與其它資產(chǎn)的所有權(quán)一樣，土地的所有權(quán)也是與土地有關(guān)的占有權(quán)、管理權(quán)、享用權(quán)、排他權(quán)和處置權(quán)（包括出售、出租、抵押、贈與、繼承）等權(quán)利的總和。也就是說，擁有了土地的所有權(quán)就等于擁有了在法律允許范圍內(nèi)的一切與有關(guān)土地的權(quán)利。

　　如果要進(jìn)行交易的話，土地及其附著其上的建筑物還有一種權(quán)利，叫它項權(quán)利，也就是指土地所有權(quán)衍生出來的土地的典當(dāng)權(quán)、抵押權(quán)和租賃權(quán)。但是與其它資產(chǎn)不同的是，土地的所有權(quán)還包含有另外三種權(quán)利，即土地的使用權(quán)、發(fā)展權(quán)和生存權(quán)。土地資產(chǎn)的這一特性是其獨有的，任何疏忽土地這一特性的理論、政策和制度都肯定是錯誤的。

　　我們一直以來實行的所謂土地集體所有制就是由農(nóng)民的所謂“勞動群眾集體”[1]擁有了土地的所有權(quán),而農(nóng)民的個體對土地的所有權(quán)卻被剝奪掉了。由于所謂勞動群眾集體這個概念在我國的法律上始終沒有明確，即使在廢除人民公社并實行所謂大包干條件下，土地集體所有制下的我國農(nóng)民個體也只擁有土地所有權(quán)衍生出來的一項權(quán)利，即土地的使用權(quán)，或叫土地的承包經(jīng)營權(quán)。土地所有權(quán)項下的其它權(quán)利，包括土地的發(fā)展權(quán)和生存權(quán)以及所有它項權(quán)利則一律與農(nóng)民，包括農(nóng)民個體和農(nóng)民集體在內(nèi)，都沒有任何關(guān)系了。

　　我國最近十多年來實行的城市化和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)征用了農(nóng)村至少5000萬畝耕地，如果加上所征用的農(nóng)村的其它非農(nóng)業(yè)用土地，征用的土地加起來起碼也有上億畝。與此同時，這么大規(guī)模的征地也造成了對農(nóng)民土地權(quán)益的嚴(yán)重傷害，甚至形成了數(shù)千萬“三無”農(nóng)民這么一個龐大的新的貧民隊伍�？梢哉J(rèn)為，之所以在我國會造成上述問題，除了政府的相關(guān)三農(nóng)和城市化政策失誤的原因之外，我們在土地所有權(quán)的內(nèi)涵，也即土地所有權(quán)所衍生出來的土地的發(fā)展權(quán)和生存權(quán)的理論分析上有所欠缺也是重要原因。

　　土地使用功能的改變能產(chǎn)生并發(fā)展出巨大的經(jīng)濟(jì)效益。土地發(fā)展權(quán)衍生于土地的所有權(quán)，最初可能是在人們將采礦權(quán)與土地所有權(quán)分離而單獨出售和交易的過程中而逐步形成的。在國外，土地的發(fā)展權(quán)不僅是一種理論，而且早已通過法律上對土地使用功能的改變而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益分配權(quán)屬的約定形成了一種獨特的制度，即土地發(fā)展權(quán)制度。

　　比如，英國在1948年根據(jù)之前的一份有關(guān)城市開發(fā)補(bǔ)償金土地問題研究的著名的《尤斯瓦特報告》（Uthwatt Report）制訂了似乎同樣著名的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，規(guī)定將《尤斯瓦特報告》中研究發(fā)現(xiàn)的土地的發(fā)展權(quán)收歸國有。規(guī)定“任何私有土地只能保持原有使用類別的占有、使用、收益和處分之權(quán)。變更土地使用類別之權(quán)為國家所有，實行土地發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)分離，土地發(fā)展權(quán)成為與土地所有權(quán)分割而單獨處分的財產(chǎn)權(quán)。土地發(fā)展權(quán)歸國家。原土地所有權(quán)人或者其他任何人如想變更土地使用類別，在實行開發(fā)之前，必須先向國家或政府購買土地發(fā)展權(quán)。”[2] 但是，英國政府很快就發(fā)現(xiàn)這么做既缺乏法理上的依據(jù)，也遭到了國民的廣泛的詬病和抵制，于是便于1952年又修改了這部《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，將土地的發(fā)展權(quán)還給土地的所有者了。

　　與英國不同，美國則自始至終都將土地的發(fā)展權(quán)歸屬于土地所有者。美國的做法有兩種方式：一種是土地發(fā)展權(quán)流轉(zhuǎn)( Transfer of Development Right，簡稱TDR) ；
另一種是土地發(fā)展權(quán)收購( Purchase of Development Right，簡稱PDR) 。土地發(fā)展權(quán)流轉(zhuǎn)是指土地所有權(quán)人將土地發(fā)展權(quán)出賣給受讓人，土地發(fā)展權(quán)受讓人因此而獲得土地發(fā)展權(quán)并支付對價的行為。

　　而土地發(fā)展權(quán)收購，則是由美國聯(lián)邦及其它地方政府出資，用公共資金從土地所有者手中購買土地發(fā)展權(quán)，從而將開發(fā)該土地的權(quán)利掌握在政府手里的收購行為。土地所有權(quán)人將土地發(fā)展權(quán)出賣給政府后，在這塊土地沒有改變用途時仍然可以保留這塊土地或繼續(xù)耕種或繼續(xù)進(jìn)行其它農(nóng)牧業(yè)活動，但不能改變土地用途，不能在原土地上修建樓房、開設(shè)工廠、開辟商店等。[2]

　　根據(jù)國外土地發(fā)展權(quán)的理論研究與制度經(jīng)驗，我們至少得出了如下兩個結(jié)論：首先，土地的發(fā)展權(quán)其實是土地所有權(quán)衍生出來的一項非常重要的土地權(quán)益，也是包含于土地所有權(quán)之中的自然權(quán)利，是一種財產(chǎn)權(quán)。其次，作為一種衍生權(quán)益，土地的發(fā)展權(quán)是與土地的所有權(quán)息息相關(guān)的。也就是說，土地的發(fā)展權(quán)的收益應(yīng)該屬于土地的所有權(quán)人而不是土地使用權(quán)的受讓人或購買者。因此，雖然在現(xiàn)代社會土地權(quán)利的使用有時可能具有一定的公益性，但作為一種財產(chǎn)權(quán)，土地的發(fā)展權(quán)及其受益人還必須得到法律的保護(hù)。

　　比如，迄今為止政府在征用農(nóng)民的土地時只是按照這塊地多少年（現(xiàn)在是30年）收成效益的一定比例補(bǔ)償所謂青苗費或其他補(bǔ)償費。這里補(bǔ)償?shù)乃�謂青苗費只不過是土地所有權(quán)中所包含的土地的經(jīng)營權(quán)在市場價值上的體現(xiàn)（如果這塊農(nóng)地是用于養(yǎng)殖業(yè)或經(jīng)濟(jì)林業(yè)，其補(bǔ)償費也是其經(jīng)營權(quán)的價值體現(xiàn)）。我們從來沒有就農(nóng)民的被征用土地的發(fā)展權(quán)及其所體現(xiàn)出來的市場價值向土地的所有權(quán)人——所謂的農(nóng)村勞動群眾集體支付過對價。

　　在我國，土地發(fā)展權(quán)在市場價值上的體現(xiàn)就是土地轉(zhuǎn)變用途后的增殖溢價。我國在上世紀(jì)八十年代末實行土地流轉(zhuǎn)時這個增殖溢價是全部收歸國有的。那些年里，在各級地方政府開始品嘗到城市化、經(jīng)營土地的甜頭之后，土地的發(fā)展權(quán)的價值就成了城鄉(xiāng)政府和開發(fā)商等利益集團(tuán)嘴里的肥肉，而農(nóng)民只能在農(nóng)地掠奪日益嚴(yán)重、民怨沸騰情況下從政府和開發(fā)商處得到一點兒安慰性補(bǔ)償。據(jù)一項權(quán)威調(diào)查顯示，那些年里農(nóng)民從土地增殖溢價中只能分享5-10%的分額，其余部分都按照不同比例被城鄉(xiāng)政府和開發(fā)商以及各色中介機(jī)構(gòu)和各級貪官污吏瓜分掉了。[3]

　　最近幾年，在不斷遭到農(nóng)民對征地的抵制和抗?fàn)幍那闆r下，政府似乎也逐步認(rèn)識到土地發(fā)展權(quán)的權(quán)益并不完全屬于集體土地的征用人（即政府自己），而土地所有權(quán)人——即所謂農(nóng)村勞動群眾集體，當(dāng)然也包括這個集體內(nèi)的所有人也都應(yīng)該有權(quán)分享。所以在2004年國土資源部專門下文說，“土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費合計按30倍計算，尚不足以使被征地農(nóng)民保持原有生活水平的，由當(dāng)?shù)厝嗣裾�府統(tǒng)籌安排，從國有土地有償使用收益中劃出一定比例給予補(bǔ)貼�！盵4]

　　這里，雖然只是一句話，雖然并沒有明確表明被征用土地溢價收入是否屬于被征地農(nóng)民或其集體，但卻破天荒地承諾從所謂“國有土地有償使用收益中”分出一塊補(bǔ)償被征地農(nóng)民的必要性了。這又是一個法律上必要模糊的規(guī)定。被征用土地變成“國有土地”后，再被政府拿去通過“招拍掛”“有償使用”獲得收益。這個收益是屬于政府的，政府給被征地農(nóng)民是“補(bǔ)貼”，不是“還給”。這表明土地的發(fā)展權(quán)的收益還是政府所有的，并沒有還給土地的所有權(quán)人——農(nóng)民集體。認(rèn)識到問題與從法律上解決問題還不是一回事。對此，政府需要拿出必要的勇氣和決心來。

　　根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》，我國原來征收耕地的補(bǔ)償費用主要包括土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費。其中，土地補(bǔ)償費，為該耕地被征收前３年平均年產(chǎn)值的６至１０倍；
安置補(bǔ)助費，為該耕地被征收前３年平均年產(chǎn)值的４至６倍，最高不得超過１５倍。如果按照這個標(biāo)準(zhǔn)仍不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補(bǔ)助費，但“兩費”總和不得超過土地被征收前３年平均年產(chǎn)值的３０倍。

　　按照這一標(biāo)準(zhǔn)，一塊土地如種植糧食，平均每畝可收獲1000斤，每斤糧食收購價為0.5元，每畝年產(chǎn)值約為500元人民幣計，農(nóng)民從這塊地上最多只能獲得1.5萬元人民幣的征地補(bǔ)償。但如果這塊地被征用作為房地產(chǎn)開發(fā)，由城市政府拿到自己壟斷的土地一級市場上去“招拍掛”，每畝地價賣到150萬元，甚至500萬元，也不是什么稀罕的事情。

　　然而即便如此，有些地方在執(zhí)行這個補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)時往往就低不就高，損害了農(nóng)民群眾的利益；
有些地方雖然執(zhí)行了３０倍的最高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，仍然不能保證被征地農(nóng)民的原有生活水平不降低；
有些地方財政吃緊，就干脆壓低補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，甚至拖欠被征地農(nóng)民的補(bǔ)償安置費。據(jù)官方披露，在土地市場治理整頓中，全國清理出拖欠、截留、挪用農(nóng)民征地補(bǔ)償費高達(dá)１５０億元。[5] 可見，在土地的集體所有權(quán)的權(quán)屬不明確而土地所有權(quán)中包含的土地發(fā)展權(quán)的市場價值長期遭到或有意遭到忽視的情況下，農(nóng)民的土地權(quán)益是不可能得到保障的。

　　至于土地所有權(quán)中包含的農(nóng)民的生存權(quán)及其價值，可以說，與所謂土地的發(fā)展權(quán)相比更是遭到經(jīng)濟(jì)理論界和政府的忽視和遺忘，也是長期處于被忘卻當(dāng)然也是被剝奪的狀態(tài)了。

　　生存權(quán)是第二代人權(quán)，屬于社會權(quán)的一種。第二次世界大戰(zhàn)以后，西方各國都將生存權(quán)寫入憲法。1948年《世界人權(quán)宣言》第22條也規(guī)定了“社會福利受領(lǐng)權(quán)”，而其第25條則更是明文確定要保障“生存權(quán)”。[6] ]1966年通過的《國際人權(quán)公約》的《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》也明確規(guī)定了生存權(quán)的保障。在我國，由于憲法沒有對生存權(quán)作出具體規(guī)定，生存權(quán)大多數(shù)情況下只是一種政治上的用語。但在學(xué)界，近年來有學(xué)者提出了“生存權(quán)”，認(rèn)為其屬于公民的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一部分，具有具體的權(quán)利范疇，也具有法的性質(zhì)。[7]也有學(xué)者將生存權(quán)與發(fā)展權(quán)并列，合稱為“生存和發(fā)展權(quán)”，認(rèn)為生存權(quán)是公民的一項基礎(chǔ)性的權(quán)利，而發(fā)展權(quán)在于國家有權(quán)利和義務(wù)制定適當(dāng)?shù)膰�家發(fā)展政策，在發(fā)展帶來利益的公平分配的基礎(chǔ)上，不斷改善全體人民和所有個人的福利。[8]

　　生存權(quán)的具體化是很重要的，它將在很多方面和場合體現(xiàn)它本身的價值來。但是，所謂土地的生存權(quán)卻是我國所獨有的。這是因為我國實行的不是土地私有制，而是土地公有制，即土地國家所有（全民所有）和勞動群眾集體所有。根據(jù)憲法第十條第三款的規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用�！边@樣，被征用的土地即征用的對象就只能是集體所有的土地。可是，與土地私人所有權(quán)制度相比，土地的集體所有權(quán)是不完整的。這不僅由于集體土地所有權(quán)的載體不明確，而且還在于其在收益和處分方面受到有關(guān)法律的嚴(yán)格限制。例如，《中華人民共和國土地管理法》就規(guī)定集體土地不得出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，而集體土地所有者不得擅自改變土地用途，其向非農(nóng)用地者提供土地使用權(quán)須經(jīng)人民政府審批等。[9] 因此，歷史上形成的土地集體所有權(quán)的這種權(quán)益不完整性直接導(dǎo)致了我國土地征用中財產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償?shù)牟煌耆�。即土地征用補(bǔ)償?shù)膬H僅是國家所承認(rèn)的集體及其成員所享有的土地的那部分權(quán)益，而并非排他性的所有權(quán)權(quán)益。[10]

　　在這種情況下，再加上我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)對農(nóng)民的排斥作用，農(nóng)民便始終被排除在政府建立的社會保障體系之外。所以，我國農(nóng)民還必須依靠自己，也就是依靠自己，也就是所謂勞動群眾集體擁有的土地中所包含的生存權(quán)的價值來進(jìn)行養(yǎng)老。因此，我國政府征用集體土地時所依據(jù)的那種不完全的補(bǔ)償機(jī)制致使土地所有權(quán)中所包含的生存權(quán)也就更加突出和更顯重要了。

　　如果征用土地時不對依靠或?qū)⒁�依靠這塊土地養(yǎng)老的農(nóng)民的生存權(quán)所體現(xiàn)出來的權(quán)益進(jìn)行補(bǔ)償，也就是說，如果我們的土地征用安置補(bǔ)償費中不包括對農(nóng)民喪失勞動能力后養(yǎng)老金的補(bǔ)償，那么就可以說這種補(bǔ)償機(jī)制是忽視了農(nóng)民的集體土地所有權(quán)中所包含的生存權(quán)了。嚴(yán)酷的事實是，長期以來，我們恰恰在征地補(bǔ)償政策上忽視了土地所有權(quán)中所包含的這個土地生存權(quán)及其價值，從而給本來因為土地的經(jīng)營權(quán)和發(fā)展權(quán)受到損害而貧弱不堪的農(nóng)民身上雪上加霜，使之更加貧困無助�？梢哉f，那數(shù)千萬所謂“三無”失地農(nóng)民就是由于他們被征用土地中所包含的土地生存權(quán)遭到忽視而產(chǎn)生的。

　　在分析和承認(rèn)了我們的土地所有權(quán)中所包含有其它三種權(quán)益，即經(jīng)營權(quán)、發(fā)展權(quán)和生存權(quán)之后，我們對于土地的集體所有制的弊端就更加一目了然了：

　　根據(jù)以土地歸國家和集體所有的原則制訂的《中華人民共和國土地管理法》，國家可以隨時出于國家利益需要征用集體所有制類的土地而無須征得農(nóng)民個人的許可。加上集體所有制的載體在法律上模糊不清，土地的集體所有制其實就變成了土地的基層政權(quán)所有制，即土地買賣實際上大多是在鄉(xiāng)村行政組織與征地城市政府這兩類不同的行政機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行的土地交易行為。而土地的真正所有者——農(nóng)民卻因為在土地集體所有制中的成員權(quán)因為沒有相關(guān)法律保障，在這類土地流轉(zhuǎn)和交易中是根本沒有發(fā)言權(quán)的。

　　這些年，許多地方政府即使是商業(yè)用地（即國家商業(yè)利益，而非國家公共利益）也都喜歡打著國家公共利益的旗號來低價征用的，其目的無非是為了在征地過程中獲取更多的自身利益。(點擊此處閱讀下一頁)

　　因此人們可以認(rèn)為，在所謂的土地集體所有制面前，個體農(nóng)民對土地的使用權(quán)（即經(jīng)營權(quán)）和發(fā)展權(quán)，以及依靠土地養(yǎng)老的生存權(quán)等土地所有權(quán)派生出來的其它所有應(yīng)得的權(quán)益，都是無法得到保障的。

　　2003年國家頒布了《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，確定農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)。但由于這個法規(guī)在許多地方與《土地承包法》想抵觸，加上農(nóng)民個體沒有土地所有權(quán)，結(jié)果不僅農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)和土地的生存權(quán)得不到必要的保障，而且即便是農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)也因此而經(jīng)常受到侵犯而無法得到保護(hù)。今年各級地方法院不再受理農(nóng)地征用侵權(quán)案件就是一個明證。因為按照《土地承包法》，就必然要糾葛《土地管理法》，但是前者只是約定所謂集體土地使用權(quán)的法律，而后者則是約定土地所有權(quán)，尤其是約定了國家征用集體所有土地的那種維護(hù)所謂“國家公共利益”所需的神圣不可侵犯的權(quán)利，而且前者的管理者主要由區(qū)域內(nèi)的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府負(fù)責(zé)，而后者的管理者則是由國務(wù)院領(lǐng)銜的各省市政府。所以，農(nóng)民為了保護(hù)自身的土地使用權(quán)，只要打官司，結(jié)果肯定是農(nóng)民輸。因為各級法院既無法也無權(quán)與各級政府過不去，結(jié)果又只好關(guān)上門裝聾作啞。這是中國法律在三農(nóng)問題，特別是不合理的土地制度問題上的所遭遇的不折不扣的困境和尷尬。

　　這樣一來，我國各級政府便不再有什么法律和制度能夠約束它在城市化過程中的所作所為了。于是，隨心所欲，為所欲為，甚至越俎代庖，肆意圈地，征用農(nóng)民的集體所有的土地，或大搞開發(fā)區(qū)招商引資，或拍賣土地開發(fā)房地產(chǎn)，便成為過去幾年里各級政府經(jīng)營土地，搞城市化的不二法門。然后，即便是集體所有制土地給農(nóng)民留下的唯一一個承包經(jīng)營權(quán)也在一年又一年的需要保護(hù)的呼吁聲中被無情地剝奪掉了。最后，我們給農(nóng)民剩下的除了貧困，還是貧困。

　　所以人們可以說，在土地資產(chǎn)所體現(xiàn)的所有權(quán)利中，可以衍生出使用權(quán)、發(fā)展權(quán)和生存權(quán)的土地所有權(quán)是最重要的，也是具有決定性的權(quán)利。這幾十年的土地集體所有制實踐也已證明了，在農(nóng)民個體不擁有土地的所有權(quán)時，他們的土地的經(jīng)營權(quán)、發(fā)展權(quán)以及生存權(quán)都是很難得到保障的。那種試圖在不改變土地的所謂集體所有權(quán)條件下在土地的諸種它項權(quán)利上做文章，允許將土地的使用權(quán)（承包經(jīng)營權(quán)）用于抵押、入股、買斷兌現(xiàn)等土地流轉(zhuǎn)的方式，雖然可以暫時緩解因承包30年不變法律導(dǎo)致的土地不能流轉(zhuǎn)局面，但從根本上來說，這種做法也是很難持久下去的。從法律上說，任何背離了所有權(quán)的使用權(quán)都是不可能無限制交易和“流轉(zhuǎn)”下去的，除非這兩種土地的權(quán)益不再分離。

　　————

　　[1]

　　[2] 劉國臻《房地產(chǎn)老板之暴富與土地發(fā)展權(quán)研究》，《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第3期

　　[3] 中國社會科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所、國家統(tǒng)計局農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)調(diào)查總隊和社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社聯(lián)合發(fā)布《2005年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)綠皮書》，中國農(nóng)業(yè)信息網(wǎng)2005年4月14日轉(zhuǎn)載

　　[4] 國土資源部《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》，2004年11月3日，國發(fā)（2004）28號文“關(guān)于征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”第二款

　　[5] 張曉松《國土資源部：征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“30倍上限”有所突破》，新華網(wǎng)2004年11月13日期

　　[6] 《世界人權(quán)宣言》第二十五條第一款規(guī)定“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)；
在遭到失業(yè)、疾病、殘疾、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權(quán)享受保障�！�

　　[7] 林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社， 2001年版，第221頁。

　　[8] 謝鵬程《公民的基本權(quán)利》，中國社會科學(xué)出版社，1999年版，第70-71頁

　　[9] 《中華人民共和國土地管理法》第四條，第四十四條，第六十三條

　　[10] 凌維慈《我國土地征用中的生存權(quán)補(bǔ)償——以Z村為研究對象》，《行政法論叢》第7卷，法律出版社2004年版，第184-222頁

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