1、“教必以正”――國(guó)辦發(fā)[2004]46號(hào)文件的政策意圖

　　國(guó)務(wù)院新近關(guān)于房屋拆遷管理的動(dòng)作不斷，最引人注目的便有兩件：一件是2004年6月4日上午由總理親自主持召開(kāi)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，研究控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模、嚴(yán)格拆遷管理的有關(guān)問(wèn)題，并特別針對(duì)湖南省嘉禾縣的拆遷違法事件做出指示，同意對(duì)嘉禾縣珠泉商貿(mào)城建設(shè)中違法違規(guī)有關(guān)責(zé)任人所作出的嚴(yán)肅處理；
1 另一件，則是由國(guó)務(wù)院辦公廳專(zhuān)門(mén)發(fā)文，即國(guó)辦發(fā)【2004】46號(hào)文件――《國(guó)辦關(guān)于控制房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“文件”或《國(guó)辦通知》），提出“加強(qiáng)城鎮(zhèn)房屋拆遷工作等有關(guān)問(wèn)題”的現(xiàn)時(shí)政策，責(zé)令各省、自治區(qū)、直轄市人民政府落實(shí)。國(guó)務(wù)院當(dāng)前如此鄭重其事對(duì)待房屋拆遷的管理問(wèn)題，說(shuō)明問(wèn)題之嚴(yán)重性已經(jīng)到了迫在眉睫需要解決的程度了。

　　按照“文件”的說(shuō)法，房屋拆遷存在的一些“突出問(wèn)題”“引發(fā)群眾大量上訪，影響社會(huì)穩(wěn)定”。所謂“突出問(wèn)題”,主要是指拆遷違法違規(guī)，包括所謂“無(wú)證拆遷”、“野蠻拆遷”、“掠奪拆遷”等現(xiàn)象極為普遍；
而“影響社會(huì)穩(wěn)定”之說(shuō)，表達(dá)明白一點(diǎn)，就是當(dāng)今拆遷之禍害，不再只是一點(diǎn)雞飛狗跳的意味，而是演變?yōu)橛械渿?guó)殃民的勢(shì)頭了。一方面，暴力抗遷、自殺抗遷的事例之頻繁之劇烈堪稱(chēng)驚魂：2000年9月12日，安徽省池州市青陽(yáng)縣下崗工人朱正亮不滿(mǎn)縣政府的舊城改造拆遷安置，在天安門(mén)金水橋上自焚；
2003年8月22日，南京市鄧府巷39歲的翁彪因?yàn)椴粷M(mǎn)當(dāng)?shù)夭疬w辦強(qiáng)行拆遷，在南京市玄武區(qū)鄧府巷拆遷指揮部點(diǎn)燃汽油自焚身亡；
2003年10月1日，北京市人葉國(guó)強(qiáng)因?yàn)椴粷M(mǎn)房屋拆遷跳入天安門(mén)金水河；
等等。另一方面，不在少數(shù)的地方政府仍然嚴(yán)重濫用職權(quán)，縱容或者放任違法違規(guī)拆遷，甚至欺瞞、掩蓋違法拆遷事實(shí)，封鎖對(duì)于違法違規(guī)拆遷的披露，例如上面提到的驚動(dòng)了國(guó)務(wù)院的湖南省嘉禾“縣委、縣政府濫用行政權(quán)力強(qiáng)制推進(jìn)房屋拆遷”事件以及富有戲劇效果的江西省定南縣“封殺”報(bào)道其違法房屋拆遷事實(shí)的《人民日?qǐng)?bào)》的風(fēng)波 2等等，都不是絕無(wú)僅有的例子。

　　解決問(wèn)題須有誠(chéng)懇態(tài)度和清晰的問(wèn)題意識(shí)，在這兩點(diǎn)上應(yīng)該充分肯定“文件”�！拔募�”強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)城鎮(zhèn)房屋拆遷管理工作，關(guān)系到中央宏觀調(diào)控政策的有效貫徹落實(shí)，關(guān)系到城鎮(zhèn)居民的切身利益和社會(huì)穩(wěn)定”，表明了其密切關(guān)注民生、誠(chéng)懇解決問(wèn)題的一種積極姿態(tài)，這種積極姿態(tài)很自然就使人們將之與2003年6月20日國(guó)務(wù)院果斷廢止收容遣送制度轉(zhuǎn)為施行救助制度之舉聯(lián)系3 起來(lái)，使其贏得必要的尊重。對(duì)于問(wèn)題性質(zhì)的判斷，“文件”也是比較清醒的，指出存在于房屋拆遷中的“突出問(wèn)題”是“一些地方政府沒(méi)有樹(shù)立正確的政績(jī)觀，盲目擴(kuò)大拆遷規(guī)模；
有的城市拆遷補(bǔ)償和安置措施不落實(shí)，人為降低補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)；
有的甚至濫用行政權(quán)力，違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷”，換句話(huà)說(shuō)，都是房屋拆遷行政管理不規(guī)范才釀成大肆侵犯居民房屋權(quán)益的國(guó)家災(zāi)難。由此可見(jiàn)，該文件意識(shí)到城市房屋拆遷的問(wèn)題主要表現(xiàn)為各級(jí)政府的違法違規(guī)導(dǎo)致的問(wèn)題，是政府怠于保護(hù)甚至積極卷入侵害被拆遷群眾的權(quán)益的問(wèn)題。

　　“文件”在性質(zhì)上屬于政策或者說(shuō)政令范疇（從國(guó)辦的機(jī)構(gòu)性質(zhì)看，“文件”恐怕連規(guī)章都算不上，只能算普通的政令了），它清楚地傳遞了這樣的指令信息：房屋拆遷問(wèn)題該下決心從行政管理上回到正軌了！所以“文件”的政策意圖也是異常清晰的，即“教者必以正”4 。所謂“教者必以正”，是指要用正確的道理和方法糾偏：國(guó)務(wù)院或者說(shuō)國(guó)務(wù)院辦公廳出面，發(fā)布一個(gè)文件，提出若干條指令性政策，希望籍助政通令行，糾正或者約束住下級(jí)政府的在房屋拆遷中的違法違規(guī)行為，從而使得房屋拆遷沖突得到解決或者最大緩解。這些政令，包括“端正城鎮(zhèn)房屋拆遷指導(dǎo)思想，維護(hù)群眾合法權(quán)益”、“嚴(yán)格制訂拆遷計(jì)劃，合理控制拆遷規(guī)�！薄ⅰ皣�(yán)格拆遷程序，確保拆遷公開(kāi)、公正、公平”、“加強(qiáng)對(duì)拆遷單位和人員的管理，規(guī)范拆遷行為”、“嚴(yán)格依法行政，正確履行職責(zé)”、“加強(qiáng)拆遷補(bǔ)償資金監(jiān)管，落實(shí)拆遷安置”、“切實(shí)做好拆遷信訪工作，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”、“加強(qiáng)監(jiān)督檢查，嚴(yán)肅處理違法違規(guī)行為”、“完善法律法規(guī)，健全政策措施”、“堅(jiān)持正確輿論導(dǎo)向，發(fā)揮媒體監(jiān)督作用”、“加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，落實(shí)工作責(zé)任”共計(jì)十一條，每一條都是指向約束、規(guī)范、端正各級(jí)政府的拆遷管理行為，是旨在通過(guò)這些政令約束和指導(dǎo)，以在城市房屋拆遷管理問(wèn)題上促使各級(jí)政府成為負(fù)責(zé)任的政府。

　　2、以政促政的局限――國(guó)辦發(fā)[2004]46號(hào)文件的意義淺析

　　“文件”出臺(tái)以后，社會(huì)上便存在一種樂(lè)觀情緒：希望通過(guò)其執(zhí)行，長(zhǎng)期困擾人們的房屋拆遷問(wèn)題能夠得到解決或者最大程度緩解。然而，筆者以為，這個(gè)文件雖然姿態(tài)甚好，亦可預(yù)期會(huì)產(chǎn)生一定實(shí)效，作用卻不能過(guò)高估計(jì)。國(guó)辦打算用這樣一個(gè)政令來(lái)糾偏，解決因違法違規(guī)房屋拆遷導(dǎo)致的屢屢侵犯城鎮(zhèn)居民切身的房屋產(chǎn)權(quán)――中國(guó)古人稱(chēng)為“恒產(chǎn)”、西方現(xiàn)代人稱(chēng)為“不動(dòng)產(chǎn)”――這樣一個(gè)老大的法治問(wèn)題（在另文我將分析這個(gè)難題的性質(zhì)屬于公民的基本權(quán)利保障的老大問(wèn)題），似乎不能承受問(wèn)題之重。因?yàn)椤拔募�”所表達(dá)的治理方式，與我們所面臨的難題的治理方式，還有相當(dāng)?shù)木嚯x，或者可以這樣說(shuō)，附帶十一條政令的國(guó)辦發(fā)[2004]46號(hào)文件在性質(zhì)上只是一項(xiàng)政策而已，而政策的作用在解決法律問(wèn)題方面卻總是有限的。

　　我們可以把國(guó)務(wù)院辦公廳這種文件糾偏的思路，稱(chēng)之為“以政促政”或“以政促法”。這樣一種思路作為一種行為糾偏機(jī)制，大致可以歸入行為人內(nèi)部的或者說(shuō)自我環(huán)節(jié)的糾偏機(jī)制，通過(guò)對(duì)自身系統(tǒng)的下級(jí)政府的指令督導(dǎo)，約束其避免發(fā)生違法違規(guī)行為。這樣一種治理方式有其一定的意義，可以加大為政者的管理自律（來(lái)自上級(jí)的壓力），督導(dǎo)下級(jí)行政依法行政。然而，對(duì)于所要達(dá)成的目標(biāo)――確保完全規(guī)范的政治或者說(shuō)規(guī)范的行政管理行為――來(lái)說(shuō)，“以政促政”卻是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，規(guī)范的行政最主要的保障還是外部“法治力量”�，F(xiàn)代政治經(jīng)驗(yàn)顯示，規(guī)范的政治行為或行政行為主要應(yīng)通過(guò)一套外部強(qiáng)加的的清晰而有效運(yùn)作的法律機(jī)制來(lái)保障，換言之，依賴(lài)于一套清晰的由外部而強(qiáng)制于行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范、刑事規(guī)范和民事規(guī)范的實(shí)際保障。此即法治，也正是當(dāng)今法治社會(huì)得以昌明的原因。正如德國(guó)法學(xué)家弗立茲•韋納所言，法治國(guó)家，應(yīng)是一個(gè)國(guó)家之行政屈服在法律之下，即行政系在法律之下。5 中國(guó)古代社會(huì)由于依賴(lài)人治思路的吏治手段，或者由于習(xí)慣于依靠以政促政的內(nèi)部督導(dǎo)方式，希望藉助政通人和來(lái)達(dá)成良好治理，結(jié)果終因缺少外部意義的周密的法治機(jī)制（例如充分有效的刑事追訴、民事索賠以及其他來(lái)自外部的控制和究責(zé)機(jī)制），往往總是政令難通，官場(chǎng)腐敗、權(quán)勢(shì)勾結(jié)、欺壓百姓總是愈演愈烈。明朝吏治最是例證，即使在內(nèi)部系統(tǒng)設(shè)置錦衣衛(wèi)、東廠、西廠這樣嚴(yán)酷而獨(dú)特的監(jiān)督機(jī)構(gòu)也終究是無(wú)濟(jì)于事。何況一紙政令？！

　　大致說(shuō)來(lái)，“文件”這種“以政促政”的治理方式，用來(lái)應(yīng)對(duì)法治問(wèn)題，即對(duì)于房屋拆遷管理行為的規(guī)范來(lái)說(shuō)，至少具有以下五點(diǎn)不足：其一，這種以政促政的方式，來(lái)自于行政系統(tǒng)上層的內(nèi)部督導(dǎo)或政令，相對(duì)法的外部制約而言，只會(huì)具有非常有限的“教正”作用。試想，假如政府官員連擺在那里的拆遷法律都不懼怕難道還會(huì)懼怕上面政策不成。所謂“閻王其不懼豈患小鬼哉”！當(dāng)然，這個(gè)比喻不很恰當(dāng)，對(duì)于違法官員來(lái)說(shuō)，法律應(yīng)是懸在頭頂?shù)恼�義寶劍，政令則是一根小皮鞭。其二，“以政促政”的方式，容易陷入“以正不行”的困境，我們現(xiàn)實(shí)中常說(shuō)“上有政策，下有對(duì)策”即是。孟子曰，“以正不行，繼之以怒。繼之以怒，則反夷矣”�，F(xiàn)實(shí)生活中，一些地方千方百計(jì)地阻擾拆遷群眾上訪，千方百計(jì)地封鎖拆遷事變信息不正是其“下有對(duì)策”的一部分么？“文件”似乎已心中洞明，最后一段 “各省、自治區(qū)、直轄市人民政府要在2004年10月底以前將落實(shí)本通知情況報(bào)國(guó)務(wù)院，同時(shí)抄送建設(shè)部”，言即落實(shí)的情況屆時(shí)由各單位自報(bào)，換言之，落實(shí)得如何也就主要靠各級(jí)政府的自覺(jué)了。話(huà)又說(shuō)回來(lái)，即使“以正不行”又能如何？對(duì)下級(jí)官員來(lái)說(shuō)，暴露了也就是引起震怒、傷感情或者拿掉烏紗帽而已，比起那拆遷腐敗得來(lái)的好處，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)恐怕還是值得冒的。其三，以政促政、以政促法，對(duì)于行政規(guī)范化的目標(biāo)來(lái)說(shuō)，不僅助力有限，而且過(guò)分倚重，還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法治的威嚴(yán)。當(dāng)法律需要政策來(lái)啟動(dòng)運(yùn)行時(shí)，這樣的法治還叫法治么？這樣的“依法”行政還是真正系在法律下的依法行政么？實(shí)際上，當(dāng)法治成為虛設(shè)時(shí)，政令就更容易淪為空頭文件了。其四，“以政促政”通常具有時(shí)效性。實(shí)際生活中，這種政策式治理的實(shí)際效果是，上面督一下，下面收一下，等“形勢(shì)”過(guò)去了，上面“風(fēng)聲”不緊了，下面也就很快便回復(fù)到老狀態(tài)，依舊故我�！拔募�”最后一段以今年十月底為回報(bào)落實(shí)的約期，儼然便似預(yù)定了一個(gè)關(guān)于“形勢(shì)”的時(shí)間表。其五，“文件”還存在一些獨(dú)特的政策限制性�！拔募�”把自身與當(dāng)前的宏觀調(diào)控政策聯(lián)系起來(lái)，稱(chēng)出臺(tái)起因是“加強(qiáng)城鎮(zhèn)房屋拆遷管理工作，關(guān)系到中央宏觀調(diào)控政策的有效貫徹落實(shí)”，“為貫徹落實(shí)黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和改善宏觀調(diào)控的決策”，并將這種政策限定置于維護(hù)“城鎮(zhèn)居民的切身利益和社會(huì)穩(wěn)定”之前。換言之，“文件” 不是從解決問(wèn)題的角度全力應(yīng)對(duì)問(wèn)題，而是有所保留地，把自己歸入特定時(shí)政空間里，通過(guò)搭特定時(shí)期宏觀調(diào)控政策的隨風(fēng)車(chē)而貫徹其治理意圖。宏觀調(diào)控是國(guó)家當(dāng)前的一項(xiàng)重要經(jīng)濟(jì)政策，然而它的理由畢竟與房屋拆遷違法失范這個(gè)老大難的法律問(wèn)題并無(wú)同源關(guān)系。盲目擴(kuò)張城市建設(shè)或許是促成目前房屋拆遷違法失范的一個(gè)因素，但是，違法拆遷更根本的原因，還是在于房屋拆遷管理者本身敢于漠視群眾合法產(chǎn)權(quán)而無(wú)視有關(guān)法律規(guī)范。

　　3，法治的治理：解決房屋拆遷問(wèn)題的主要思路

　　所以，解決房屋拆遷問(wèn)題的關(guān)鍵，主要出路在外部意義的法治方式的治理。解決房屋拆遷的規(guī)范問(wèn)題，建立規(guī)范的拆遷行政，應(yīng)該是啟動(dòng)法治程序，通過(guò)建立正當(dāng)有效的法律運(yùn)作來(lái)促成，是“依法行政”而不是“以政促政”。我們應(yīng)將“文件”還原為：管理者內(nèi)部為應(yīng)對(duì)城市房屋拆遷的種種違法違規(guī)問(wèn)題的，一個(gè)自我糾偏的督促舉措而已，而絕不可當(dāng)作治理當(dāng)下房屋拆遷問(wèn)題的主要手段。對(duì)于房屋拆遷問(wèn)題的解決，“文件”只有一定程度的現(xiàn)實(shí)意義。之所以還具有一定程度的現(xiàn)實(shí)意義，是因?yàn)橐灾袊?guó)目前的現(xiàn)實(shí)，確實(shí)存在政府官員不怕法只怕管的現(xiàn)象，一些任意妄為的地方官盡管不怕當(dāng)?shù)氐乃痉�，但還是害怕不小心“走漏了消息”，驚動(dòng)了上面管事的人，然后被導(dǎo)入“法律治理”軌道。

　　然而，目前我們的法治痼疾是法治不健全。法治尚不健全主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，是有法欠治。我們制定了很多法律法規(guī)，然而我們的司法或者說(shuō)法律執(zhí)行系統(tǒng)存在許多制度方面的或觀念方面的障礙，司法腐敗、司法消極、司法無(wú)能、司法不獨(dú)立雖屢被詬病，然而其完善并非指日可待。法治啟動(dòng)，須依靠自身的活力因子，政令對(duì)于激活法治通常無(wú)能為力。因此，我們現(xiàn)在的問(wèn)題解決，首先便是激活司法，使司法成為法的活生生的守護(hù)神，對(duì)于那些受違法拆遷侵害的人來(lái)說(shuō)，不再是投訴無(wú)門(mén)，不再需要通過(guò)上訪這樣的方式曲線訴求，更不需要因訴求絕望而含冤自殺或報(bào)仇雪恨。對(duì)此我們需要加倍努力，尤其是要大力推進(jìn)以司法獨(dú)立、司法廉潔、司法高效為目標(biāo)的司法改革進(jìn)程。6

　　法治尚不健全的另一方面，則是立法還甚不完善。法律有完善和不完善的區(qū)分，沒(méi)有一套完善的法律，房屋拆遷的治理也就依據(jù)不足。在憲政時(shí)代，立法建設(shè)還應(yīng)該放在憲法視野下進(jìn)行，放在保障基本人權(quán)的框架里進(jìn)行。目前涉及房屋拆遷方面的法律法規(guī)，如《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城市規(guī)劃法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《民法通則》等都存在明顯的規(guī)范不足的缺陷，部分學(xué)者甚至認(rèn)為，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》等是惡法7 或者說(shuō)不具合憲性8 。這些觀點(diǎn)應(yīng)該得到正視�；蛟S，上面那些法律法規(guī)不一定具有明顯的違憲措辭，然而確實(shí)存在需要嚴(yán)格進(jìn)行合憲性闡釋的地方，尤其是像城市規(guī)劃這樣一些迷霧一般的概念，在現(xiàn)實(shí)中很容易淪為那些非法圈地、任性拆遷行為的言之鑿鑿的依據(jù)，而實(shí)際上卻嚴(yán)重扭曲甚至踐踏了憲法上關(guān)于國(guó)家征收和征用的限制原則。法治的問(wèn)題如此復(fù)雜，尤其在涉及房屋拆遷問(wèn)題尚有一些死結(jié)需要解開(kāi)。限于篇幅，在此不予展開(kāi)，筆者將另行撰文就房屋拆遷問(wèn)題如何通過(guò)法治的治理方式加以解決進(jìn)行分析梳理。在此需要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，拆遷法治是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工程，既需要決心和耐心，更需要實(shí)踐法治的智慧。

　　注釋?zhuān)?/p>

　　1 參見(jiàn)中新網(wǎng)2004年6月4日?qǐng)?bào)道：《國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)研究嚴(yán)格拆遷管理 同意嘉禾案處理》，www.chinanews.com.cn/news/ 2004year/2004-06-04/26/444785.shtml。

　　2 參見(jiàn)《南方周末》2003年09月18日?qǐng)?bào)道《江西定南“人民日?qǐng)?bào)事件”后果前因》（ 記者 成功 陶達(dá)嬪），http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030918/xw/dcgc/200309180715.asp。

　　3 2003年4月25日《南方都市報(bào)》報(bào)道揭露“孫志剛收容被毆至死事件”后不久，國(guó)務(wù)院便積極應(yīng)對(duì)社會(huì)批評(píng)，6月20日總理溫家寶簽署國(guó)務(wù)院第381號(hào)令，公布施行《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》，同時(shí)廢止1982年5月12日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

　　4孟子《離婁上》之十八。孟子與公孫丑關(guān)于教子問(wèn)題的宏論，不妨借用來(lái)套取一下我國(guó)以分層而不是分權(quán)為基礎(chǔ)的上下級(jí)政府之間基于指令指導(dǎo)的類(lèi)似關(guān)系。

　　5 參見(jiàn)陳新民：《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)6。

　　6 賀衛(wèi)方先生謙稱(chēng)他這些年所致力的“中國(guó)司法改革”是“推動(dòng)政治體制改革的后山小路”（參見(jiàn)賀衛(wèi)方：《憲政的趨勢(shì)——世界與中國(guó)》，http://www.lawintime.com），但在我看來(lái)，中國(guó)司法改革應(yīng)該是中國(guó)法治和憲政建設(shè)的主攻陣地。

　　7 參見(jiàn)金羊網(wǎng)-新快報(bào)2003年11月12日?qǐng)?bào)道：《張曙光猛轟土地政策 現(xiàn)行拆遷制度是部“惡法”》（記者江敏 申興 邱香），http://house.focus.cn/newshtml/54324.html。

　　8參見(jiàn)王怡：《質(zhì)疑<房屋拆遷管理?xiàng)l例>合憲性》, http://www.boxun.com/hero/wangyi/43_1.shtml。

　�。ㄔ�載于《中國(guó)法律人》第2期，法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)上首發(fā)）

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