推進(jìn)訴訟法協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)�；�本相同點(diǎn)主要包括：1.調(diào)整屬人管轄權(quán)和事物管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但在屬人管轄權(quán)方面，美國的長臂管轄是例外；
2.關(guān)于中立裁判者的規(guī)定，各國訴訟法皆保障裁判者獨(dú)立、與當(dāng)事人無利害關(guān)系；
3.向被告送達(dá)通知的程序；
4.關(guān)于訴訟請求的規(guī)則；
5.證據(jù)裁判主義；
6.專家證據(jù)規(guī)則；
7.關(guān)于法院審議、裁決和上訴的規(guī)則；
8.判決終局性規(guī)則，盡管有些國家可對生效判決提起再審，但“終審判決”的概念得到普遍承認(rèn)，對民商事判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行亦成為各國共識。在屬人管轄權(quán)、應(yīng)訴通知的送達(dá)、判決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，各國規(guī)定比較接近，主要是源于相關(guān)的幾個(gè)國際公約。

　　項(xiàng)目組認(rèn)為，各國民事訴訟制度的鴻溝并非人們想像得那么深，正如馬歇爾·斯托姆教授指出：“在涉及實(shí)質(zhì)性問題時(shí)，我不僅發(fā)現(xiàn)，兩大法系之間存在的差距并不象我們以前所想象得那么大，而且，根據(jù)我在歐盟民事訴訟示范法起草小組中的工作經(jīng)驗(yàn)，對各國訴訟法制度的不同之處進(jìn)行深入分析，最終發(fā)現(xiàn)它們更多地是在形式上和術(shù)語上的差距�！盵⑤]正是這一觀念極大地激勵(lì)了無邊界民事訴訟的進(jìn)程。

　　《規(guī)則》草擬者認(rèn)為，普通法系與大陸法系不同之處主要包括：1.大陸法系的法官有責(zé)任調(diào)查證據(jù)和確立判決的法律依據(jù)，有些類似于普通法系的律師，但各國法官行使上述職責(zé)的方式和程度亦各不相同。2.許多大陸法國家的訴訟分割為多個(gè)較短的審理程序，有時(shí)審理時(shí)間不到1小時(shí)，目的是接受證據(jù)，所有審理程序皆記入案卷，最后由法院審議并裁決。而普通法國家的訴訟包括初審程序或?qū)徢俺绦�，初審程序或�(qū)徢俺绦蛴袝r(shí)也不止一次，但所有證據(jù)皆在開庭審理時(shí)按順序出示和確定可采性。3.與普通法國家相比，大陸法國家二審法院通常對一審法院的判決作更廣泛的審查，包括法律審和事實(shí)審。4.大陸法系的法官一般為終身制職業(yè)法官，缺乏律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，而普通法系的法官基本上由律師階層選拔而來。

　　但即使同一法系之間也存在極大差異。美國與其他普通法國家至少存在如下不同：1.美國聯(lián)邦法院和州法院在民事審判中較多采用陪審團(tuán)審理，而其他普通法國家則很少運(yùn)用。2.美國的證據(jù)開示范圍更廣，方式多樣，成本更高。3.美國的訴訟制度對抗制色彩濃厚，律師發(fā)揮作用的空間更廣闊，部分原因是陪審團(tuán)制度。4.美國有統(tǒng)一的訴訟費(fèi)用規(guī)則，當(dāng)事人包括勝訴方當(dāng)事人通常自行承擔(dān)律師費(fèi)，而其他多數(shù)普通法國家，勝訴方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用至少可部分從敗訴方得到補(bǔ)償。5.美國法官的選任形式多樣，政治淵源和政治觀點(diǎn)有較大影響，而其他國家一般僅依職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)選任法官。[⑥]

　　(二)《規(guī)則》的特點(diǎn)

　　《規(guī)則》包括七章39條，其擬訂以一系列原則為基礎(chǔ)，包括基本原則、支持性原則以及具體原則。[⑦]基本原則包括司法獨(dú)立、接近司法、正當(dāng)程序、法律面前人人平等、判決理由充分、終局性和上訴、訴訟費(fèi)用合理分擔(dān)。支持性原則指與基本原則相連，融于基本原則之中的程序原則，包括：1．法院公正；
法官經(jīng)職業(yè)訓(xùn)練；
法官任期保障；
不受政治干預(yù)；
法官的撤銷和回避；
2．地域便利性；
有權(quán)聘請律師；
避免人為法律限制；
3．合理通知；
自由主張?jiān)V訟請求和答辯；
證明權(quán)(包括證據(jù)開示權(quán))；
沒有不必要的保密特權(quán)和證據(jù)排除法則；
當(dāng)事人參與(包括對證人的詢問)；
自由心證；
有秩序地司法管理；
迅速審判；
快速的和解程序；
程序權(quán)濫用的司法控制；
4．不受歧視；
適用法律公正；
法律援助；
5．闡明判決的正當(dāng)理由；
6．一審判決的終局性；
判決的承認(rèn)；
既判力原則；
對案件是非曲直(包括合理的訴訟費(fèi)用問題)的上訴權(quán)；
7．勝訴方訴訟費(fèi)用獲得補(bǔ)償�！兑�(guī)則》的特點(diǎn)大致包括：

　　1.宗旨�！兑�(guī)則》旨在探討現(xiàn)代民事訴訟的基本法理，試圖在這個(gè)“被打碎了的”世界上，順著各種裂紋溝通不同法律制度的分歧，并將對抗制優(yōu)勢與大陸法系法官中心的積極因素有機(jī)結(jié)合起來，致力反映不同國家共同追求的程序正義，盡量使程序正義的標(biāo)準(zhǔn)客觀化、透明化，為跨國商事糾紛的解決提供一套公正、可預(yù)測的程序制度，且倡導(dǎo)司法合作和協(xié)助，減少程序法沖突帶來的不確定性。

　　《規(guī)則》制訂者期望在充分交流的基礎(chǔ)上向海牙國際私法會議上提案討論，進(jìn)而象其他民事訴訟公約一樣成為國際公約，各國可自愿加入，參加時(shí)亦可就《規(guī)則》的有關(guān)條款作出保留�！兑�(guī)則》并不等同于“法典”，它只是作為超越?jīng)_突的本地法之上的一套選擇性規(guī)則，一旦有關(guān)國家加入公約(如果可能成為公約的話)，或者跨國訴訟的當(dāng)事人合意選擇在訴訟中適用這套《規(guī)則》，則法院可以適用《規(guī)則》�！兑�(guī)則》只是對跨國商事訴訟中可能發(fā)生沖突的問題作了設(shè)計(jì)，其他未規(guī)定事項(xiàng)適用本地法。

　　2.適用范圍。《規(guī)則》僅適用于特定的商事糾紛，即當(dāng)事人住所地位于不同國家、因跨國買賣、租賃、貸款、投資、征用、銀行、證券、財(cái)產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他任何商業(yè)、商事行為或金融交易所引起的爭議。適用范圍的限制主要是考慮公共政策問題，如許多國家勞動(dòng)、家事糾紛應(yīng)由特別法院依特別程序?qū)徖怼！兑?guī)則》未設(shè)立陪審制度，故排除人身傷害及非法致人死亡賠償訴訟，因?yàn)樵诿绹�上述類型案件須有陪審團(tuán)審理。

　　3.訴訟參加人。不同法律制度關(guān)于訴訟參加人的規(guī)定差距較大，《規(guī)則》規(guī)定，對案件訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，可能受訴訟程序影響并請求參加訴訟的人(不論是自然人還是法律實(shí)體)皆可參加訴訟。如法院不考慮必要的共同訴訟人之利益而對現(xiàn)有當(dāng)事人之間爭議進(jìn)行裁決有困難的，則為必要的共同訴訟人。當(dāng)事人可基于法院地訴訟程序追加當(dāng)事人，但未規(guī)定集團(tuán)訴訟，是否適用集團(tuán)訴訟程序依法院地法確定。如追加的訴訟請求因同一爭議產(chǎn)生，且爭議屬規(guī)則適用范圍的，當(dāng)事人可合并起訴�！兑�(guī)則》規(guī)定，不具備利害關(guān)系的訴訟外第三人可向法院提供信息和法律意見，是否采納由法院自由裁量，法律意見書中的事實(shí)主張不構(gòu)成訴訟證據(jù)。這一規(guī)定主要適用于公益案件，但大陸法國家無此類規(guī)定，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　爭議較大。

　　4.訴答文書。《規(guī)則》規(guī)定，原告須陳述訴訟請求所依據(jù)的詳細(xì)事實(shí)，包括糾紛發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件，以及提出支持訴訟請求的法律理由。被告答辯須針對訴狀的事實(shí)主張進(jìn)行陳述，否認(rèn)、自認(rèn)或通過積極抗辯、替代性事實(shí)陳述方式提出補(bǔ)充事實(shí)。被告不答辯、或不提出實(shí)質(zhì)性答辯、或答辯后不參與訴訟程序的，作出缺席判決。有關(guān)規(guī)定適用于反訴、互訴和其他訴�！兑�(guī)則》認(rèn)為，不同國家關(guān)于訴答文書修正的范圍不盡相同，美國較自由，而大陸法國家限制較嚴(yán)，一般只允許對訴訟請求的法律依據(jù)進(jìn)行修正，而不能修正事實(shí)基礎(chǔ)，只有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)時(shí)方得修正事實(shí)主張，且僅在爭議范圍內(nèi)修正。[⑧]

　　5.和解�！兑�(guī)則》主要參照加拿大安大略省《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了和解特別程序，將與他方當(dāng)事人進(jìn)行合理協(xié)商設(shè)定為一種義務(wù)，強(qiáng)調(diào)為權(quán)利而溝通的合意機(jī)制，避免當(dāng)事人在無需運(yùn)用充分完全的訴訟程序的情形下仍進(jìn)行訴訟。如勝訴方拒絕依規(guī)則提出的合理和解要約，則喪失補(bǔ)償自拒絕要約之日起所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用之權(quán)利。反之，勝訴方當(dāng)事人須承擔(dān)敗訴方因此產(chǎn)生的費(fèi)用。當(dāng)事人有責(zé)任提出證據(jù)證明和解要約是否合理，并使法官確信。

　　6.證據(jù)開示程序。多數(shù)普通法國家實(shí)行證據(jù)開示制度，在審前開示具有關(guān)聯(lián)性的證人證言、書證、物證、鑒定結(jié)論等，未經(jīng)開示不得在開庭審理時(shí)使用。美國的證據(jù)開示程序富有特色，是其區(qū)別于傳統(tǒng)英美法和大陸法國家民事訴訟的重要特點(diǎn)，但開示范圍過廣、成本高。多數(shù)大陸法國家原本并無證據(jù)開示制度。但當(dāng)事人有權(quán)要求法院詢問證人，由法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交書證，尤其是法官認(rèn)為某書證系爭議的唯一證據(jù)時(shí)，當(dāng)事人必須提交書證，或由控制書證的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，有些國家的法官甚至有調(diào)查證據(jù)之職責(zé)。德、意、日等國皆移植了證據(jù)開示制度，不過開示范圍仍限于與訴訟標(biāo)的嚴(yán)格的相關(guān)性。我國也實(shí)行庭前證據(jù)交換制度。鑒于目前證據(jù)開示制度為許多大陸法國家采納，并日益受到重視，故《規(guī)則》規(guī)定了證據(jù)開示程序，但在范圍上有所限制，明確開示范圍限于非特權(quán)關(guān)聯(lián)證據(jù)。為限制過度開示，《規(guī)則》賦予法院廣泛的限制開示權(quán)。如尋求開示的信息為商業(yè)秘密，或公開開示信息將導(dǎo)致?lián)p害或糾紛，法院可簽發(fā)保護(hù)性命令，或指令僅由單方當(dāng)事人參加聽審。

　　7.證據(jù)規(guī)則。任何非保密特權(quán)的事實(shí)和信息，只要與案件有關(guān)聯(lián)性、能有助于裁判，皆可采納為證據(jù)。有些國家限制環(huán)境證據(jù)的使用，但如有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的話，并沒有正當(dāng)理由予以限制。不少大陸法國家排除當(dāng)事人或“有利害關(guān)系”的訴訟外第三人作證，而《規(guī)則》規(guī)定，任何知悉關(guān)聯(lián)事實(shí)信息的人皆有作證資格，只在證據(jù)評價(jià)時(shí)再考慮證人與案件的關(guān)聯(lián)。在多數(shù)大陸法國家，當(dāng)事人陳述的效力低于非當(dāng)事人的證人證言，或當(dāng)事人并無陳述事實(shí)和宣誓作證之義務(wù)；
普通法系將當(dāng)事人視為具備完全資格的證人，除法定情形外法院可基于他方當(dāng)事人請求強(qiáng)制作證�！兑�(guī)則》采普通法規(guī)定。

　　《規(guī)則》從廣義規(guī)定了法律職業(yè)特權(quán)，包括律師與委托人的特權(quán)、律師工作成果特權(quán)。訴訟中和解協(xié)商交流具保密特權(quán)，這可謂各國的普遍原則。《規(guī)則》采納部分國家對其他特權(quán)實(shí)施附條件有限保護(hù)的機(jī)制，如與銀行、會計(jì)師、記者、家庭成員交流的保密特權(quán)，法院可不公開審理雖機(jī)密但與爭議事項(xiàng)密切關(guān)聯(lián)的保密材料。

　　不同國家對專家證人或鑒定人的規(guī)定不盡相同。在普通法國家，專家由當(dāng)事人指定，地位與其他證人相同，專家的作用在于解釋和描述第一手的觀察。而在大陸法國家，當(dāng)事人可指定專家，但專家的作用通常是對法院任命專家的證詞提出補(bǔ)充或爭議�！兑�(guī)則》采中間立場，法院可任命一名中立專家或?qū)＜医M，當(dāng)事人亦可指定專家。法院的專家應(yīng)依職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)誠實(shí)信用地履行職責(zé)，當(dāng)事人的專家只對證據(jù)進(jìn)行評論，并需接受交叉詢問。法院沒有遵循專家意見之義務(wù)。

　　8.證明�！兑�(guī)則》認(rèn)為，普通法系民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)勢證據(jù)，大陸法國家為自由心證。在許多國家，特殊民事案件適用更嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，典型例子如對欺詐的證明�！兑�(guī)則》規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)依法院地法確定。關(guān)于證明責(zé)任，一般原告承擔(dān)訴訟請求依據(jù)事實(shí)的證明責(zé)任，被告承擔(dān)積極抗辯事項(xiàng)的證明責(zé)任。在大陸法國家，證明責(zé)任的分配視為涉及法律選擇的實(shí)體法問題，故不同的訴適用的證明責(zé)任不同，應(yīng)考慮訴的性質(zhì)、當(dāng)事人在案件有關(guān)事項(xiàng)中的相對能力，法院應(yīng)適用調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的法律確定證明責(zé)任規(guī)則。在普通法國家，一般認(rèn)為證明責(zé)任的分配是涉及法律選擇的“程序”問題，故適用法院地證明責(zé)任規(guī)則。如訴的提起基于調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的他國成文法之規(guī)定，則普通法國家亦承認(rèn)例外，至少如有關(guān)成文法明確規(guī)定了證明責(zé)任的分配時(shí)應(yīng)如此。兩大法系的證明責(zé)任規(guī)則都體現(xiàn)了“實(shí)體”政策考慮，但如何將證明責(zé)任分配的事項(xiàng)作出分類，某一具體事項(xiàng)究竟屬于原告的主張？還是屬被告積極抗辯的事項(xiàng)呢？這一問題長期以來令人困惑，故依法院選擇的準(zhǔn)據(jù)法確定。

　　9.開庭審理。關(guān)于證據(jù)出示，大陸法系由當(dāng)事人或律師提出，法官同意后出示；
而普通法國家在法官監(jiān)督下由律師出示。在許多大陸法系國家，證據(jù)提出較分散，依證人能否到庭等因素分階段隨時(shí)提出；
而普通法國家，開庭審理集中連續(xù)進(jìn)行，證人應(yīng)服從法院安排。《規(guī)則》有關(guān)開庭審理結(jié)構(gòu)基本參照普通法的集中審理模式。更關(guān)鍵的是，大陸法系以法官詢問為特色，法官主導(dǎo)訴訟程序的進(jìn)行；
而普通法系以主詢問和交叉詢問為基礎(chǔ)，法官僅起引導(dǎo)作用。交叉詢問存在一定的偏見，程序可能被濫用，事實(shí)可能被扭曲；
而法院主導(dǎo)詢問難以發(fā)揮當(dāng)事人或律師的主動(dòng)性，存在不能發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息之風(fēng)險(xiǎn)。大陸法國家須提高法官效率，而普通法國家需提高律師詢問的效率，《規(guī)則》旨在尋求兩者間的衡平。就當(dāng)事人傳喚的證人而言，實(shí)行主詢問、交叉詢問、再詢問及法院許可進(jìn)一步詢問程序，法院應(yīng)基于他方當(dāng)事人反對或依職權(quán)，排除不相關(guān)、不適當(dāng)或干擾證人的問題。法院在當(dāng)事人詢問后可獨(dú)立向證人發(fā)問。法院傳喚的證人先由法院詢問。由于開庭審理的不同理念，大陸法系的法官須具備良好素質(zhì)，能把握案件爭點(diǎn)，使訴訟有秩序地推進(jìn)；
而普通法系國家則更要求律師具有深厚的法律知識和訴訟技巧，有技巧地提問，法官專心聆聽并提出補(bǔ)充性問題，共同推進(jìn)訴訟程序的進(jìn)行。

　　10.第二審程序和終局性。上訴權(quán)是普遍公認(rèn)的程序保障權(quán)，但不同國家差距甚遠(yuǎn)，故《規(guī)則》規(guī)定上訴依法院地規(guī)則進(jìn)行。上訴審范圍限于一審法院審理的訴訟請求、答辯和反訴。上訴程序中不得采納以前未提出的新證據(jù)，但為排除明顯不公正的除外。申請人行為已盡應(yīng)有的注意義務(wù)，且符合以下情形的，經(jīng)新訴訟程序可宣告判決無效：法院對請求救濟(jì)的當(dāng)事人無管轄權(quán)；
通過欺詐法院取得的判決；
因在自主開示、證據(jù)開示或證據(jù)出示程序中有欺詐行為，致使存在先前不能取得的新證據(jù)足以推翻原判決的；
判決明顯不公。在此基礎(chǔ)上，《規(guī)則》對終局性(基本相當(dāng)于大陸法系的既判力)作出界定，即除上述情形外，上訴期間到期后，不得對判決在程序上是否正當(dāng)或?qū)嶓w上是否公正進(jìn)行再審。

　　三、民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)：在努力與浪漫之間

　　有人主張，國際民事訴訟法的統(tǒng)一化取得了豐碩成果。[⑨]我認(rèn)為，長期以來，法律的國際統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)主要體現(xiàn)在實(shí)體法特別是商法領(lǐng)域，訴訟法的協(xié)調(diào)進(jìn)展甚微，且前景并不樂觀�！兑�(guī)則》發(fā)起人的確做了大量工作，但之所以把他們的努力稱為“浪漫”，至少是基于如下考慮，這些考慮也可謂阻礙民事訴訟法國際協(xié)調(diào)的主要障礙：

　　(一)訴訟法律制度的差異性

　　各國許多學(xué)者對民事訴訟規(guī)則的跨國協(xié)調(diào)持有異議，甚至認(rèn)為不過只是一個(gè)浪漫的夢想。問題很簡單，一是跨國民事訴訟規(guī)則能否跨越二大法系之間、以及普通法國家、大陸法系內(nèi)部間的巨大鴻溝？進(jìn)而，能否溝通與伊斯蘭等其他法系的巨大障礙？二是以美國民事訴訟結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)制訂《規(guī)則》是否可行？不同法系之間、同一法系不同國家之間、乃至同一國家不同地區(qū)之間的訴訟法存在不容忽略的差異，法院審判適用法院地訴訟法早已成為公認(rèn)的法律選擇原則，因此程序法協(xié)調(diào)的必要性就顯得并不十分迫切。

　　訴訟法律制度的差異性，很自然地令人懷疑到民事訴訟規(guī)則協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的可能性�；蛟S各國民事訴訟制度的鴻溝并非人們想像得那么深，但也決沒有哈扎德、斯托姆等人想得那么簡單，各國法律制度間的區(qū)別遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“形式上和術(shù)語上的差距”。比如，盡管美國證據(jù)開示程序被濫用，訴訟拖延現(xiàn)象突出，訴訟成本持續(xù)攀升，為此美國于1980、1983、1993年對證據(jù)開示程序進(jìn)行了三次大規(guī)模改革，但《規(guī)則》規(guī)定的證據(jù)開示仍基本上參照美國制度。這種證據(jù)開示與其他國家類似制度(如德日的爭點(diǎn)及證據(jù)整理程序、我國證據(jù)交換制度)要達(dá)成一致是非常困難的。有關(guān)證據(jù)開示的分歧遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了起草人的預(yù)想，諸如以下分歧《規(guī)則》及解釋皆未說明：(1)證據(jù)開示，是純粹當(dāng)事人及律師之間的事情，還是可以由法官主持，正如我國法院一樣；
(2)與上述問題相聯(lián)系，證據(jù)開示方法是借鑒美國的多樣性，還是不必太復(fù)雜；
(3)證據(jù)開示范圍究竟應(yīng)確定在什么界線，是否應(yīng)借鑒英國的做法，把范圍確定為書證，還是象美國那樣包括證人證言，甚至物證、檢查身體和精神狀態(tài)，證據(jù)開示是否包括請求自認(rèn)；
(4)證據(jù)開示的次數(shù)是否應(yīng)作限制，如何限制；
(5)證據(jù)開示不是一種單一的制度，而是一整套龐大的規(guī)則，且與其他制度密切相關(guān)，如審前程序、證據(jù)失權(quán)、證明責(zé)任，與訴訟模式也具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)；
(6)證據(jù)開示的法律后果究竟包括哪些，只是作出不利于未遵守開示請求的當(dāng)事人之推斷、扣押書證或物證，還是包括經(jīng)濟(jì)制裁，甚至可以判其藐視法庭、駁回與開示程序相關(guān)的訴訟請求、答辯或主張，直至作出對其不利之判決；
(7)甚至在許多國家并無完全與“discovery”對應(yīng)的程序，甚至根本就沒有這種程序，進(jìn)而這一詞匯的中文翻譯至今仍無定論，[⑩]想必在其他語言中也難免發(fā)生爭論。

　　(二)民事訴訟比較研究的薄弱性

　　上述“證據(jù)開示”的例子，《規(guī)則》只是籠統(tǒng)地規(guī)定，并在解釋中泛泛比較�？梢酝茢�，在制度設(shè)計(jì)前，起草者幾乎沒有做過深入的比較研究。作為輔助性證據(jù)，我們至今沒有看到過這一項(xiàng)目組就某一民事訴訟法問題提出過有深度比較研究報(bào)告。僅僅如同本文第二部分那類概括性比較——幾乎相當(dāng)于教科書式的比較，不過只是蜻蜓點(diǎn)水，無法觸及各種法律制度分歧之核心，無助于民事訴訟國際協(xié)調(diào)的目標(biāo)。

　　進(jìn)而，項(xiàng)目組的比較甚至還是一種“大致說來”的模糊式比較，比如，《規(guī)則》認(rèn)為，各國有關(guān)專家證據(jù)的規(guī)定基本相同，事實(shí)上差距甚遠(yuǎn)，項(xiàng)目組之所以持上述觀點(diǎn)，明顯是源于其動(dòng)機(jī)，即以民事訴訟法國際協(xié)調(diào)為目的，當(dāng)然是盡可能縮小差距，尋找普遍的“共同話語”。再如，他們認(rèn)為，“大陸法系的法官有責(zé)任調(diào)查證據(jù)和確立判決的法律依據(jù)，有些類似于普通法系的律師，但各國法官行使上述職責(zé)的方式和程度亦各不相同�！边@句話究竟表達(dá)了什么信息？大陸法系的法官真的有責(zé)任調(diào)查證據(jù)和確立判決的法律依據(jù)嗎？還只是極少數(shù)國家在極少數(shù)情形之下？事實(shí)上，大陸法國家也盛行當(dāng)事人自行負(fù)責(zé)訴訟結(jié)果之觀念。兩大法系在法官角色方面的確有很大區(qū)別，但項(xiàng)目組的認(rèn)識膚淺，不準(zhǔn)確，偏離了焦點(diǎn)。何謂“類似于普通法系的律師”？既然這樣，不也類似于大陸法系的律師嗎？難道大陸法系的法官真的類似于律師？而接著他們又補(bǔ)充道：“大陸法系的法官一般為終身制職業(yè)法官，缺乏律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，而普通法系的法官基本上由律師階層選拔而來�！比绱苏f來，應(yīng)該是普通法系的法官更類似于律師才對�？梢�，出自于第十一屆世界訴訟法大會主報(bào)告的比較是相當(dāng)簡略、隨意和模糊的。難道國際公約能建構(gòu)在此種基石之上嗎？當(dāng)然，這也不僅僅是項(xiàng)目組本身的問題，由于訴訟法文化的本土性導(dǎo)致沒有國際協(xié)調(diào)的急迫需要、沒有強(qiáng)大的比較研究動(dòng)力，故從世界范圍來看，民事訴訟的比較研究仍非常薄弱。[11]

　　但倘若沒有扎實(shí)的比較研究的基礎(chǔ)性工作，而只是根據(jù)幾個(gè)主要國家的規(guī)則本身做“編撰性”的事務(wù)，當(dāng)然沒有太大意義。民事訴訟的國際協(xié)調(diào)必須構(gòu)建在對各國民事訴訟充分比較研究之上。這種研究不僅限于對各國規(guī)則本身的了解，而且還要探索法制背后的文化、環(huán)境等諸因素。

　　(三)協(xié)調(diào)目標(biāo)的宏大性

　　從《規(guī)則》可以看出，這是一個(gè)野心勃勃的——法律協(xié)調(diào)，也有人稱為法律統(tǒng)一化——計(jì)劃。目標(biāo)愈宏大，與現(xiàn)實(shí)的距離就愈遠(yuǎn)，其浪漫的性質(zhì)就愈明顯。法律的國際統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)主要體現(xiàn)在實(shí)體法特別是商法領(lǐng)域，訴訟法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)歷來只限于幾個(gè)主要且有必要協(xié)調(diào)的領(lǐng)域——管轄、送達(dá)、取證、認(rèn)證、判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　目前幾個(gè)有關(guān)民事訴訟國際公約都是關(guān)于某一領(lǐng)域?qū)ｉT問題的公約，如1954年《民事訴訟程序公約》，1961年《關(guān)于取消要求外國公文書認(rèn)證的公約》，1965年《關(guān)于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達(dá)公約》，1970年《關(guān)于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》和1979年《美洲國家間關(guān)于外國判決和仲裁裁決域外效力的公約》。而《規(guī)則》卻跨越了民事訴訟的幾乎所有領(lǐng)域——管轄、主管、法院、訴訟程序、保全、證據(jù)、開庭審理、判決、訴訟費(fèi)用、上訴、判決執(zhí)行、司法協(xié)助等。事實(shí)上，《規(guī)則》十分接近美國國內(nèi)統(tǒng)一法運(yùn)動(dòng)中所謂的“模范法典”。而以美國學(xué)者為代表的發(fā)起人倘若期望在世界范圍內(nèi)適用一部他們制訂的“模范法典”，其目標(biāo)何其遠(yuǎn)大和廣闊，難度當(dāng)然可想而知。進(jìn)而，上述國際公約的達(dá)成經(jīng)歷了若干年的艱辛努力，所有細(xì)節(jié)都經(jīng)過了無數(shù)斟酌。而《規(guī)則》卻打算迅速包容所有這些公約的成果，并進(jìn)一步擔(dān)負(fù)起全球性民事訴訟規(guī)則協(xié)調(diào)的重任。這一宏大目標(biāo)之所以浪漫，是因?yàn)閺睦硇匀说囊暯浅霭l(fā)，對它可預(yù)測的未來無法作出判斷。當(dāng)然規(guī)則制訂后，其他國家可以選擇加入或者不加入，但一項(xiàng)無人問津的全球性規(guī)則顯而易見是失敗的，恰好反證其初衷之浪漫。

　　(四)訴訟法文化的本土性

　　訴訟法國際協(xié)調(diào)難以取得實(shí)質(zhì)進(jìn)展的深層原因在法律觀念和法律文化方面。傳統(tǒng)觀念一般認(rèn)為，一國的訴訟制度更加植根于本地歷史和文化傳統(tǒng)，與實(shí)體法相比更難以協(xié)調(diào)或靠近。

　　伴隨著國際化、全球化潮流，人們不斷追求法律的趨同。訴訟法學(xué)者莫諾·卡佩萊蒂早在二十世紀(jì)七十年代就已清楚闡明這一觀念的變化，“我們也似曾相信，法律和訴訟程序是本地情形和國家特色純粹的結(jié)果；
而現(xiàn)在我們發(fā)覺，對法律和訴訟程序封閉的研究，局限于地方和國家之界限，是無法與當(dāng)今時(shí)代日益高漲的國際化潮流相整合的�！盵12]但時(shí)至今日，全球化的發(fā)展現(xiàn)實(shí)表明，對于絕大多數(shù)發(fā)展中國家而言，全球化更象一個(gè)陷阱�！巴鈬�的不發(fā)達(dá)地區(qū)始終是這一對話的被動(dòng)的接受者。他們不光是接受了西方全球化模式的話語方式，而且遵循著西方(尤其是美國)技術(shù)邏輯和經(jīng)濟(jì)邏輯。難怪許多學(xué)者多指出，迄今為止具有重大意義的與其說是全球化，還不如說是世界的美國化�！盵13]正因如此，本土訴訟法文化因全球化背景下美國“霸權(quán)話語”的威脅而更具排斥力，部分學(xué)者因此提出跨國民事訴訟規(guī)則項(xiàng)目體現(xiàn)了“美國文化帝國主義”[14]的觀點(diǎn)。

　　為消除此種疑慮，項(xiàng)目組盡可能使項(xiàng)目人員更具國際背景，比如設(shè)定報(bào)告人為一名美國專家和一名大陸法背景的意大利專家，副報(bào)告人為意大利專家，助理報(bào)告人為巴西專家，并聘請了21位國際咨詢專家和26位國際顧問。但即使這樣，也難以聽取到其他國家尤其是發(fā)展中國家的聲音，最大的發(fā)展中國家中國除香港有一人擔(dān)任國際咨詢專家外，沒有任何人參與該項(xiàng)目。項(xiàng)目組成人員多來自美國、歐洲和日本。發(fā)展中國家即使要參與制訂規(guī)則的制訂，也會因?yàn)榻?jīng)濟(jì)力量等原因而難以自我表達(dá)。歐洲學(xué)者對美國的做法也頗有微詞。德國法蘭克福大學(xué)Peter Gilles教授激烈反對“訴訟法統(tǒng)一”的提法，他認(rèn)為至多可稱為“訴訟法的協(xié)調(diào)”。歐洲民事訴訟一體化處境尷尬，至今尚未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，在可預(yù)見的將來，無邊界的民事訴訟只是法律國際化的浪漫主義插曲。對《規(guī)則》，他更反復(fù)強(qiáng)調(diào)只能代表美國人的觀點(diǎn)，幾乎不可能得到其他國家的響應(yīng)，即便“協(xié)調(diào)”也不是一件簡單的事。[15]

　　盡管《規(guī)則》第1條要求法院考慮訴訟當(dāng)事人的法律和文化傳統(tǒng)，但鑒于美國以往的法律帝國主義行徑，故上述抽象規(guī)定遠(yuǎn)不能消除人們的疑慮。“過去，諸列強(qiáng)曾將這些(霸權(quán)主義的)法律技術(shù)用于他們的殖民帝國；
前不久，蘇聯(lián)也將它們運(yùn)用于那些受中央權(quán)力控制的民主共和國領(lǐng)土；
而現(xiàn)在運(yùn)用這些技術(shù)的主要是美國�！盵16]美國學(xué)者Susan Silbey在分析法律在殖民主義歷史上的作用時(shí)，暗示現(xiàn)在正出現(xiàn)一種更隱蔽、更難以反對的新的統(tǒng)治形式。這種“后殖民主義”最重要的表現(xiàn)與明目張膽向全世界推銷美國法律的思想一脈相承。她在以烏克蘭為例時(shí)指出：“現(xiàn)在并不需要占領(lǐng)一個(gè)國家的領(lǐng)土，甚至不需要在另一國國內(nèi)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)與社會投資，而只需輸出可控制一國社會組織運(yùn)作的法律制度，便可決定該國的文化形式與經(jīng)濟(jì)形式�！盵17]全球化浪潮“決不會給我們帶來一個(gè)‘世界大同’的烏托邦，而是使人們…更加認(rèn)識到國際規(guī)則本土化之必要性�！盵18]

　　項(xiàng)目組不斷用所謂“正義的普遍價(jià)值”、“糾紛解決的共同利益”、“共同多于差別”之類的話語對民事訴訟進(jìn)行詮釋，這種詮釋將文明國家的訴訟程序代數(shù)式地歸結(jié)為A(普通法系)、B(大陸法系)兩種類型，在A的基礎(chǔ)上對B進(jìn)行解釋，并進(jìn)而雄心勃勃地打算詮釋人類全部的程序法文化，把西方更準(zhǔn)確地說是美國的法律文化乃至法律規(guī)則稍稍改頭換面就演變?yōu)槿祟惖慕K極價(jià)值。規(guī)則一體化被描繪為解決跨國商事糾紛的最佳方案。只要對《規(guī)則》與美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》加以比較，便可發(fā)現(xiàn)兩者的共通性。美國民事訴訟以廣泛的證據(jù)開示程序和陪審團(tuán)審判為特征，不僅區(qū)別于大陸法國家，也與其他普通法國家相距甚遠(yuǎn)，以美國民事訴訟為基礎(chǔ)進(jìn)行民事訴訟規(guī)則的跨國協(xié)調(diào)在理論和實(shí)踐上都是行不通的。項(xiàng)目組陳述《規(guī)則》制訂的必要性和重要性時(shí)，引用了美國各州民事訴訟規(guī)則統(tǒng)一化的經(jīng)驗(yàn)，[19]這恰恰展示了美國人推廣其“話語系統(tǒng)”內(nèi)在的真實(shí)。這種借口全球化而片面強(qiáng)調(diào)文明普適性的意識形態(tài)，正是“美國文化帝國主義”的表現(xiàn)形式，民事訴訟法國際協(xié)調(diào)因此而浪漫。甚至，以英語為基礎(chǔ)的文本至今無法實(shí)現(xiàn)訴訟法基本術(shù)語的語種轉(zhuǎn)換。許多程序法術(shù)語無法準(zhǔn)確對應(yīng)，如普通法國家的“專家證人(expert witness)”大致相當(dāng)于大陸法國家的“鑒定人”，大陸法的“自由心證”只能譯成“free evaluation of evidence”，但它們之間的區(qū)別不容忽視。以英文為基礎(chǔ)制訂規(guī)則本身就是對其他語種的歧視。語言是一種多義性、歧義性、自我詮釋性的符號，實(shí)現(xiàn)不同語種的溝通即便可能，也相當(dāng)艱難。

　　許多國家正是基于文化差異和本土資源對民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)持消極甚至敵對態(tài)度，因此，以美國為核心的項(xiàng)目組無論如何重視本土文化在訴訟規(guī)則“全球化”的重心作用也不過分。我國學(xué)者倡導(dǎo)“全球主義觀照下的國家主義”[20]，筆者以為，定位為國家主義觀照下的全球主義更符合現(xiàn)實(shí)，盡管全球化更象陷阱，但對抗它是不可能也是不必要的，對抗只能導(dǎo)致邊緣化和陌生化。

　　四、初步結(jié)論

　　通過上述考察可以發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)雖熱鬧非凡，有關(guān)國家和學(xué)者付出了巨大努力，但卻是一個(gè)浪漫的理想，一個(gè)難以接近的烏托邦，而不象有些人主張的“伴隨著法律趨同化的歷史潮流，百折不撓地向前發(fā)展”[21]。物質(zhì)世界尤其是精神世界的多極化格局絕不能產(chǎn)生一元的民事訴訟規(guī)則、體制及程序法文化。民事訴訟法國際協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)，應(yīng)定位于努力與浪漫之間。

　　當(dāng)然，民事訴訟法國際協(xié)調(diào)的努力也并非毫無價(jià)值。在國際化、全球化、信息化浪潮中，不同國家的訴訟法將日益靠近，對抗制色彩濃的國家，逐漸強(qiáng)化法官職權(quán)；
法官職權(quán)過度的國家，逐漸貫徹當(dāng)事人處分、自主和合意機(jī)制。盡管這一過程主要在于自發(fā)地演進(jìn)，但外力推動(dòng)也有促動(dòng)作用。故拋開民事訴訟法國際協(xié)調(diào)浪漫的一面，其理論和現(xiàn)實(shí)意義至少包括促進(jìn)程序法的比較研究和文化交流，并在一定程度上、一定范圍內(nèi)有可能實(shí)現(xiàn)訴訟法的協(xié)調(diào)。只是為訴訟法協(xié)調(diào)而努力的過程要從浪漫回到現(xiàn)實(shí)，應(yīng)擁有“結(jié)果是不重要的，運(yùn)動(dòng)就是一切”之精神，“人們越努力，上帝越發(fā)笑”，[22]急功近利的心態(tài)只會離目標(biāo)越來越遠(yuǎn)。

　　2001年10月，中美跨國民事訴訟程序規(guī)則研討會在北京舉行，[23]這表明項(xiàng)目組期待中國的參與。我國目前已參加有關(guān)送達(dá)、取證等國際公約，但對民事訴訟的國際協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)幾乎沒有任何關(guān)注。作為最大的發(fā)展中國家，我國學(xué)者應(yīng)盡早積極參與浪漫的民事訴訟國際協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)，并充分發(fā)揮作用。盡管這一運(yùn)動(dòng)離規(guī)則協(xié)調(diào)的目標(biāo)遙遙無期，但參與有助于促進(jìn)我國的訴訟法比較研究，有助于對話和交流，有助于把我們的聲音傳遞到世界。

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　　[①] 關(guān)于海牙國際私法會議等國際組織推動(dòng)國際民事訴訟一體化的努力、成果及評價(jià)，參見李雙元主編：《中國與國際私法統(tǒng)一化進(jìn)程》，武漢大學(xué)出版社，1998年。

　　[②] See Marcel Storme ,Approximation of Judiciary Law in the European Union,Kluwer Pub,1994;Konstantions D. Kerameus,Procedural Harmonization in Europe,AJCL 1995 Vol.43,P401.

　　[③] 《跨國民事訴訟規(guī)則》首次發(fā)表于《科內(nèi)爾國際法雜志》1995年第30期，修改稿發(fā)表于《德克薩斯國際法雜志》1998年第33期，2000年3月17日推出初步草案第二稿，2001年4月12日推出第二次討論稿。本文評論以最新版本為基礎(chǔ)。Principles and Rules of Transnational Civil Procedure Discussion Draft No. 2 (April 12, 2001), see http://www.ali.org/ali/transrules.htm。中文版參見，《跨國民事訴訟規(guī)則》，徐昕譯，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》，北京，法律出版社，2001年，第6卷，第664-723頁。

　　[④] See Gary Born, Critical Observations on the Draft Transnational Rules of Civil Procedure, 33 Tex. Int‘l L.J. 387 (1998); Eduard Kunstek, Transnacionalna Pravila Gradanskog Postupka, 21 Zbornik Pravnog Fakulteta Sveucilista U Rijeci 351 (2000);Gerhard Walter & Samuel P. Baumgartner, Improving the Prospects of the Transnational Rules of Civil Procedure Project: Some Thoughts on Purpose and Means of Implementation, 6 Zeitschrift fuer Zivilproze? International (2000).

　　[⑤] See Marcel Storme ,Approximation of Judiciary Law in the European Union,Kluwer Pub,1994.

　　[⑥] 各國民事訴訟制度異同，參見《跨國民事訴訟規(guī)則》第二次討論稿之“介紹”；
以及[美]蓋弗里·C·哈扎德：“無邊界的民事訴訟：訴訟法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一”，第11屆世界訴訟法大會報(bào)告，See Procedure Law on Threshold of a New Millennium, Austria Linde Press,1999, p5-8。但上述觀點(diǎn)僅為一家之言，有許多值得爭議之處。

　　[⑦] 內(nèi)容詳見原文及中譯本。

　　[⑧] 事實(shí)上大陸法國家在開庭審理之前大多允許修正訴答文書，而美國所謂修正訴答文書的“自由”只限于審前程序。誰更自由，值得商榷。

　　[⑨] 趙健、孫曉虹、張茂：“國際民事訴訟法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)評述”，載《法學(xué)評論》，1998年，第3期。但該文亦承認(rèn)，參加民事訴訟公約的成員國不多，實(shí)際執(zhí)行效果不理想。

　　[⑩] Discovery的譯法至少有六種：一是證據(jù)開示，如見左衛(wèi)民、陳剛：“直接開庭：中國民訴改革的一大誤區(qū)”，訴訟法研究會年會論文，1995年；
二是開示；
三是出示；
四是先悉，由審判前的證據(jù)知悉所作的意譯；
五是發(fā)現(xiàn)，如見沈達(dá)明：比較民事訴訟初論》(上)，北京，中信出版社，1991年，第90頁；
六是事證開示，如陳石獅等，“事證開示制度與發(fā)現(xiàn)真實(shí)”，載《民事訴訟法之研討》，民訴法研究會第50次研討紀(jì)錄，臺北，民事訴訟法研究基金會出版，1996年。

　　[11] 關(guān)于比較民事訴訟法文獻(xiàn)，參見紐約大學(xué)法律圖書館收集的較全面的題錄和資料，載http://www.law.nyu.edu/library/foreign_intl/civilproc.html。

　　[12] [意]莫諾·卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年，第143頁。

　　[13] 沈湘平：“全球化的意識形態(tài)陷阱”，載《現(xiàn)代哲學(xué)》，1999年，第2期。

　　[14] 參見《規(guī)則》第二次討論稿之“序”。

　　[15] 2001年4月Peter Gilles教授在清華大學(xué)發(fā)表“東西方司法制度比較”學(xué)術(shù)報(bào)告中闡明了上述觀點(diǎn)。筆者贊成這一觀點(diǎn)，在本文中盡可能回避“訴訟法統(tǒng)一”的提法。

　　[16] [法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)》，羅結(jié)珍等譯，北京，法律出版社，2001年，第10頁。

　　[17] Susan Silbey,Let Them Eat Cake:Globalization,Post-Modern Colonialism and the Possibilities of Justice,in Law and Society Review,1997,p207-.

　　[18] 公丕祥：“全球化與中國法制現(xiàn)代化”，載《法學(xué)研究》，2000年，第6期。

　　[19] 參見《規(guī)則》第二次討論稿之“序”。

　　[20] 蔡拓：“全球主義與國家主義”，載《中國社會科學(xué)》，2000年，第3期。

　　[21] 趙健、孫曉虹、張茂在“國際民事訴訟法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)評述”一文小結(jié)時(shí)提出上述觀點(diǎn)。

　　[22] 在此借用米蘭·昆德拉《生命中不能承受之輕》序言中引用的猶太格言，“人類一思考，上帝就發(fā)笑�！币�?yàn)槿祟愐凰伎�，離真理就越來越遠(yuǎn)，上帝看到了當(dāng)然就竊竊發(fā)笑。

　　[23]參見：“中美跨國民事訴訟程序規(guī)則研討會綜述”，http://www.civillaw.com.cn/lawfore/CONTENT.ASP?programid=5&id=19。

　　《清華法學(xué)》第2輯，2003年

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