[內(nèi)容提要]：文章從民主政治最基本的含義，即自治出發(fā)，討論了表達(dá)自由與民主政治的關(guān)系。認(rèn)為，民主政治的健康運(yùn)行，必須以民眾能夠享有表達(dá)自由為前提，民眾必須能夠就范圍廣泛的公共事務(wù)，借助報(bào)紙、電臺(tái)和互聯(lián)網(wǎng)這樣的傳播媒體，進(jìn)行公開(kāi)和充滿(mǎn)活力的討論，政府必須隨時(shí)回應(yīng)來(lái)自民眾的呼聲和意見(jiàn)。在這種情況下，不僅直接與民主政治有關(guān)的政治言論應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，而且有助于培養(yǎng)民眾政治參與的表達(dá)，也應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

　　[關(guān)鍵詞]：民主 表達(dá)自由 自治參與

　　在洛克等人的社會(huì)契約理論里，人類(lèi)在進(jìn)入有政府和法律的階級(jí)社會(huì)之前，先經(jīng)歷了一個(gè)人人平等并充分享有權(quán)利的自然狀態(tài)。在自然狀態(tài)中，人們能夠以他們所認(rèn)為的合適的方式?jīng)Q定自己的行為，處理他們的人身和財(cái)產(chǎn)；
沒(méi)有凌駕于社會(huì)之上的強(qiáng)權(quán)機(jī)構(gòu)，任何人都無(wú)須服從外在于他們的意志和權(quán)威。后來(lái)，出于改變?nèi)藗兩�命、�?cái)產(chǎn)和自由沒(méi)有公權(quán)力保障的需要和限制個(gè)體實(shí)施自然法而引發(fā)的混亂，人們才讓渡自己的一部分，通過(guò)定立契約的方式，進(jìn)入到有政府和法律的社會(huì)。[1]

　　在洛克等人那里，政府被設(shè)想為在民意基礎(chǔ)上成立的自治機(jī)構(gòu)。政府，包括在政府內(nèi)從事公職的所有官員，都是人民選舉出來(lái)，代表人民行使管理社會(huì)職權(quán)的代議機(jī)構(gòu)或代表，他們的最終命運(yùn)掌握在人民的手中。人民有權(quán)選舉他們擔(dān)任社會(huì)公職，也有權(quán)監(jiān)督他們行使職權(quán)的過(guò)程。對(duì)于離人民的要求越來(lái)越遠(yuǎn)的政府或官員，人民還可以通過(guò)選舉甚至更加激進(jìn)的方式予以更換。[2]

　　在這種政府體制下，人民有權(quán)通過(guò)各種方式和途徑，了解并參與民主制度運(yùn)作的整個(gè)過(guò)程。而只有表達(dá)自由權(quán)利得到充分行使，人民的這種權(quán)利才能得到最大限度的保障。因?yàn)槊裰鳑Q策的制定需要見(jiàn)多識(shí)廣的民眾，而見(jiàn)多識(shí)廣的民眾不僅需要大眾傳媒自由報(bào)道與政府有關(guān)的各種信息，民眾還需要通過(guò)大眾傳媒，就公共事務(wù)展開(kāi)開(kāi)放、充滿(mǎn)活力和沒(méi)有限制的討論。表達(dá)自由也正是在這種情況下，與民主政治建立了非常密切的聯(lián)系。

　　在中國(guó)共產(chǎn)黨第十七次全國(guó)代表大會(huì)上，胡錦濤總書(shū)記在報(bào)告中不僅再次強(qiáng)調(diào)了堅(jiān)定不移地發(fā)展社會(huì)主義民主政治的目標(biāo)，還首次提出了要保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。說(shuō)明作為執(zhí)政黨的中國(guó)共產(chǎn)黨人，已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到了民主政治建設(shè)與表達(dá)自由之間的關(guān)系，體現(xiàn)了中國(guó)共產(chǎn)黨通過(guò)保障公民的表達(dá)權(quán)來(lái)建設(shè)社會(huì)主義民主政治的理論自覺(jué)。本文將以西方國(guó)家的理論和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為素材，討論表達(dá)自由與民主政治之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系。

　　一、民主是什么、不是什么

　　歷史和現(xiàn)實(shí)賦予了民主太多的含義，因此，定義民主是非常困難和容易引起爭(zhēng)議的事。為了討論的方便，在這篇文章中，我會(huì)撇開(kāi)民主其他方面的內(nèi)容，暫時(shí)將注意力集中在自治(autonomy)和他治(heteronomy)這兩個(gè)概念。自治是民主最主要的內(nèi)涵，也是實(shí)現(xiàn)民主政治所要追求的主要價(jià)值。他治則是自治的反動(dòng)，也可以說(shuō)，他治與民主無(wú)關(guān)。

　　古希臘的亞里斯多德說(shuō)人是天生的政治動(dòng)物。后來(lái)，馬克思也將人看作是集社會(huì)屬性與自然屬性相于一體的存在，我們面臨著如何過(guò)公共生活或政治生活的問(wèn)題，面臨著通過(guò)何種方式確定與大家相關(guān)的公共事務(wù)的問(wèn)題。是傾向于由某個(gè)具有超凡能力的國(guó)王、出身名門(mén)的一群貴族來(lái)代替大多數(shù)的人決策呢？還是傾向于創(chuàng)造一種機(jī)制，在這種機(jī)制下，每個(gè)人都可以參與到公共事務(wù)的管理當(dāng)中，每個(gè)人，只要他愿意，都可以以某種方式影響到公共決策，即由大家共同來(lái)治理他或她所在的那個(gè)國(guó)家呢？

　　我想，大家肯定會(huì)愿意選擇后一種治理方式，即大家都有機(jī)會(huì)參與的治理模式。這便是我們所說(shuō)的自治。民主盡管有許多不同的要求，但民主最根本的問(wèn)題是解決普通人的參與問(wèn)題，解決共同體的政策是否和以什么方式來(lái)反映民意的問(wèn)題。自治模式下的民主，最直觀的理解，就是由普通市民們制定法律并且將民眾制定的法律適用于同一人群的活動(dòng)。[3]自治模式下的民主，還要求影響到多數(shù)人利益的公共決策，應(yīng)當(dāng)在民眾充分參與討論，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格論證的情況下制定和實(shí)施。

　　在自治模式中，政府實(shí)施的法律其實(shí)是民眾的自治性規(guī)范，是他們?yōu)樽约汗芾碜约旱氖聞?wù)而確定的大家共同遵守的規(guī)則。與這種治理方式相對(duì)應(yīng)的是少數(shù)人制定法律和政策，而大部分人則受少數(shù)人制定的政策與法律的約束。由于大多數(shù)的市民沒(méi)有參與法律和政策的制定，也沒(méi)有通過(guò)他們的代表將他們的意愿反映到法律和公共政策當(dāng)中，大多數(shù)人實(shí)際上是游離于法律和政策之外的，他們的事務(wù)事實(shí)上是由少數(shù)人主導(dǎo)并由少數(shù)人支配的。這種少數(shù)人制定規(guī)范并用其約束大多數(shù)人的治理模式，是他治性而不是自治性的政治。

　　作為一種治理和決策模式，民主的價(jià)值涉及民眾自決的實(shí)踐。正因?yàn)槿绱�，我們必須追�?wèn)民主對(duì)致力于自治實(shí)踐的人民意味著什么。我們時(shí)常將這種自治的實(shí)踐理解為民眾應(yīng)當(dāng)全面深入和高質(zhì)量地參與政府決策。民眾直接參與決策或選出代表代替他們決策，是一種比較常見(jiàn)的方式，但這還遠(yuǎn)不是自治實(shí)踐的全部。自治實(shí)踐要求民眾能切身地感受到他們自己參與了決策的制定，感到他們是公共決策的眾多作者之一。

　　在特定的事情上享有表決權(quán)和將某個(gè)決策當(dāng)作他們自己的，中間的差別是很大的。在特定事情上有表決權(quán)，表決者可能只是他人的工具。如果表達(dá)者無(wú)法參與決策的形成過(guò)程，無(wú)法以自己的想法、價(jià)值觀影響決策，盡管他享有表決權(quán)，但他卻無(wú)法在自我和他人（多數(shù)人）或政府之間實(shí)現(xiàn)有效溝通，無(wú)法將公共價(jià)值與他自己的價(jià)值進(jìn)行有效的融合。在這種情況下，不僅表決者會(huì)感到自己被邊緣化，決策的制定者也會(huì)對(duì)這部分人失去其合法性。

　　自治意味著普通人能夠以他們思想、觀點(diǎn)和價(jià)值影響公共決策，意味著普通人都能通過(guò)特定的平臺(tái)或渠道參與到公共決策中來(lái)。對(duì)政府來(lái)講，自治意味著政府的法律和其他決策不僅應(yīng)當(dāng)以民意為基礎(chǔ)，而且還應(yīng)當(dāng)以各種方式，隨時(shí)隨地地對(duì)不斷變化的民意做出符合法治要求和常理的回應(yīng)。

　　在自治的體制下，每個(gè)人都可能是影響他們利益甚至是命運(yùn)的決策的作者。在個(gè)體能以自己的方式影響公共決策并且政府也必須依照法律對(duì)普通人的訴求予以回應(yīng)的情況下，普通人是否在某個(gè)決策上享有投票權(quán)就不是衡量政府是否民主的惟一標(biāo)尺。這有助于說(shuō)明，在許多民主國(guó)家，盡管許多人由于各種原因而不參加投票（比如總統(tǒng)大選），但不能以此否定這些國(guó)家是民主國(guó)家。

　　我們會(huì)在實(shí)踐中遇到這樣的情況，即普通人有集體確定某些事務(wù)的權(quán)利，但個(gè)體卻絕望地感到他們與這些決策無(wú)關(guān)，這種情況是對(duì)自治與他治之間之區(qū)別的最好注釋。比如，在某個(gè)國(guó)家，普通人每天早上都可以通過(guò)他們家中的交互式計(jì)算機(jī)終端，就公共事務(wù)投票，表達(dá)他們的喜好與需求。每天早上都會(huì)有一個(gè)或幾個(gè)他們選出來(lái)的議會(huì)提出的議程出現(xiàn)在普通人的計(jì)算機(jī)終端。在這個(gè)國(guó)家生活的普通人必須用鼠標(biāo)確定他們應(yīng)當(dāng)穿什么顏色的衣服；
中午和晚上應(yīng)當(dāng)吃什么；
陪護(hù)學(xué)生的家長(zhǎng)們應(yīng)當(dāng)離校門(mén)多元；
某個(gè)十字路口是否需要樹(shù)立一塊站牌；
和諸如此類(lèi)的事情。假定這個(gè)國(guó)家的普通人可以通過(guò)計(jì)算機(jī)獲得任何他們認(rèn)為與其投票有關(guān)的信息，包括其他市民與他們相似的觀點(diǎn)。

　　再假定，這個(gè)國(guó)家沒(méi)有公共討論。沒(méi)有報(bào)紙，也沒(méi)有廣播媒體，國(guó)家的法律禁止人們組成不同政黨，禁止人們基于不同的需要而結(jié)成不同的社群；
政府禁止公眾集會(huì)、游行和示威，禁止個(gè)體通過(guò)出版等方式向其他人表達(dá)自己的觀點(diǎn)。在這個(gè)國(guó)家，所有的公共決策都由多數(shù)人以集體投票的方式通過(guò)或否決，而一旦通過(guò)，個(gè)體就必須遵照?qǐng)?zhí)行。在這樣的國(guó)家，每個(gè)人盡管都參與了公共決策，但他們絕對(duì)不會(huì)認(rèn)為他們是這些公共決策的作者。

　　在這樣的國(guó)家，盡管普通人有能力“以集體的方式?jīng)Q定他們自己的事務(wù)”，但卻不能說(shuō)這個(gè)國(guó)家的人民自己在治理自己或者他們的政府是民主的[4]。不僅如此，我們甚至有理由將這種治理方式當(dāng)作可怕的暴政。為什么會(huì)這樣呢，盧梭在很早的時(shí)候就指出了其中的緣由，他認(rèn)為，如果特定個(gè)體的意愿與集體的一般意愿之間完全無(wú)關(guān)，集體的決策對(duì)他來(lái)講就可能是壓迫性的。[5]

　　因此，要想實(shí)現(xiàn)民主的價(jià)值，就必須在集體自決和個(gè)體自決之間，建立起持續(xù)的溝通和交流機(jī)制，而要保持這樣的交流機(jī)制能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，就必須像密爾在《論自由》當(dāng)中充分論證過(guò)的那樣，不壓制任何言論或意見(jiàn)的表達(dá)，尤其不能壓制的是那些與主流或官方的價(jià)值觀不同的言論，因?yàn)椤氨硎井愖h的自由并非僅限于無(wú)關(guān)緊要的問(wèn)題，那不算真正的自由。只有在觸及現(xiàn)在秩序的核心問(wèn)題上有權(quán)不同意，那才是對(duì)其實(shí)質(zhì)的檢驗(yàn)�！盵6]

　　二、民主為什么離不開(kāi)表達(dá)自由

　　什么是表達(dá)自由，從最基本的含義上來(lái)講，比如按照國(guó)際人權(quán)條約[7]確立的標(biāo)準(zhǔn)，就是任何人都有持有意見(jiàn)的自由，和使用書(shū)面的或口頭的或任何他所喜歡的方式，不分國(guó)界地尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由。如果沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛�，比如公共安全、保護(hù)他人名譽(yù)和隱私或?yàn)榱斯�共的衛(wèi)生和道德，和合法的依據(jù)及合理的方式、方法，政府不得限制表達(dá)自由。此外，當(dāng)私主體的行為構(gòu)成對(duì)信息自由流動(dòng)和表達(dá)自由的侵犯時(shí)，政府也有義務(wù)予以干涉。

　　民主離不開(kāi)表達(dá)自由，信息能否自由流動(dòng)以及公民能否充分地享有表達(dá)自由，是民主政治得以開(kāi)展的前提，也是衡量政府是否是民主政府的標(biāo)尺。政府如果是民主的，就需要市民感受到政府是他們自己的，是代表他們的，要做到這一點(diǎn)，政府就必須讓市民們感受到政府隨時(shí)傾聽(tīng)著市民的聲音，隨時(shí)以各種各樣的方式回應(yīng)著市民們的價(jià)值和觀念。如果政府這也允許民眾講，那也不允許民眾說(shuō)，如果政府動(dòng)不動(dòng)就以武力對(duì)付以集體的方式表達(dá)其政治訴愿的民眾，就不能說(shuō)政府是民主的。

　　在價(jià)值多元的現(xiàn)代國(guó)家，市民的想法千差萬(wàn)別且難以在許多事情上互相認(rèn)同。這使得政府積極有效地回應(yīng)市民的要求，在理論和實(shí)踐上變得更加困難。在這種情況下，政府要成為民主政府，要成為幫助民眾實(shí)現(xiàn)自治目標(biāo)的政府，我們就有必要調(diào)整分析的重點(diǎn)，從具體的政府決策轉(zhuǎn)向這些決策產(chǎn)生、批準(zhǔn)和在實(shí)踐中修改及調(diào)整的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，市民們是否感受到他們自己的價(jià)值和想法融入其中或政府是否能夠及時(shí)而有效地回應(yīng)他們的要求，是衡量政府是否民主的重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　這是民主政治必須保護(hù)言論自由的原因。只有在市民們能夠就他們所共同關(guān)心的問(wèn)題暢所欲言的情況下，個(gè)體才能感受到他們參與了公眾輿論的形成過(guò)程。如果政府的決策是在眷顧公眾輿論的情況下制定的，即便是那些持不同觀點(diǎn)或反對(duì)公眾意見(jiàn)的市民，也會(huì)同其他市民那樣容易感受到政府是與他們同在的，在美國(guó)，這也有助于說(shuō)明，為什么大家認(rèn)為是反多數(shù)主義的憲法第一修正案，卻是“民主制度的守護(hù)神”[8]。漢·凱爾森（HanKelsen）為民主辯護(hù)時(shí)，曾經(jīng)這樣說(shuō)過(guò)：

　　只有他自己的意向與社會(huì)秩序中表達(dá)的‘集體’（或‘公眾’）意愿協(xié)調(diào)一致，某個(gè)國(guó)民才會(huì)感到他在政治上是自由的。只有社會(huì)秩序是由其行為受到約束的個(gè)體創(chuàng)造的，才能確保‘集體’和個(gè)體意愿之間產(chǎn)生這種和諧。社會(huì)秩序是由個(gè)體意愿確定的。政治自由，也即社會(huì)秩序下的自由，是參與社會(huì)秩序之創(chuàng)造的個(gè)體的自決……

　　在民主的制度框架下，共同體的意愿常常通過(guò)多數(shù)派與少數(shù)派之間持續(xù)不斷的討論，通過(guò)大量參考與某個(gè)主題之贊成和反對(duì)意見(jiàn)而生成的。這類(lèi)討論不只在議會(huì)進(jìn)行，更重要的是，它還在政治聚會(huì)、在報(bào)紙、書(shū)籍和其他公共意見(jiàn)的平臺(tái)上進(jìn)行。也可以說(shuō)，沒(méi)有公眾意見(jiàn)背景的民主，是民主的反動(dòng)[9]。

　　民主國(guó)家必須保護(hù)市民間和市民與政府間開(kāi)誠(chéng)布公的交流，必須為各類(lèi)交流創(chuàng)造自由且安全的交流平臺(tái)、溝通渠道，使每個(gè)愿意參

　　與交流的人，都能夠通過(guò)非強(qiáng)制性地、平等而自由地表達(dá)他們的觀點(diǎn)、意見(jiàn)和異議的方式，通過(guò)相互間的辯論和說(shuō)服來(lái)形成共識(shí)。

　　當(dāng)然，任何人都清楚，在多元化和個(gè)性受到充分尊重的國(guó)家，某些問(wèn)題上的共識(shí)在有些情況下也許是無(wú)法形成的，但這里的問(wèn)題不是共識(shí)是否能夠最終達(dá)成。能否保證人們平等地參與共識(shí)達(dá)成的過(guò)程，能否保證政府和社會(huì)上其他處于強(qiáng)勢(shì)地位的人或團(tuán)體不用武力、非法的手段強(qiáng)迫人們接受某種觀點(diǎn)，或通過(guò)其政治、經(jīng)濟(jì)等方面所處的優(yōu)勢(shì)地位壟斷信息、操縱民意、誤導(dǎo)受眾，也許比以犧牲某種言論自由的利益而達(dá)成的共識(shí)更重要。

　　在現(xiàn)代民主國(guó)家，市民們自由地參與公共討論，以便國(guó)家能夠?qū)λ麄兊挠^點(diǎn)和價(jià)值有所回應(yīng)，即便政府的公共決策與他們的觀點(diǎn)和價(jià)值相去甚遠(yuǎn)，他們也可以在表達(dá)不同于政府的或社會(huì)主流觀點(diǎn)的過(guò)程中，向他人或社會(huì)標(biāo)明他們的立場(chǎng)和觀點(diǎn)，建構(gòu)他們不同于他人的主體身份。因此，言論自由那怕不是民主政治的充分條件，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　至少也是民主政體之合法性的必要條件。

　　三、政治表達(dá)應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)

　　民主政治離不開(kāi)表達(dá)自由，但并非所有的表達(dá)都與民主政治密不可分或都有著直接的關(guān)聯(lián)性。一般來(lái)講，政治言論是與民主政治，即與國(guó)家治理、政府行為及至公共的福祉關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的表達(dá)，而商業(yè)性的、誹謗性的言論，可能與民主政治沒(méi)有關(guān)聯(lián)，或沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)。這樣，在確定憲法性法律保護(hù)什么樣的表達(dá)和不保護(hù)什么樣的表達(dá)時(shí)，就出現(xiàn)了依據(jù)表達(dá)自由之與民主政治的關(guān)系，特別是表達(dá)自由之于民主政治的功能的角度來(lái)論證保護(hù)表達(dá)自由之必要性的學(xué)者。

　　從表達(dá)自由之于民主政治的貢獻(xiàn)來(lái)為表達(dá)自由辯護(hù)的學(xué)者和法官不少，如美國(guó)著名的憲法第一修正案學(xué)者亞歷山大·米克爾約翰（AlexanderMeikleiohn）[10]、布蘭西教授[11]卡爾·科恩[12]和法官博克（Bork）等。當(dāng)然，最著名的還要數(shù)法官布蘭代斯在惠特尼訴加利福尼亞案[13]中的一段判詞。國(guó)內(nèi)也有學(xué)者基于多數(shù)與少數(shù)之間、不同群體之間、政府與公民之間的關(guān)系，總結(jié)歸納出表達(dá)自由之與民主政治具有的三種功能，即對(duì)話(huà)（dialogue）、制約（checking）與共信（trust）。認(rèn)為表達(dá)自由是通向平等、自由的政治對(duì)話(huà)的通路，是不同政治、經(jīng)濟(jì)和文化群體達(dá)成政治共識(shí)(consensus)并最終解決政治問(wèn)題的平臺(tái)。在決策權(quán)更多地掌握在多數(shù)派手中的當(dāng)代民主體制中，表達(dá)自由還通過(guò)啟動(dòng)公共權(quán)力內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制、維持和促進(jìn)政府機(jī)構(gòu)及其官員的自律意識(shí)，并通過(guò)選舉機(jī)制發(fā)揮著反抗多數(shù)人暴政的作用。政治共同體的發(fā)展，需要不同的公民群體擁有生活在同一個(gè)政治框架內(nèi)的信心，需要民眾對(duì)于作為共同游戲規(guī)則的政治法律體系具有最低限度的共同信任。此外，公民與經(jīng)他們直接或間接選舉產(chǎn)生的政府官員之間也應(yīng)當(dāng)是相互信任的。而在這些信任關(guān)系確立和發(fā)展的過(guò)程中，表達(dá)自由起著至關(guān)重要的作用，有助于確立并強(qiáng)化上述不同群體以及民眾與政府之間的共信關(guān)系。[14]

　　艾瑞克·巴倫特(EricBarendt)教授認(rèn)為，民主論是當(dāng)代西方社會(huì)最引人注目、最流行的支持表達(dá)自由的理論。之所以如此，是因?yàn)檫@種理論以體現(xiàn)在具體憲法文件中的價(jià)值和承諾為基礎(chǔ)，比如洛克所論述的政府與人民的關(guān)系和盧梭的主權(quán)在民思想，而不是抽象的哲學(xué)原理。[15]因此，它更容易被一般的民眾理解和接受。米克爾約翰認(rèn)為：民主政體運(yùn)作的過(guò)程中，特別是在市民參與各種形式的政治選舉的過(guò)程中，他們應(yīng)當(dāng)有權(quán)自由地獲取所有可能影響其決策的信息、意見(jiàn)、觀點(diǎn)和看法。民主政府的合法性畢竟建立在民眾同意的基礎(chǔ)之上，建立在民眾的集體選擇的基礎(chǔ)之上。任何與民眾行使自治權(quán)有關(guān)的言論，都應(yīng)當(dāng)受到絕對(duì)或近乎絕對(duì)的保護(hù)。

　　順著這種思路，卡斯·R.遜斯提恩(CassR.Sunstein)教授提出，與政治治理過(guò)程有關(guān)的言論，應(yīng)當(dāng)受到最高級(jí)別的憲法保護(hù)；
與公共事物無(wú)關(guān)和關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)的言論，應(yīng)當(dāng)受到較弱的憲法保護(hù)，甚至不受憲法保護(hù)。[16]這是否意味著憲法只應(yīng)當(dāng)保護(hù)政治言論，而不保護(hù)與政治或公共治理活動(dòng)無(wú)直接關(guān)系的文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)和哲學(xué)言論呢？米克爾約翰認(rèn)為，政治言論或與公共利益、公共治理有關(guān)的言論固然需要保護(hù)，哲學(xué)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的言論，同樣需要保護(hù)。許多與政治或公共利益無(wú)關(guān)的交流，是選民獲得政治參與所必需的靈感、技能和知識(shí)的源泉，是提高參與質(zhì)量和參與效果前提條件。

　　法官博克也將保護(hù)表達(dá)自由的理由歸結(jié)于它對(duì)政治進(jìn)程所起的作用，但與米克爾約翰不同，他只將憲法第一修正案保護(hù)的言論限定在政治言論的范圍內(nèi)，與政治言論無(wú)關(guān)的商業(yè)言論、藝術(shù)和文學(xué)言論不受憲法保護(hù)。博克認(rèn)為憲法第一修正案只保護(hù)有助于發(fā)現(xiàn)和傳播政治真理的言論。發(fā)展個(gè)體能力和個(gè)體從表達(dá)活動(dòng)中獲得的幸福，盡管也會(huì)經(jīng)由自由的表達(dá)而實(shí)現(xiàn)，但它并不能將言論與人類(lèi)的其他活動(dòng)區(qū)別開(kāi)來(lái)。個(gè)體能力的發(fā)展可以通過(guò)多種途徑實(shí)現(xiàn)，比如通過(guò)各種不同的職業(yè)活動(dòng)、體育文藝活動(dòng)等。這樣，憲法第一修正案的保護(hù)是不是也要擴(kuò)大到其他同樣可以實(shí)現(xiàn)這類(lèi)目的的行為呢？顯然不能。博克據(jù)此認(rèn)為：憲法只應(yīng)當(dāng)保護(hù)與政治明顯有關(guān)的言論。他認(rèn)為并不存在保護(hù)其他表達(dá)的憲法基礎(chǔ)。[17]

　　科恩認(rèn)為，實(shí)行民主離不開(kāi)對(duì)民主來(lái)講必不可少和自由，這些自由構(gòu)成民主的基礎(chǔ)和前提。也可以說(shuō)，沒(méi)有這些自由，就不可能有民主。他把構(gòu)成民主之前提的自由分為兩類(lèi)，一類(lèi)是政治自由，一類(lèi)是言論自由。[18]對(duì)民主來(lái)講，言論自由表現(xiàn)為兩個(gè)方面，即建議的自由和反對(duì)的自由。科恩認(rèn)為，建議的自由要求“公民自由提出可供選擇的行動(dòng)步驟，徑情直遂地提出來(lái)供社會(huì)考慮”。對(duì)建議自由的任何限制，不僅是對(duì)建議者的限制，也是對(duì)社會(huì)成員的限制。因?yàn)檫@阻止了他們考慮該項(xiàng)建議，損害了全體社會(huì)成員參與公共決策的深度。[19]

　　科恩所說(shuō)的言論自由中的反對(duì)的自由，是指公民可自由地反對(duì)提請(qǐng)社會(huì)考慮的任何候選人、政策或政黨。反對(duì)的自由就是自己出面，或公開(kāi)提出理由，反對(duì)任何綱領(lǐng)或候選人的自由。反對(duì)的自由之所以必須受到保護(hù)，是因?yàn)槿魏慰晒┻x擇的建議、方案或政策不僅必須與其他相競(jìng)爭(zhēng)的建議、方案或政策之間進(jìn)行比較，而且還必須經(jīng)受最激烈的反對(duì)者的攻擊。只有經(jīng)過(guò)反復(fù)的討論、質(zhì)疑甚至是惡毒的攻擊，才能產(chǎn)生最科學(xué)、最合理的建議、方案或政策，才能建立最廣泛的政治共識(shí)。

　　文森特·布蘭西(VincentBlasi)認(rèn)為，享有充分表達(dá)自由的民眾，特別是享有充分表達(dá)自由的組織化的媒體，是制約政府權(quán)力，包括聯(lián)邦政府、州政府和地方政府權(quán)力的必不可少的力量。享有治理社會(huì)權(quán)力的政府和政府官員，在行使權(quán)力的過(guò)程中，容易濫用自己的權(quán)力。而權(quán)力越大，濫用權(quán)力給社會(huì)造成的災(zāi)難就可能越大，在這種情況下，單獨(dú)的個(gè)體是不足以抵抗政府權(quán)力的。只有那些擁有巨大物力、財(cái)力并在社會(huì)上有較大影響的組織化的媒體機(jī)構(gòu)，才能充當(dāng)制約政府權(quán)力的力量。[20]

　　像行政、司法和立法三種權(quán)力之間只有分立才能達(dá)到有效的制衡那樣，布蘭西教授認(rèn)為，如果組織化的媒體企業(yè)的新聞自由能夠受到憲法的保護(hù)，如果各類(lèi)大眾傳播媒體能夠成為民眾表達(dá)政治意愿的觀念市場(chǎng)的話(huà)，這些制度化的媒體就能夠發(fā)揮限制政府權(quán)力的作用。一個(gè)始終睜大了雙眼并隨時(shí)對(duì)政府權(quán)力的行使過(guò)程保持警惕的媒體，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)政府權(quán)力行使不當(dāng)?shù)牡胤剑�并通過(guò)將其暴露在陽(yáng)光之下的辦法，引起公眾的討論和注意，甚至啟動(dòng)政府內(nèi)容的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制，確保政府權(quán)力的運(yùn)作保持在一個(gè)相對(duì)合理的范圍之內(nèi)，避免政府權(quán)力的因失卻控制而給社會(huì)造成災(zāi)難性的后果。

　　我們不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)媒體及其從業(yè)者確實(shí)有成為民眾利益看家狗的可能，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，媒體是一個(gè)以利益和市場(chǎng)為導(dǎo)向的組織，與政府唱對(duì)臺(tái)戲的背后，往往隱藏著巨大的商業(yè)動(dòng)機(jī)，比如通過(guò)與政府叫板的方式，將更多的讀者吸引到自己的門(mén)下，成為自己報(bào)紙或其他產(chǎn)品的消費(fèi)者。如果媒體覺(jué)得政府濫用權(quán)力與自己不存在根本利益上的沖突，或者媒體不能通過(guò)揭露政府的腐敗行為獲取巨大的商業(yè)利益的時(shí)候，媒體是否還能發(fā)揮這樣的作用，恐怕就會(huì)有很大的疑問(wèn)。

　　四、結(jié)語(yǔ)：憲法保護(hù)表達(dá)的范圍應(yīng)當(dāng)拓寬

　　許多學(xué)者對(duì)米克爾約翰式的理論提出了批評(píng)。他們認(rèn)為“民主政治理論”要么成為不利于對(duì)表達(dá)提供充分有力的憲法保護(hù)的理論，要么成為一種毫無(wú)意義的理論。說(shuō)它對(duì)表達(dá)自由有害，是因?yàn)樗�通過(guò)只為政治性的言論提供保護(hù)的方式，減少了憲法保護(hù)的言論的范圍和類(lèi)型；
[21]說(shuō)它會(huì)成為事實(shí)上無(wú)用的理論，是因?yàn)樗鼣U(kuò)大了“政治言論”的范圍，將人們?cè)谡�治參與過(guò)程中所發(fā)表的一切言論，都?xì)w入憲法保護(hù)的行列，而沒(méi)有區(qū)分言論具體的時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)合。[22]在保護(hù)表達(dá)自由的原則和應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的言論的具體對(duì)象、范圍之間，便產(chǎn)生了不一致。完全將憲法保護(hù)的范圍限定在政治領(lǐng)域的言論，會(huì)使大量應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的其他言論失去憲法保護(hù)；
隨意擴(kuò)大政治言論的范圍，又會(huì)使保護(hù)表達(dá)自由的準(zhǔn)則和受保護(hù)言論的范圍、對(duì)象之間難以建立嚴(yán)密的邏輯關(guān)系，使原則無(wú)法指導(dǎo)保護(hù)表達(dá)自由的具體實(shí)踐。

　　民主政治理論還存在明顯的將人類(lèi)社會(huì)的活動(dòng)，特別是集體活動(dòng)簡(jiǎn)單化的傾向。按照這種理論，人類(lèi)社會(huì)最常見(jiàn)同時(shí)也是最高形式的活動(dòng)，便是政治活動(dòng)，人的最高追求是政治方面的追求。在古希臘理想的城邦體制下，這種典型的亞里士多德式的說(shuō)法也許是有道理的。在疆域遼闊、人口眾多、價(jià)值多元的當(dāng)代社會(huì)，這種說(shuō)法就有許多值得商榷的地方。政治言論或許對(duì)社會(huì)進(jìn)步、對(duì)改進(jìn)某個(gè)政治共同體的生存狀況，起著重要的作用。窒息這樣的言論，也許會(huì)減緩社會(huì)進(jìn)步。但這不等于“過(guò)好城邦生活是人的生活的全部，是人類(lèi)(包括每個(gè)個(gè)體在內(nèi))的最高價(jià)值追求；
”也不等于說(shuō)任何人都只能從這種言論中受益，任何人都會(huì)或都應(yīng)當(dāng)關(guān)注這類(lèi)言論。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)有大量根本不關(guān)心政治的人，也有大量不需要關(guān)于政治的人（比如藝術(shù)家們）。他們可能沉迷于某類(lèi)特定的行為，也可能從某種特定的言論中，獲得人生的價(jià)值和意義。如果將憲法保護(hù)的言論僅限于政治言論，對(duì)這些人來(lái)講，這種保護(hù)是沒(méi)有任何意義的。對(duì)于關(guān)心政治的人，比如政治家來(lái)講，政治言論也僅僅是其發(fā)表的言論的一部分。只承認(rèn)政治言論的憲法地位，并將其他言論降為政治言論的仆從，實(shí)際上是對(duì)藝術(shù)的曲解。它會(huì)導(dǎo)致“藝術(shù)不是因?yàn)樗囆g(shù)而藝術(shù)，而是因?yàn)檎�策的原因而成為藝術(shù)�！盵23]

　　像與發(fā)展個(gè)體能力和給表達(dá)者帶來(lái)快樂(lè)可以經(jīng)由其他途徑獲得一樣，博克所提到的政治真理，也并非只能經(jīng)由政治言論而獲得。大量非言論性的行為，都有助于從事這種活動(dòng)的人發(fā)現(xiàn)和傳播政治真理。官員在農(nóng)場(chǎng)干活會(huì)幫助他理解農(nóng)民的艱辛和從財(cái)政上對(duì)其提供補(bǔ)助的必要；
居住在郊外且每天乘坐交通工具上下班有助于其認(rèn)識(shí)城市存在的交通問(wèn)題，有助于議員們提出更有針對(duì)性的改變交通狀況的議案等。如此看來(lái)，憲法是不是也應(yīng)當(dāng)保護(hù)這些行為？顯然不能。那樣的話(huà)，言論和行為還有什么區(qū)別？因此，憲法只應(yīng)當(dāng)保護(hù)政治言論的結(jié)論無(wú)助于憲法對(duì)言論提供特殊而充分的保護(hù)。同時(shí)，在不同的言論當(dāng)中，區(qū)別能夠幫助發(fā)現(xiàn)和傳播政治真理的言論和不能夠發(fā)現(xiàn)和傳播真理的言論，也并不是一件容易的事情。比如一件文藝作品，既可以傳遞非政治性的信息，也可以傳遞政治性的信息。在這種情況下，憲法因前一種解讀就不對(duì)該作品提供保護(hù)顯然是荒謬的。

　　將憲法保護(hù)局限于政治言論也不符合憲法文本的規(guī)定。無(wú)論是美國(guó)、中國(guó)還是國(guó)際人權(quán)條約、地區(qū)性人權(quán)條約，承認(rèn)和保護(hù)的都是言論出版或表達(dá)自由，而不是政治言論自由。這除了說(shuō)明憲法保護(hù)的言論的范圍并不完全局限于政治言論外，還說(shuō)明言論具有明顯高于行為的憲法地位。憲法承認(rèn)和保護(hù)表達(dá)自由，政府不能制定剝奪言論和出版自由的法律，但同樣的保護(hù)并沒(méi)有給予行為。為什么會(huì)這樣呢？馬丁·H.雷迪士(MartinH.Redish)認(rèn)為[24]，與物理特征明顯的行為相比，言論更不容易對(duì)其他人的利益或社會(huì)的利益產(chǎn)生直接或當(dāng)下的損害。[25]

　　　　[1] 參見(jiàn)［英］洛克：《政府論》（下），葉啟為、瞿菊農(nóng)譯，北京，商務(wù)印書(shū)館，1986，第59頁(yè)。

　　　　[2] 參見(jiàn)［英］洛克：《政府論》（下），葉啟為、瞿菊農(nóng)譯，北京，商務(wù)印書(shū)館，1986，第91－92頁(yè)。

　　　　[3] 民主國(guó)家乃是這樣國(guó)家：在那里，主要的人民受自己制定的法律領(lǐng)導(dǎo)，自己去做所能做的一切事情，并借助自己的代表去做自己所不能做的事情。［法］羅伯斯比爾：《革命的法制和審判》，王之相等譯，商務(wù)印書(shū)館，1965年6月，第171頁(yè)。

　　　　[4] Robert Post, Democracy and Equality. Law, Culture and the Humanities, Vol. 1, 2005.

　　　　[5] [法]參見(jiàn)盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館，1982年6月，第3卷，第1章的內(nèi)容。

　　　　[6] 這是杰克遜法官在西弗吉尼亞教育局訴巴尼特案（319 U.S.624, 1943）中的一段判詞，轉(zhuǎn)引自［美］卡爾·科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書(shū)館，1988年5月，第155頁(yè)。

　　　　[7] 《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條等。

　　　　[8] Brown v. Hartlage, 456 U.S. 45, 60 (1982).

　　　　[9] Kelsen, Hans, General Theory of Law and State,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 trans. Anders Wedberg. Harvard University Press, 1961, p285-288.

　　　　[10] 參見(jiàn)the First Amendment Is an Absolute, 1961 Sup. Cr. Rew. 245和Free speech and its Relation to Self – government,　中譯本由侯健以《表達(dá)自由的法律限度》為名譯出，貴州人民出版社，2003。

　　　　[11] Blasi, the Checking Value in First Amendment Theory, 1977 Am. B. Found. Research J.

　　　　[12] 參見(jiàn)［美］卡爾·科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書(shū)館，1988年5月。

　　　　[13] Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375-376。

　　　　[14] 侯�。骸堆哉撟杂杉捌湎薅取�，http://www.gongfa.com/yanlunziyoujixianduhoujian。

　　　　[15] 〔英〕艾瑞克·巴倫特：《為什么要保護(hù)言論自由》。該文是其《言論自由》一書(shū)的第一章，載張明杰：《開(kāi)放的政府》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003。

　　　 [16] Pornography and the first Amendment, Duke Law Journal (1986): 589-627, p.603.

　　　　[17] Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 Ind. L.J (1971).

　　　　[18] 科恩盡管將民主必需的自由分為政治自由和言論自由，但在我看來(lái)，這兩種自由并非可以截然分開(kāi)的兩塊，而是存在明顯相互交融的部分。其所提到的政治自由，用科恩自己的話(huà)來(lái)講，是指“從事自治引起的各種事務(wù)的自由”，這其中自然包括，并且科恩本人也談到了“個(gè)人可以使用影響政府的多樣化的技術(shù)手段”。參見(jiàn)［美］卡爾·科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書(shū)館，1988年5月，第124-125頁(yè)。因此，我們可以將他使用的政治自由中的部分自由與言論自由一并稱(chēng)為表達(dá)自由，而關(guān)于表達(dá)自由和言論自由這兩個(gè)概念之間的演進(jìn)，參見(jiàn)拙著：《表達(dá)自由——原理與應(yīng)用》，中國(guó)傳媒大學(xué)出版社，2008年7月，第2章第2節(jié)。

　　　　[19] ［美］卡爾·科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書(shū)館，1988年5月，第125-126頁(yè)。

　　　　[20] 在The Checking Value in First Amendment Theory一文中，布蘭西教授指出：“保護(hù)表達(dá)自由的另外一個(gè)原理，是它可以在制約政府官員濫用權(quán)力的過(guò)程中發(fā)揮作用。政府濫用權(quán)力是一種非常嚴(yán)重的惡，其危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于私主體濫用自己的權(quán)力，甚至大于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可以影響成千上萬(wàn)個(gè)家庭的大型企業(yè)�！�1977 Am. B.Found. Res. J. 521, 538。

　　　　[21] 參見(jiàn)David A. J. Richards, Free Speech and Obscenity Law: Toward a Moral Theory of The First Amendment, University of Pennsylvania Law Review 123 (1974): 45-91, pp.68-69.

　　　　[22] 參見(jiàn) R. George Wright, “A Rationale from J. S. Mill for the Free Speech Clause,” Supreme Court Review (1985): 149-178, p.152.

　　　　[23] J.M. Balkin, Populism and Progressivism as Constitutional Categories (Book Review), Yale Law Journal 104 (1995): 1935-90, p.19862.

　　　 [24] Redish, the Value of Free Speech, University of Pennsylvania Law Review (1984),130.

　　　　[25] 需要指出的是，這并不絕對(duì)。事實(shí)上，法律明令禁止的許多言論，比如煽動(dòng)性誹謗、仇恨性言論（fighting words），其產(chǎn)生的危害并不見(jiàn)得小于挑逗性的行為。因此，這種說(shuō)法只具有原則的意義，指的是大多數(shù)情況。如果就具體的案件來(lái)講，情況可能相反。

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