一、問題的由來

　　歷史研究表明，中國古代法并不具有人們慣常所認(rèn)為的那種連續(xù)性和單一性，相反，它實(shí)際上是由多種淵源構(gòu)成的復(fù)合體，其間充滿了離散、斷裂和沖突。具體而言，在相對(duì)統(tǒng)一的朝廷律令之外，還有所謂民間法，后者的源流尤其雜多，不但有民族的、家族的和宗教的，而且有各種會(huì)社的和地方習(xí)慣的。民間法上的這些源流在不同的歷史時(shí)期具有不同的重要性，它們各自與"官府之法"的關(guān)系也不盡相同，不過，正如這個(gè)名稱所暗示的那樣，民間法生長于民間社會(huì)，其與普通民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機(jī)和密切，以至當(dāng)政體變更，國家的法律被徹底改寫之后，它仍然可能長久地支配人心，維系著民間社會(huì)的秩序。至少，直到本世紀(jì)上半葉終了之前，情形就是如此。（梁治平，1997b；
1996）

　　問題是，正是在最近的50年里，中國社會(huì)發(fā)生了極具戲劇性的變化，在此過程之中，社會(huì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變，國家與社會(huì)的關(guān)系更呈現(xiàn)出前所未有的局面。曾有一度，國家權(quán)力不僅深入到社會(huì)的基層，并且擴(kuò)展到社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，以至在國家權(quán)力之外，不再有任何民間社會(huì)的組織形式。這些，不能不對(duì)當(dāng)代中國社會(huì)的法律與秩序產(chǎn)生深刻的影響。因此，我們要問，在現(xiàn)代國家和法律的建構(gòu)過程中，民間法的命運(yùn)怎樣？它是否還具有生命力？如果是，其社會(huì)基礎(chǔ)是什么？當(dāng)然，我們也要了解，今天我們能在什么意義上談?wù)撍�謂民間法，以及，這是否意味著傳統(tǒng)的包括民間法上多種源流在內(nèi)的法律多元格局以某種方式得以延續(xù)？我們還想知道，面對(duì)民間的知識(shí)、信仰和秩序，新的國家采取了怎樣的立場和態(tài)度？現(xiàn)代法律制度取代民間規(guī)則與秩序的努力是否成功？等等。本文將分五個(gè)部分來檢討上述問題。首先，我將從"鄉(xiāng)土社會(huì)"的概念入手，簡單地回顧本世紀(jì)尤其是最近50年以來中國鄉(xiāng)村社會(huì)的變遷，并且檢視這種變遷的意義。然后，我將從秩序的角度去審視鄉(xiāng)村社會(huì)的組織、規(guī)范以及鄉(xiāng)民的知識(shí)與習(xí)俗。接下來將討論國家法與民間法的關(guān)系，主要考察一些國家正式制度與民間非正式制度遭遇的案例。最后，在本文結(jié)束以前，我將從傳統(tǒng)資源再生與再造的角度重新考察民間秩序及其與國家正式制度的關(guān)系問題。需要說明的是，本文無意對(duì)中國當(dāng)代民間秩序作系統(tǒng)詳盡的描述，毋寧說，我的興趣在于了解上面所提出的問題，并且在此基礎(chǔ)之上進(jìn)一步提出問題。而我之所以將討論的范圍限定在鄉(xiāng)村社會(huì)，固然是因?yàn)閷?duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的考察足以幫助我們回答上面的問題，但更重要的還是因?yàn)�，中國至今仍是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國，80%以上的人口居住在鄉(xiāng)村，城鄉(xiāng)之間的差別依然十分巨大，而正是這一部分社會(huì)以及生活于其中的人的活動(dòng)，最不容易得到居住在都市的受過現(xiàn)代知識(shí)訓(xùn)練的立法者、行政官和理論家們應(yīng)有的理解。

　　二、變遷中的鄉(xiāng)土社會(huì)

　　鄉(xiāng)土社會(huì)這個(gè)概念取自社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生出版于1947年的《鄉(xiāng)土中國》一書。據(jù)費(fèi)氏的觀察和概括，中國社會(huì)的基層是鄉(xiāng)土性的。鄉(xiāng)土社會(huì)的特點(diǎn)之一是，"鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土上的，一代一代的下去，不太有變動(dòng)"。當(dāng)然，這并不是說鄉(xiāng)村里的人口是固定的，事實(shí)上，人口的增加超過一定規(guī)模，就會(huì)出現(xiàn)人口的流動(dòng)和分殖現(xiàn)象，不過，"老根是不常動(dòng)的"。大多的農(nóng)民聚村而居，使得村落成為中國鄉(xiāng)土社會(huì)的基本單位。從外部看，由于人口的流動(dòng)率低，社區(qū)之間的往來不多，因此，"鄉(xiāng)土社會(huì)的生活是富于地方性的"。而從內(nèi)部來看，人們在這種地方性的限制之下生于斯、死于斯，彼此之間甚為熟悉，因此，這又是一個(gè)"沒有陌生人的社會(huì)"。在這樣的社會(huì)里，法律是用不上的，社會(huì)秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對(duì)于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣來保證。（費(fèi)孝通，1985）自然，這是一幅相當(dāng)"純粹"的圖景，現(xiàn)實(shí)中的村社比這要"雜亂"得多。事實(shí)上，就在費(fèi)氏所處的時(shí)代，中國的鄉(xiāng)土社會(huì)正經(jīng)歷著緩慢但是深刻的變化。新國家的權(quán)力，連同新式的法律，已經(jīng)開始伸展到中國社會(huì)的基層。在費(fèi)氏的筆下，我們也能夠看到新舊兩種事物之間的齟齬，看到國家的正式制度與民間非正式制度相遇時(shí)所造成的尷尬局面。（費(fèi)孝通，1985：58-9）盡管如此，作為一個(gè)"理想型"（Ideal Type）的概念，"鄉(xiāng)土社會(huì)"仍不失為有助于我們了解中國鄉(xiāng)村社會(huì)及其變遷的分析工具。

　　研究中國問題的歷史學(xué)家和社會(huì)學(xué)家，無不對(duì)1949年以后國家權(quán)力對(duì)于社會(huì)的全面滲透和絕對(duì)控制印象深刻，然而，發(fā)生在本世紀(jì)后半葉的這一事件實(shí)際只是早先歷史進(jìn)程的一個(gè)后續(xù)的環(huán)節(jié)，而不是一段嶄新的歷史。事實(shí)上，現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)始于清末新政，而展開于民國時(shí)期，其核心內(nèi)容是要建立合理化的官僚制度，使國家的行政權(quán)力深入基層社會(huì)，加強(qiáng)國家對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的監(jiān)控和動(dòng)員能力。民國時(shí)期，政府在鄉(xiāng)村推行保甲制度，打破了傳統(tǒng)以鄉(xiāng)族為村政單位的格局。在經(jīng)濟(jì)方面，則加強(qiáng)稅收和商業(yè)管理，并且通過向鄉(xiāng)民提供低息貸款和建立合作社組織對(duì)鄉(xiāng)村福利事業(yè)進(jìn)行直接的干預(yù)。與此同時(shí)，政府還積極提倡新式教育，普及科學(xué)，開展新生活運(yùn)動(dòng)，反對(duì)"迷信"，禁止"陋俗"。（王銘銘，1997：88-9，95-100）不過，總的來說，由于種種原因，民國時(shí)期國家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的滲入和控制是相當(dāng)有限的。研究這一段歷史的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)國家財(cái)政收入的增加竟與地方上的無政府狀態(tài)同時(shí)發(fā)生，換句話說，政權(quán)的正式機(jī)構(gòu)與非正式機(jī)構(gòu)同步增長。正式的國家政權(quán)雖然可以依靠非正式機(jī)構(gòu)來推行自己的政策，但它無法控制這些機(jī)構(gòu)。這種情形被稱作"國家政權(quán)的內(nèi)卷化"。（杜贊奇，1994：66-8）。

　　1949年的革命大大加速了國家政權(quán)建設(shè)的進(jìn)程，然而，它所用的手段異常激烈，采取的方式也相當(dāng)徹底。大體說來，這一過程經(jīng)歷了這樣一些階段。先是在50年代初開展土地改革運(yùn)動(dòng)，然后是實(shí)行旨在控制糧棉生產(chǎn)和貿(mào)易的統(tǒng)購統(tǒng)銷政策。其結(jié)果，多種經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)形態(tài)被改造成單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，小生產(chǎn)者逐漸失去經(jīng)營上的選擇權(quán)。隨同舊的土地制度一起瓦解的，還有各種族內(nèi)的"公田"，以及建立在舊的社會(huì)組織基礎(chǔ)上的耕作制度與合作制度。為了填補(bǔ)這種互助與合作上的欠缺，政府于1954年開始全面推行"互助組"制度。此后，官方的集體化運(yùn)動(dòng)迅速升溫，在短短的幾年之內(nèi)，便從初級(jí)的互助形態(tài)過渡的高度集體化的"政社合一"的人民公社制度。公社化造就了一套自上而下的經(jīng)濟(jì)控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)，使得國家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的滲入和控制達(dá)到了前所未有的規(guī)模和深度。（黃宗智，1992：167-95；
王銘銘，1997：104-7）與上述經(jīng)濟(jì)改造和政治控制同時(shí)進(jìn)行并且與之互為表里的，是自上而下地建立新的意識(shí)形態(tài)的努力。在50和60年代的一系列思想教育運(yùn)動(dòng)當(dāng)中，民間固有的許多知識(shí)、信仰、觀念、儀式和行為方式，被目為愚昧落后陳舊過時(shí)的東西遭到批判和禁止，族譜、村廟、家祠等被認(rèn)為是舊時(shí)代的遺跡而遭毀棄。舊的社會(huì)關(guān)系不斷松懈和瓦解，新思想新觀念如男女平等、婚姻自由、科學(xué)、民主等則得到反復(fù)的宣傳和灌輸。社會(huì)主義的思想教育運(yùn)動(dòng)在"文化大革命"的10年中達(dá)到極至，其結(jié)果是民間文化傳統(tǒng)的大量滅失。（王銘銘，1997：108-15）

　　70年代末和80年代初的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革，戲劇性地改變了中國社會(huì)的進(jìn)程。聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)行把農(nóng)民從原有的種種束縛中解放出來，使他們重新獲得了經(jīng)營自主權(quán)和一定程度的擇業(yè)自由。與之相應(yīng)的是國家權(quán)力的向上收縮。具體說就是，政、社分開，人民公社制度讓位于新的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村體制，原來具有行政職能的生產(chǎn)大隊(duì)和生產(chǎn)小隊(duì)，被實(shí)行鄉(xiāng)民自治的"村"所取代。值得注意的是，80年代以來，一方面，在過去數(shù)十年間一直是作為國家政權(quán)壓制、打擊、禁止和消滅對(duì)象的舊的思想、行為、組織和信仰在全國范圍內(nèi)得到了不同程度的恢復(fù)，因而使人們不能不懷疑以往思想教育和文化革命運(yùn)動(dòng)的有效性與合理性；
另一方面，新的商品經(jīng)濟(jì)和鄉(xiāng)村工業(yè)化對(duì)農(nóng)村社會(huì)生活的影響是如此巨大，以至人們不得不重新去認(rèn)識(shí)中國的鄉(xiāng)土社會(huì)。如果說，在費(fèi)孝通先生寫作的40年代，中國農(nóng)村社會(huì)尚保有鄉(xiāng)土社會(huì)的一般特性的話，那么，在經(jīng)歷了1949年以后史無前例的"規(guī)劃的社會(huì)變遷"（費(fèi)孝通語），以及最近十?dāng)?shù)年的鄉(xiāng)村工業(yè)化之后，鄉(xiāng)土社會(huì)的特質(zhì)還剩下多少？作為一個(gè)分析性概念，"鄉(xiāng)土社會(huì)"這種說法還有多大的價(jià)值？

　　毫無疑問，1949年以后國家政權(quán)實(shí)現(xiàn)了對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)乃至文化生活的全面監(jiān)控，然而這種監(jiān)控乃是建立在一套僵化的統(tǒng)治體制之上：農(nóng)民被固著于土地上面，從事單一的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；
嚴(yán)格的戶籍制度在城市和鄉(xiāng)村之間劃下一道鴻溝，也使農(nóng)民很少有改變身份的機(jī)會(huì)；
這種體制同時(shí)還有效地限制了人口的流動(dòng)。這些，從某種意義上說，不是瓦解了而是保留甚至強(qiáng)化了鄉(xiāng)土社會(huì)的一些特性。自然，家族組織已經(jīng)不復(fù)存在，各種"迷信"活動(dòng)也已被禁止，但是，一些研究者發(fā)現(xiàn)，在無論哪一種集體形式當(dāng)中，家族制度的許多基本內(nèi)容都被原封不動(dòng)地保留下來：父系的財(cái)產(chǎn)繼承，從夫居，男性為主的家庭生活方式，等等。（波特夫婦，1990。轉(zhuǎn)見王曉毅，1996：6）許多研究者還認(rèn)為，即使是在人民公社制度發(fā)展的鼎盛時(shí)期，家族的影響力仍在或大或小的范圍里存在，在諸如干部選舉、利益分配、派系斗爭以及紛爭的解決等許多方面發(fā)揮作用。（王曉毅，1996：6；
王銘銘，1997：109，114；
何清漣，1993：142；
錢杭，1993：152；
聶莉莉，1996：911）事實(shí)上，即使不考慮家族因素，即使是在那些家族力量十分微弱甚至全無影響的地方，我們也不難想象，在物質(zhì)生活水平低下、文化生活貧乏、資訊不發(fā)達(dá)和單調(diào)閉塞的環(huán)境中，本地的知識(shí)將是怎樣頑強(qiáng)，難以祛除。[1]從這個(gè)角度看，80年代以來的社會(huì)變革對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)生活的改變可能意義更加重大。伴隨著農(nóng)民生活水平的提高，過去單調(diào)閉塞的環(huán)境有了很大的改變；
大眾傳媒的進(jìn)入農(nóng)村，不但改善了鄉(xiāng)民的文化生活，而且讓他們看到了外面的世界，刺激了他們的欲望和想象力；
城鎮(zhèn)之間以及城鄉(xiāng)之間正常的人口流動(dòng)達(dá)到了前所未有的規(guī)模；
鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的迅速崛起極大地改變了鄉(xiāng)村的面貌。然而，所有這些仍不足以讓我們放棄鄉(xiāng)土社會(huì)的概念。研究當(dāng)代中國農(nóng)民生育行為的社會(huì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)，無論是在北方還是南方，也無論貧窮還是富裕，面對(duì)國家嚴(yán)厲的計(jì)劃生育政策和人口控制措施，同時(shí)也面對(duì)養(yǎng)育子女、為子女操辦婚事和蓋房等的沉重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，中國農(nóng)民總是頑強(qiáng)地力爭多生育。對(duì)于這種行為的合理解釋來自所謂"村落文化"。根據(jù)定義，村落文化以村落內(nèi)部的信息共享為主要特征。它的其他特征包括：村落的規(guī)模以一般人相互熟知的極限為其極限；
村落成員的流動(dòng)性不大；
村落中的人有相互競爭的傾向；
村落中的成員有在生活的各個(gè)方面趨同的壓力。所有這些都與都市生活環(huán)境形成鮮明的對(duì)照。在村落文化的環(huán)境中，在生兒育女、婚喪嫁娶、蓋房修墓這些大事上，每個(gè)人都受到壓力，要按照既定的規(guī)矩辦事，并力爭超過別人，否則就可能沒有"面子"。無視這些規(guī)矩，將招來村民的議論，在一個(gè)"生于斯，死于斯"的環(huán)境中，這種議論足以置人于死地。因此，沒有人敢用自己一生的名譽(yù)來冒險(xiǎn)。（李銀河，1994：57-84；
郭正林，1996）這正是我們熟悉的鄉(xiāng)土社會(huì)中的情形。此外，上面提到的最近十幾年里各種民間記憶的再現(xiàn)，也使一些人類學(xué)家敏感地意識(shí)到現(xiàn)代政治過程中"鄉(xiāng)土傳統(tǒng)"的持續(xù)性及其重要意義。（王銘銘，1997：10-13）當(dāng)然，這并不是說本世紀(jì)以來的種種變化對(duì)于鄉(xiāng)土社會(huì)完全沒有影響，更不是說鄉(xiāng)土社會(huì)具有某種不可改變的神秘特質(zhì)。我要說的是，鄉(xiāng)土社會(huì)存在于特定的歷史條件之中。毫無疑問，今天的歷史和社會(huì)環(huán)境不但比之于100年前已經(jīng)全然不同，就是與費(fèi)氏寫作《鄉(xiāng)土中國》的1940年代相比也有了極大的改變。鄉(xiāng)土社會(huì)一直是在蛻變當(dāng)中，而且今天仍在變化之中，只是，所有這些變化尚不足以使它消逝。近年出現(xiàn)的意義重大的鄉(xiāng)村工業(yè)化并沒有帶來城市化，而是造就了一批"半工半農(nóng)的村莊"。（黃宗智，1992：291-304）換言之，在變化了的歷史條件之下，"鄉(xiāng)土社會(huì)"的輪廓依然清晰可辨，它在很大程度上成為我們下面將要考察的問題的背景。

　　三、鄉(xiāng)土社會(huì)中的組織、規(guī)范與行為

　　從法律社會(huì)學(xué)的角度看，社會(huì)組織和團(tuán)體對(duì)于社會(huì)秩序的產(chǎn)生和維護(hù)具有重要意義。著眼于這一點(diǎn)，我們可以說，本世紀(jì)以來發(fā)生在鄉(xiāng)村社會(huì)的最重大的變化之一正是由國家權(quán)力深入社會(huì)基層所促成。具體說就是，國家的正式制度在進(jìn)入社會(huì)基層的過程中，不但結(jié)束了鄉(xiāng)族自治的傳統(tǒng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而且逐漸地影響、改變和控制民間的非正式制度，直到將它們?nèi)《�代之。不過，正如上面所指出的那樣，1980年代以來，鄉(xiāng)村社會(huì)中出現(xiàn)了"舊事物"引人注目的回潮。家族組織的復(fù)蘇，宗教儀式的再現(xiàn)，使我們注意到民間非正式制度的復(fù)興，注意到當(dāng)代中國農(nóng)村正式制度與非正式制度并存的局面。

　　80年代初，人民公社制度結(jié)束之后，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）成為基層的政權(quán)組織，村（行政村、自然村和村民小組）則由群眾性自治組織村民委員會(huì)實(shí)施管理。據(jù)估計(jì)，從1982年各地開始建立村民委員會(huì)試點(diǎn)，到1985年，全國一共產(chǎn)生了大約94萬多個(gè)村民委員會(huì)。[2]（杜西川等，1987：26-7）這一實(shí)踐由1987年通過的《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法（試行）》加以確認(rèn)。根據(jù)該法，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育和自我服務(wù)的群眾性自治組織，其主要職能是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。（第二條）[3]該法還規(guī)定，村民委員會(huì)向村民會(huì)議負(fù)責(zé)，召集和主持村民會(huì)議，（第十一條）監(jiān)督和執(zhí)行村規(guī)民約。（第十六條）此外，村民委員會(huì)還可以根據(jù)需要下設(shè)人民調(diào)解委員會(huì)和治安委員會(huì)等。（第十四條）事實(shí)上，調(diào)解民間糾紛一直是村民委員會(huì)最重要的工作之一。根據(jù)官方公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，至1988年年底，全國城鄉(xiāng)已建立人民調(diào)解委員會(huì)100多萬個(gè)，擁有調(diào)解人員630多萬人。在從1981年到1988年的7年時(shí)間里，他（她）們共調(diào)解各類民間糾紛5600余萬件，防止可能引起的兇殺、械斗和自殺案件70余萬起。[4]（魯堅(jiān)，1989）從社會(huì)調(diào)查和法院案例中看，在調(diào)解民間糾紛之外，村民委員會(huì)成員還參與鄉(xiāng)村日常生活中其他許多與法律有關(guān)的事務(wù)，它們包括鄉(xiāng)民日常訂立的各類契約和協(xié)議，如買賣、贈(zèng)與、析產(chǎn)、贍養(yǎng)、改嫁，等等。顯然，作為正式制度在基層社會(huì)的延伸，村民委員會(huì)組織在構(gòu)建和維護(hù)鄉(xiāng)村社會(huì)的法律與秩序方面具有不可忽視的重要性。非正式的社會(huì)組織可以家族作為代表，盡管家族并不是這方面唯一的事例。從歷史上看，家族（廣義上不單是家族的組織和制度，而且包括生成于其中的意識(shí)形態(tài)）在很長的時(shí)間里面一直是漢民族社會(huì)生活的核心部分。然而，1949年以后，尤其是在"文化大革命"期間，舊的家族制度遭到了相當(dāng)徹底的破壞，以至人們有理由認(rèn)為，制度化的家族現(xiàn)象已經(jīng)永遠(yuǎn)地成為歷史遺跡了。1980年代以來的社會(huì)進(jìn)程表明，這種看法未免過于簡單。至少，在現(xiàn)有歷史條件之下，制度化的家族仍然具有生命力。據(jù)研究者估計(jì)，目前，農(nóng)村宗族的分布已經(jīng)非常廣泛，除大都市郊區(qū)以及少數(shù)幾個(gè)邊疆省區(qū)外，全國尤其是南方各地都有宗族的復(fù)興，且已達(dá)到相當(dāng)?shù)囊?guī)模和數(shù)量。（錢杭，1994：45）一些調(diào)查者對(duì)江蘇、浙江、廣東、福建、廣西、四川、安徽、甘肅、陜西、湖北、遼寧和江西15個(gè)村莊所作的實(shí)地調(diào)查也證實(shí)了這一點(diǎn)。（王滬寧，1991："附錄"）當(dāng)然，中國農(nóng)村當(dāng)前的家族復(fù)興，無論在組織、規(guī)模還是在功能、影響方面，都遠(yuǎn)沒有達(dá)到1949年以前（更不必說本世紀(jì)以前）的水平，其發(fā)展也相當(dāng)?shù)夭黄胶�。在國家�?quán)力業(yè)已深入鄉(xiāng)村，政府對(duì)民間自生力量又總是疑慮重重的的情況下，家族的合法活動(dòng)范圍必定甚為有限。大體說來，家族的恢復(fù)主要表現(xiàn)在修族譜、建祠堂、祭祖宗、操辦紅白喜事、舉行節(jié)日慶典，以及組織家族內(nèi)部的互助合作等方面；
沒有族長，也沒有嚴(yán)格的組織形式；
家族機(jī)構(gòu)通常因事而設(shè)，事畢即散，即使有常設(shè)機(jī)構(gòu)如"老人會(huì)"，也只限于管理家族墳山一類有限事務(wù)。盡管如此，家族組織在全國各地的不同程度的恢復(fù)，到底是一件值得注意的現(xiàn)象。與之相伴隨的，是鄉(xiāng)村社區(qū)中老人地位的提高，以及（更重要的）與家族制度密切相關(guān)但是較之更加寬泛也更加強(qiáng)固的那套意識(shí)形態(tài)的強(qiáng)化。這些，無不對(duì)本文將要討論的問題產(chǎn)生重要影響。這里還需要順便指出，在各少數(shù)民族居住的廣大地區(qū)，也存在各種基于血緣、地緣和宗教而結(jié)成的民間組織。像漢民族社會(huì)中的家族和其他民間組織一樣，少數(shù)民族社會(huì)中的這類組織在歷史上也曾擁有或多或少的自治傳統(tǒng)；
在過去的數(shù)十年時(shí)間里，它們也同樣遭到來自國家政權(quán)的嚴(yán)厲打擊和嚴(yán)格限制；
今天，它們也得到某種程度的恢復(fù)。雖然總的來說，這些現(xiàn)象發(fā)生在同樣的政治背景之下，但在少數(shù)民族地區(qū)，由于特殊的歷史和文化背景，也由于國家政權(quán)實(shí)行的多少具有特殊性的政策，正式制度與非正式制度之間的互動(dòng)采取了較為特別的方式。（詳下）在家族組織之外，當(dāng)代農(nóng)村社會(huì)還存在另一些民間社會(huì)的組織形式。作為民間記憶再現(xiàn)的一部分，它們也像重現(xiàn)的家族制度一樣，采取了固有的歷史形式。研究者在浙江溫州平陽縣作田野研究時(shí)注意到，當(dāng)?shù)仳v蛟鎮(zhèn)圍繞名為"大夫殿"所開展的維修、管理和祭祀活動(dòng)，業(yè)已形成一種以信仰為核心，以地緣為基礎(chǔ)，同時(shí)又以族姓為依托的地方秩序。兩個(gè)主要的管理機(jī)構(gòu)，"大夫殿修建委員會(huì)"和"大夫殿醮事委員會(huì)"（當(dāng)?shù)厝朔Q"首事會(huì)"），其成員皆產(chǎn)生于大夫殿活動(dòng)圈內(nèi)的居民，分配名額的辦法主要取決于不同族姓在大夫殿祭祀活動(dòng)中的歷史地位以及由此而形成的族姓之間的關(guān)系。雖然，"大夫殿修建委員會(huì)"和"首事會(huì)"只負(fù)責(zé)與該廟有關(guān)的內(nèi)外事務(wù)，而且不能干涉各族姓內(nèi)部事務(wù)。但是，作為一種為滿足共同宗教信仰和文化娛樂需要而形成的地方協(xié)調(diào)組織，它在祭祀圈內(nèi)造成了一定強(qiáng)度的凝聚力與動(dòng)員力，從而使祭祀圈可能具備社區(qū)共同體的某些特征。據(jù)說，該祭祀圈擁有居民萬余人，分屬數(shù)十個(gè)宗族，但是宗族之間和村莊之間很少發(fā)生糾紛。委員會(huì)和首事會(huì)成功地調(diào)解了不少矛盾，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的沖突。（錢杭，1995）華北地區(qū)的聯(lián)莊組織也是一種跨村莊的地域共同體，歷史上，這種組織具有相當(dāng)廣泛的職能，而在今天，它們借助于節(jié)日慶典一類文化活動(dòng)而得到一定程度的恢復(fù)。（劉鐵梁，未刊稿）

　　地域的和宗教的共同體也可以采取遠(yuǎn)為松散的方式。在一篇將要發(fā)表的人類學(xué)田野筆記當(dāng)中，我們可以看到另一個(gè)有意味的同時(shí)也是非常中國式的個(gè)案。在地處中國西北高原的陜西榆林地區(qū)，有一座建于明代的廟宇--黑龍?zhí)�。黑龍�(zhí)恫⒎巧鐓^(qū)或者村落一類行政空間，而是當(dāng)?shù)貎x禮活動(dòng)中一種具有向心力的文化空間。每年農(nóng)歷六月初十至十四，這里都舉行盛大的廟會(huì)活動(dòng)，人數(shù)最多時(shí)達(dá)到數(shù)十萬之眾。不過，最值得注意的是這里的日常朝拜活動(dòng)，每天有大約二百信眾到此參拜，這些信眾虔誠地帶了各種生活中的問題來向公正的神--黑龍王--訴說，并且通過抽簽的方式尋求解答。問題是各式各樣的，但它們都出自普通人的生活經(jīng)驗(yàn)，都是現(xiàn)實(shí)中困擾人們的難題。一個(gè)農(nóng)婦曾經(jīng)借錢給自己的一個(gè)親戚，想要討回來，又覺得面子上過不去，她問黑龍王能不能把錢要回來。（例1）另一個(gè)農(nóng)婦因自家建房挖排水溝而與鄰居發(fā)生地界糾紛，眼看兩家關(guān)系就要惡化，感到十分為難，問黑龍王應(yīng)當(dāng)如何處理。（例2）一個(gè)農(nóng)人想要為新近去世的叔父決定配偶，適合的對(duì)象已經(jīng)找到（一個(gè)寡居多年后死去的女人），問黑龍王是否可以。（例8）[5]一個(gè)農(nóng)婦因丈夫長期患病在床，問是否可以離婚再嫁。（例14）一個(gè)城市居民，因家中不睦也來問簽，問是否可以用訴訟的辦法解決問題，以及如果訴訟能否勝出。（例24）信眾們求的簽共有100枚，每支簽上都有一個(gè)關(guān)于某一歷史典故的四字標(biāo)題，一首敘述其內(nèi)容的七言詩，和一句從中引申出來的指導(dǎo)人們行為的解辭。這些詩句和解辭的含義，由廟里的解簽人再加解說。通過反復(fù)進(jìn)行的解釋活動(dòng)，歷史（歷史典故）與現(xiàn)實(shí)（當(dāng)事人的問題）被巧妙地連綴在一起，過去的智慧轉(zhuǎn)換成當(dāng)下的經(jīng)驗(yàn)。這種歷史性"對(duì)話"幫助人們獲得處理現(xiàn)實(shí)問題的啟示。借助于文化的力量，生活中的結(jié)構(gòu)性失常得到了調(diào)整。（羅紅光，即出）由這一個(gè)案，我們看到了民間秩序生成與維系過程中極其精微細(xì)致的一面。[6]盡管從法律的角度看，人類學(xué)家描述的細(xì)節(jié)并不能使我們完全滿足，[7]但是透過這些細(xì)節(jié)呈現(xiàn)出來的生活世界圖象，卻足以使我們領(lǐng)略到中國當(dāng)代鄉(xiāng)土社會(huì)中法律與秩序的本土意味和復(fù)雜性。

　　在某種意義上說，團(tuán)體構(gòu)成了秩序的單元。團(tuán)體的重要性在于它擁有組織和權(quán)威，在于它具有創(chuàng)制、實(shí)施和維護(hù)規(guī)范的能力。這也是為什么我們首先關(guān)注鄉(xiāng)村社會(huì)的組織和團(tuán)體。事實(shí)上，探究鄉(xiāng)村社會(huì)的法律與秩序，我們最先看到的也往往是那些與鄉(xiāng)村社會(huì)組織和團(tuán)體有著密切關(guān)聯(lián)的社會(huì)規(guī)范。這里，我們暫時(shí)不討論由國家政權(quán)組織直接創(chuàng)制并主要依靠司法機(jī)構(gòu)加以維護(hù)的那些規(guī)范，而把注意力放在自治性和民間性組織的規(guī)范上面。

　　從規(guī)范性的角度看，在國家法律之外，村一級(jí)最具正式意味的規(guī)范無疑是所謂村規(guī)民約。根據(jù)1987年的《村民委員會(huì)組織法》第十六條的規(guī)定，村規(guī)民約由村民會(huì)議討論制定，報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府備案，由村民委員會(huì)監(jiān)督和執(zhí)行。自然，村規(guī)民約不得與憲法、法律和法規(guī)相抵觸。目前，差不多所有的村莊都有自己的村規(guī)民約。作為多少是村民共識(shí)的反映和村民利益的表達(dá)，村規(guī)民約的特點(diǎn)之一是具有地方性�？梢哉f，每一個(gè)村莊的"約"都是不同的。它的另一個(gè)特點(diǎn)是，其內(nèi)容涉及鄉(xiāng)村生活的諸多方面，往往超出正式法律所規(guī)劃的范圍。這意味著，村規(guī)民約可能創(chuàng)造一個(gè)不盡同于正式法律的秩序空間。實(shí)際上，如果作更進(jìn)一步的觀察，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，具有實(shí)效的村規(guī)民約并不總是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村規(guī)民約訂有"牲畜下田，打死不賠"、"祖業(yè)宅基，買賣由己"、"出嫁之女，祖業(yè)無份"、"偷雞摸狗，吊打屁股"一類條文。有的地方規(guī)定對(duì)違反村規(guī)民約者采取羞辱的手段，如向犯規(guī)者身上潑糞水，脫去犯規(guī)者衣服，用漆在其背上寫字，游街示眾。（杜西川等，1987：147）此外，以罰款形式處罰違反村規(guī)民約者的作法非常普遍，[8]而在一些富裕的村莊，罰款的數(shù)額更是相當(dāng)驚人。如有的村莊規(guī)定，一般性治安違規(guī)，罰款200-1000元；
拋荒或者半拋荒的農(nóng)戶，須交納拋荒費(fèi)每畝1000-2000元；
無計(jì)劃生育兩胎罰款4萬元以上，若是夫婦雙方外出躲生或是逃生的，則另加50%的罰款。又有的村莊規(guī)定，逃避服兵役者，處2萬元以上罰款，本人如有直系親屬在村辦企業(yè)的應(yīng)予除名。對(duì)于比較嚴(yán)重地違反法律和村規(guī)民約者，通常會(huì)取消其在村內(nèi)享受的各項(xiàng)福利。如蘇南一些村莊以評(píng)比所謂"新風(fēng)戶"的辦法來督促村民遵守村規(guī)民約，評(píng)不上"新風(fēng)戶"的農(nóng)戶將被部分地取消原有福利。自然，最嚴(yán)厲的處罰無過于被剝奪"村籍"，即被永久性地取消村民資格。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）顯然，村規(guī)民約既不是國家正式法律的對(duì)立物，也不是其簡單延伸。二者之間的復(fù)雜關(guān)系表明，國家正式制度在向社會(huì)基層滲透的過程中，不可避免地經(jīng)歷了某種知識(shí)上的轉(zhuǎn)換。這種情況同樣出現(xiàn)在村民委員會(huì)（及其下屬的人民調(diào)解委員會(huì)）調(diào)解民間糾紛的活動(dòng)方面。盡管《村民委員會(huì)組織法》和《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》（1989）都明確規(guī)定，村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)宣傳憲法、法律、法規(guī)和國家政策；
調(diào)解須依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及（在無明確規(guī)定時(shí)）社會(huì)公德，但實(shí)際上，經(jīng)由這類組織所達(dá)成的調(diào)解和協(xié)議等往往依循民間慣習(xí)，而違反國家法律、法規(guī)和政策的事例也所在多有。[9]不管怎樣，行動(dòng)的場景已經(jīng)變換，行動(dòng)主體也已經(jīng)不同。具體地說，鄉(xiāng)土社會(huì)的背景在這里浮現(xiàn)出來，它不但改變了知識(shí)的運(yùn)用方式，而且改變了知識(shí)的性質(zhì)。

　　在深入考察鄉(xiāng)土社會(huì)中人們的行為之前，還應(yīng)簡單地討論一下族規(guī)。

　　從規(guī)范上說，村規(guī)民約與家族規(guī)約判然可分，然而，著眼于知識(shí)類型，二者之間并不存在明晰的界線。毋寧說，前者介乎正式制度與非正式制度之間，后者則更接近于民間非正式制度一端。實(shí)踐中，村規(guī)民約中的許多規(guī)定如禁偷、禁賭、禁吵架斗毆、禁亂放牲畜、濫伐林木等，傳統(tǒng)上（在有的地方現(xiàn)在）也一直是家族規(guī)約的內(nèi)容。村規(guī)民約中對(duì)違反者的處罰辦法，從部分地剝奪其作為村民享有的福利到最終取消其"村籍"，更是家族組織歷來采取的作法（當(dāng)然是以"族"而非"村"為單位）。更不必說在有的地方，族姓組織直接被村莊組織所吸收，增修的家族祖訓(xùn)也被寫進(jìn)村規(guī)民約。（折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當(dāng)然，村規(guī)民約之外仍然有家族規(guī)約在，只是，與歷史上的家族法相比，現(xiàn)時(shí)的家族規(guī)約不但內(nèi)容遠(yuǎn)為簡單，影響力也甚為有限。問題是，僅僅根據(jù)家族組織的恢復(fù)程度和家族規(guī)約的制訂情況來判斷家族制度在中國當(dāng)代鄉(xiāng)村社會(huì)生活中的影響是不夠的。畢竟，重新訂立族規(guī)家法的事例只是少數(shù)，鄉(xiāng)村社會(huì)中宗族勢力以及傳統(tǒng)上與家族制度密切相關(guān)的社會(huì)關(guān)系和意識(shí)形態(tài)的普遍加強(qiáng)卻是事實(shí)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　同樣，只根據(jù)村規(guī)民約去了解鄉(xiāng)村社會(huì)秩序也是不夠的。對(duì)于人們實(shí)際生活于其中的那個(gè)社會(huì)而言，上面提到的各種制度、規(guī)則和規(guī)范雖然重要，但并不是充分的和完備的，它們甚至不能說是完全真實(shí)的和有效的。[10]這種情形促使我們在制度化尤其是成文化的規(guī)范之外（哪怕這些規(guī)范本身已經(jīng)大大超出了國家正式法律的范圍），去進(jìn)一步考察鄉(xiāng)民在日常生活中的行為，考察行動(dòng)者們實(shí)際擁有的知識(shí)。

　　從某種意義上說，下面的討論將集中于慣行的層面，這種所謂慣行與普通生活習(xí)俗的不同在于，它們所涉的行為領(lǐng)域與正式法律所涉的領(lǐng)域基本上重疊，這時(shí)，如果由慣行所支持的秩序與法律所構(gòu)想的秩序不相一致，就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)問題和法律問題。這方面最顯著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

　　盡管國家政權(quán)早已深入社會(huì)基層，盡管政府曾經(jīng)并且仍然不遺余力地在鄉(xiāng)村社會(huì)宣傳和推行《婚姻法》，當(dāng)代農(nóng)村的婚姻事務(wù)仍在很大程度上受著傳統(tǒng)慣行而不是法律的支配。具體來說，早婚、重婚、近親結(jié)婚、包辦婚姻、買賣婚姻、"娃娃婚"、童養(yǎng)媳、換親、轉(zhuǎn)親等舊式婚嫁形式在鄉(xiāng)村社會(huì)甚為普遍，訂婚以及收受彩禮和民間婚禮更是鄉(xiāng)民嫁娶的必經(jīng)程序。[11]自然，這類"違法"的婚嫁行為往往不經(jīng)過法律程序，而這部分是因?yàn)�，在許多鄉(xiāng)民的意識(shí)當(dāng)中，只是履行法律手續(xù)并不足以使婚姻"生效"，必須是經(jīng)過民間慣習(xí)所認(rèn)許的程序的婚姻才能為他們接受。換句話說，鄉(xiāng)民關(guān)于婚姻嫁娶自有一套規(guī)范性知識(shí)，合乎這套規(guī)范性知識(shí)的行為，在他們那里便具有正當(dāng)性。[12]比如，民間的訂婚并非法律所要求的程序，但在鄉(xiāng)間卻是對(duì)雙方家庭和當(dāng)事人有約束力的約定，反悔的一方即是"理虧"的一方，至少要承擔(dān)返還彩禮的義務(wù)，盡管提出這一主張的一方并不能得到正式法律的支持。[13]另一個(gè)有說服力的例子是婚姻禁忌。依《婚姻法》規(guī)定，直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。然而在中國鄉(xiāng)間，姨表親聯(lián)姻被認(rèn)為親上加親，頗為流行，同姓婚尤其是族內(nèi)婚，即使遠(yuǎn)出于三代之外，也在禁止之列。犯禁者為鄉(xiāng)民所不齒，當(dāng)事人家庭亦將蒙受恥辱。[14]顯然，正式制度與非正式制度上的婚姻禁忌雖有重合，但是范圍并不相同。這關(guān)鍵是因?yàn)槠湟罁?jù)不同：前者的依據(jù)是"科學(xué)"，后者的依據(jù)則是"宗法"。宗族的基本特征，是依父系世系原則人為地安排血緣親屬關(guān)系，從而在血緣親屬當(dāng)中區(qū)分出"宗親"（父系親屬）和"姻親"（母系親屬）兩大部分。（錢杭，1994：77）這種區(qū)分不但決定了家族的組織方式和親屬間的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系，而且在很大程度上決定了婚姻形態(tài)和家庭財(cái)產(chǎn)的占有和分配方式。雖然在1949年以后，公開的家族組織已經(jīng)不存，但這套家族化的安排卻總是隱約可見。而在今天，即使是在家族制度并未恢復(fù)的地方，宗法意識(shí)也始終是影響鄉(xiāng)民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。農(nóng)民的生育行為，尤其是他（她）們對(duì)子嗣的熱望，無疑包含了強(qiáng)烈的傳宗接代的動(dòng)機(jī)。[15]（李銀河，1994：121-40）婚姻上甚為普遍的"從夫居"也反映了同樣的意識(shí)形態(tài)。盡管《婚姻法》強(qiáng)調(diào)男女平等，在落戶問題上一視同仁，而且夫落婦家（所謂"倒插門"）的現(xiàn)象也是古已有之，但在一般人看來，入贅畢竟不是婚姻的正道，因此，贅婿事實(shí)上往往受人賤視。值得注意的是，由于鄉(xiāng)民的福利和利益分配主要以村為單位，今天在許多地方，"從夫居"的婚姻形態(tài)被進(jìn)一步制度化，成為一種利益分配的依據(jù)。（詳下）這里還可以順便指出，"從夫居"所包含的宗法觀念，與鄉(xiāng)間一些常見的暴力現(xiàn)象如搶親、婚內(nèi)強(qiáng)奸[16]等有關(guān)。也是因?yàn)槠毡榇嬖诘某黾夼�即是夫家人的觀念，正式法律賦予婦女的與男子平等的離婚權(quán)利便不能不打上折扣。[17]此外，受宗法觀念影響，出嫁女不參加繼承，寡婦再嫁不能帶走"夫家"財(cái)產(chǎn)，甚至，寡婦改嫁遭到夫家阻撓，諸如此類情形在鄉(xiāng)間也不少見。[18]自然，以上關(guān)于當(dāng)代中國鄉(xiāng)村社會(huì)中社會(huì)組織、行為規(guī)范和鄉(xiāng)土知識(shí)的描述遠(yuǎn)非所謂民間知識(shí)和民間秩序的完整圖象，而且，表現(xiàn)于家族組織、村規(guī)民約以及非正式的婚姻和家庭制度中的特點(diǎn)也不足以揭示民間秩序的全部特征。盡管如此，它們確實(shí)表明，一個(gè)不同于正式制度所構(gòu)想和構(gòu)建的鄉(xiāng)村社會(huì)的秩序是存在的。我把這種秩序稱之為"民間的"，并不是因?yàn)橄嘈胚@種秩序是在國家正式制度之外而且是不受其影響?yīng)毩⒋嬖诘�，而是因�(yàn)檫@種秩序在很大程度上先于正式制度，并且多少是在其有效控制之外生成和發(fā)展的。就以目前的情形來說，正式司法制度在鄉(xiāng)村社會(huì)的派出機(jī)構(gòu)：負(fù)責(zé)審判事務(wù)的人民法庭，和擔(dān)任基層政權(quán)司法行政工作、指導(dǎo)民間調(diào)解活動(dòng)的司法助理員，本身就難以勝任被指派給它們的繁重工作。正如一些報(bào)告和調(diào)查所表明的那樣，相對(duì)于鄉(xiāng)村法律事務(wù)的繁復(fù)和龐雜，這些基層司法機(jī)構(gòu)無論在人員配備、專業(yè)素質(zhì)還是在財(cái)政力量方面都明顯地不足。[19]這種正式司法制度"供給"上的不足，反過來抑制了民間對(duì)正式法律的需求，同時(shí)也使政府不得不更多地依賴于民間調(diào)解來解決所謂民間糾紛。[20]問題是，民間調(diào)解所依循的原則，更多地不是出于國家的法律和政策，而是鄉(xiāng)土社會(huì)日常生活的內(nèi)在邏輯，是鄉(xiāng)民們所了解、熟習(xí)、接受乃至于視為當(dāng)然的知識(shí)。事實(shí)上，主要是通過宣傳和普及等方式自上而下灌輸給鄉(xiāng)民的國家法律，遠(yuǎn)未內(nèi)化為鄉(xiāng)民自己的知識(shí)，而這些令鄉(xiāng)民感覺陌生的新知識(shí)，也未必都是指導(dǎo)他們生活和解決他們問題的有效指南。因?yàn)樗�謂民間糾紛，無非有關(guān)婚姻、家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、經(jīng)營以及角毆、傷害、損害賠償?shù)�，它們大多發(fā)生在家庭內(nèi)部和鄰里之間，換言之，發(fā)生在沒有陌生人的社區(qū)共同體當(dāng)中。這種共同體不但以信息的共享為其特征，而且其成員基本上擁有同一種知識(shí)，受制于同一種生活邏輯，在這種意義上，當(dāng)事人和調(diào)解人之間的差別并不重要。對(duì)他們來說，國家法律所代表的不但是另一種知識(shí)，而且，至少在許多場合，是一種異己的和難以理解的知識(shí)。這當(dāng)然不是說，鄉(xiāng)村社會(huì)生活本身是完滿的、自足的，無須國家法律的介入。相反，今天的鄉(xiāng)土社會(huì)只有在現(xiàn)代國家及其規(guī)劃的社會(huì)變遷的背景之下才是可以理解的，而且，在比如農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革和減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)一類問題上，農(nóng)民們對(duì)政策具有穩(wěn)定性和可操作性的強(qiáng)烈愿望，本身就是一種對(duì)法律的要求。[21]只是，這并不是問題的全部。事實(shí)是，農(nóng)民們真正需要的法律救濟(jì)，政府往往不能夠及時(shí)地提供；
國家施于農(nóng)村的法律，未必都切合于農(nóng)村的實(shí)際。[22]更不必說，基層政權(quán)和司法中的種種腐敗降低了法律的權(quán)威性和可信度；
農(nóng)民們固有的法律觀念也常常阻礙他們?nèi)ソ咏�正式的法律。[23]更根本的問題在于，在一個(gè)仍然保有若干鄉(xiāng)土社會(huì)特征的社區(qū)里面，日常生活所固有的邏輯，與體現(xiàn)于一種處處以個(gè)人為單位的現(xiàn)代法律中的邏輯，這二者之間往往不相契合（且不說在歷史淵源上，所謂現(xiàn)代法律還是一套外來的知識(shí)和制度），以至后者在許多方面不能夠很好地滿足農(nóng)民的需要和解決他們的問題。[24]也許，我們可以把上面討論的現(xiàn)象簡單地概括為秩序的多元化。這種秩序的多元化令人信服地表明了當(dāng)代中國社會(huì)的復(fù)雜性：發(fā)展的不平衡和內(nèi)在的不同一性。同時(shí)它也表明，一個(gè)世紀(jì)以來國家政權(quán)滲入、改造和控制鄉(xiāng)村社會(huì)的努力遠(yuǎn)未獲得成功。

　　四、民刑之間：多種知識(shí)和多重秩序

　　雖然在理論上可以說，國家權(quán)力深入社會(huì)基層、正式制度取代非正式制度，以及國家法律進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)，乃是國家政權(quán)建設(shè)過程中的不同側(cè)面。但是嚴(yán)格說來，國家正式法律大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)主要是1980年代以后的事情。因此，我們今天可以在嚴(yán)格的法律意義上觀察正式制度與非正式制度之間的互動(dòng)。

　　如前所述，近代以來的所謂國家政權(quán)建設(shè)，同時(shí)也是一個(gè)建立新的知識(shí)形態(tài)，并且確立其支配地位的過程。在這一過程中，現(xiàn)代法律制度扮演著重要角色，因?yàn)樗�不僅是新型國家實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的一個(gè)不可或缺的工具，而且其本身就是這種新的知識(shí)形態(tài)的一個(gè)重要部分。著眼于這一點(diǎn)，我們理應(yīng)把制度、法律和權(quán)力上的沖突同時(shí)看作是知識(shí)上的沖突。當(dāng)然，這并不是一個(gè)全新的話題。在以往，代表不同類型知識(shí)的制度和傳統(tǒng)的競勝實(shí)際上不絕于史。不過，今天這種國家一方面力圖使自己區(qū)別于社會(huì)，另一方面又試圖深入并且控制整個(gè)社會(huì)的情形，在中國歷史上可以說從未發(fā)生。因?yàn)橥瑯拥臍v史原因，正式制度與非正式制度、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間在知識(shí)上的分歧和對(duì)立，在過去也從來沒有達(dá)到今天這樣的程度。就法律而言，現(xiàn)行這套在過去一個(gè)世紀(jì)里建立起來、又在最近十幾年中重新得到強(qiáng)化的法律制度，無疑是建立在一種本土之外的知識(shí)傳統(tǒng)上面。對(duì)于鄉(xiāng)土社會(huì)中的人來說，這套知識(shí)即使在表面上也是難以理解的。它不但包括大量非生活化的和費(fèi)解的術(shù)語，而且還有許多武斷的分類。民事與刑事的劃分就是其中之一。在1989年通過和頒布的《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》中，人民調(diào)解委員會(huì)的任務(wù)被規(guī)定為"調(diào)解民間糾紛"。（第五條）根據(jù)官方的解釋，所謂民間糾紛指的是得依《民法通則》規(guī)定的"民事方法"加以調(diào)解的糾紛。（魯堅(jiān)，1989）這樣，不僅刑事案件，而且治安管理案件，都被明確地排除于民間糾紛的調(diào)解范圍之外。[25]然而，對(duì)于鄉(xiāng)民來說，在所謂民事、刑事和治安管理之間所作的區(qū)分常常是令人費(fèi)解的，不僅如此，在有些情況下，這樣做的結(jié)果還可能有悖于情理。事實(shí)上，即使無意違反國法，人們也往往因?yàn)椴荒軌蛘莆辗ǘǖ臉?biāo)準(zhǔn)和界線，而不自覺地混淆了民事、刑事以及治安管理之間的分界。這無疑是現(xiàn)實(shí)中許多刑事案件被以民事方法解決（所謂"刑轉(zhuǎn)民"）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊場合，采取這種以民事方法解決刑事案件作法的，不僅是普通民眾，而且是有義務(wù)維護(hù)正式法律制度的國家司法機(jī)構(gòu)。后者之所以如此，部分是因?yàn)榇嬖谖覀兯�謂民間秩序的緣故，部分則是由國家基于某種考慮而采取的特殊司法政策所促成。這方面最典型的事例主要發(fā)生在"少數(shù)民族"地區(qū)。歷史上，以特殊的法律政令區(qū)別性地對(duì)待諸邊疆民族，乃是中央政府慣常的作法。（梁治平，1997b）這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。根據(jù)現(xiàn)行法律，全國設(shè)有內(nèi)蒙古、寧夏、新疆、西藏和廣西共五個(gè)民族自治區(qū)，貴州、云南、青海等省還設(shè)有多個(gè)民族自治州（縣）。這些民族自治區(qū)域在施行國家統(tǒng)一的法律政令之外，依法得制定適合于本地區(qū)的變通條例或者補(bǔ)充規(guī)定。[26]除此之外，中央政府還在不同時(shí)期針對(duì)這些地區(qū)發(fā)布特別的政策和指示，它們對(duì)于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活和司法實(shí)踐的影響尤其顯著。[27]原則上，少數(shù)民族地區(qū)的法律實(shí)踐既要維護(hù)國家法制的統(tǒng)一，又要照顧所謂民族特點(diǎn)，而這多少意味著存在一個(gè)法律上的自由裁量空間。事實(shí)上，從一些實(shí)際的案例來看，地方司法機(jī)構(gòu)不但明確地意識(shí)到了這一點(diǎn)，而且力圖在可能的范圍之內(nèi)將其實(shí)踐原則化和制度化。比如，在貴州省人民檢察院研究室編寫的一份案例材料中，"照顧民族特點(diǎn)"的特殊案件主要被分為兩種情況。一種是刑法規(guī)定為犯罪，而不以犯罪論處；
另一種同樣是刑法規(guī)定為犯罪，但在處理時(shí)予以從輕或減輕。在這兩種情況當(dāng)中，都采用了"民族地區(qū)的特殊性"和"社會(huì)危害性"的標(biāo)準(zhǔn)。所謂"民族特殊性"，指的是少數(shù)民族特有的生產(chǎn)和生活方式、宗教信仰、道德意識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣等。與這種特殊性相關(guān)而不具明顯"社會(huì)危害性"的案件包括比如，刑法（按指1997年修訂以前的刑法，下同）第112條規(guī)定的非法制造、買賣槍支罪，第117條規(guī)定的包括白銀買賣在內(nèi)的投機(jī)倒把罪。因?yàn)樵谶@些地區(qū)，青年男子佩帶土槍、婦女佩帶白銀的風(fēng)俗甚為普遍，一般制造土槍和買賣白銀的行為即不宜視為犯罪。再如刑法規(guī)定為重婚罪和性犯罪的行為，也必須根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣加以區(qū)分，對(duì)其中的相當(dāng)一部分并不以犯罪論處，而以調(diào)解方法解決。屬于第二種情況的是犯罪行為具有一定的社會(huì)危害性，但引致犯罪的原因與民族地區(qū)的特殊性有關(guān)，比如因?yàn)橄嘈盼仔g(shù)、鬼神、風(fēng)水等而發(fā)生的侵犯財(cái)產(chǎn)和人身傷害案件，因?yàn)橐宰谧寤虼逭�自立的�?guī)約如"族規(guī)"、"款約"等解決紛爭而引發(fā)的犯罪，以及因?yàn)榛�爭山林、水源、墳地等而在不同村寨或民族之間引起的械斗等。對(duì)于這類案件，司法機(jī)關(guān)通常以從輕或減輕處理為原則。（《少數(shù)民族特殊案例分析》，1988：10-1，97-9。以下簡稱《案例分析》）下面是該省檢察機(jī)關(guān)以民事方法解決刑事案件的幾個(gè)實(shí)例。

　　[案例一]：

　　1985年元月，惠水縣甲斗村村民陳永光之母病故。依該地布依族風(fēng)俗，凡老人去世，皆須擊銅鼓辦喪事。陳永光遂托其族兄陳永興（屬惠水縣中坡村）向毗鄰的田壩村借得該村公用銅鼓。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　喪事辦完后，銅鼓仍由陳永興歸還田壩村，并按規(guī)定支付銅鼓租金。兩個(gè)月后，田壩村羅某等人以銅鼓"聲音有變，不是原物"等因，認(rèn)為該銅鼓在被借用過程中遭調(diào)換，遂向陳永興等索要"原物"，但陳永興等堅(jiān)持銅鼓系原物，未曾掉換。雙方因此發(fā)生糾紛。1985年2月23日，田壩村13人到陳永興家吃住，24日，該村又有80余人涌入陳永興家，殺死陳家豬一頭，并將陳家儲(chǔ)藏食物取出任意食用，之后，抬走陳家棺木若干，還將陳家三間房子封存，并挾持陳永興之父陳文開作人質(zhì)�；菟�縣檢察院認(rèn)為，田壩村村民聚眾侵犯陳永興住宅，是嚴(yán)重的違法犯罪行為，但考慮到此案系發(fā)生在兩縣交界地少數(shù)民族內(nèi)部的糾紛，為民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)計(jì)，不宜作犯罪案件處理。最后，通過調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：田壩村承認(rèn)其抄家、殺豬、封房等行為違法，愿意向陳家賠禮道歉，賠償損失，歸還棺木，并保證將來不再發(fā)生類似情況。陳永興則對(duì)田壩村的行為表示諒解。（《案例分析》，1988：57-9）

　　[案例二]：

　　1980年，吳世華（時(shí)年16）與同村女子王亨桂（時(shí)年14）由父母安排按當(dāng)?shù)兀ǘ弊澹┝?xí)俗訂婚，以后兩家經(jīng)常往來。1982年王父病故，吳某按當(dāng)?shù)亓?xí)俗送禮祭奠，并在農(nóng)忙時(shí)到王家?guī)兔Ω苫睢?983年，吳某又依當(dāng)?shù)亓?xí)俗給王家送彩禮。1985年后，王某與本縣楊某戀愛，之后，又通過中間人石某到楊家"看屋"。1986年，王某自愿到楊家與楊某同居。

　　吳某得知王某出走后，曾先后三次去王家問其去向，王母均假稱不知。后吳某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍說不知，吳某等便將黃牛一頭、豬二頭拉走，并揚(yáng)言捆吊王母。王母見狀害怕，便說去問石某。吳某等即隨王母涌入石家，以石拐賣婦女為由，將石某的一頭豬殺死，并撬鎖入室取食，走時(shí)還牽走石某水牛一頭。次日，吳某又邀約10余人到石家挑走稻谷200余斤。

　　該案發(fā)生后，王亨桂即向縣法院提出控告。經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成如下協(xié)議：1、王某退還被告人吳某訂婚后所花費(fèi)的錢財(cái)900元；
2、吳某就其打壞的王家板壁賠償15元；
3、吳某賠償王家兩頭豬款139元；
4、吳某退還王家小黃牛一頭，并出大米100斤給王母作營養(yǎng)補(bǔ)償。

　　關(guān)于吳某邀人至石家殺豬拉牛所造成的糾紛，區(qū)法庭召集雙方進(jìn)行調(diào)解，終因雙方各持己見而失敗。后，該案被轉(zhuǎn)至雙方當(dāng)事人所在的鄉(xiāng)政府調(diào)解。經(jīng)四次協(xié)商，鄉(xiāng)政府提出三條解決意見：1、石某明知王某已與吳某訂婚，而在其未解除婚約以前充當(dāng)介紹人，應(yīng)受社會(huì)輿論譴責(zé)，并負(fù)一定經(jīng)濟(jì)責(zé)任。吳某帶人在石家殺豬吃酒所造成的損失不再補(bǔ)償；
2、吳某強(qiáng)牽水牛一頭應(yīng)予退還，飼養(yǎng)誤工費(fèi)用不再補(bǔ)償；
3、王某朝三暮四，違背社會(huì)道德，應(yīng)受批評(píng)。吳某對(duì)此調(diào)解不服，鄉(xiāng)政府遂將該案移送司法機(jī)關(guān)處理。

　　縣公安機(jī)關(guān)根據(jù)鄉(xiāng)政府移送的材料立案偵察后，以吳某犯有非法侵入他人住宅罪和搶劫罪向縣檢察院呈捕。該檢察院認(rèn)為，王某在未解除婚約且未經(jīng)登記結(jié)婚之前即與他人同居，其行為已經(jīng)違法。被告吳某得知王某與他人同居后，邀約房族人去牽牛殺豬、毀壞他人財(cái)物，是由于當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族舊的風(fēng)俗習(xí)慣而引起的違法行為，不應(yīng)作犯罪處理，因此不批準(zhǔn)逮捕。（《案例分析》，1988：60-3）

　　[案例三]：

　　臺(tái)江縣巫梭村苗族婦女李格略自1970年代以來，長期被當(dāng)?shù)卮迕裾J(rèn)為"不干凈，有釀鬼"（即具有某種致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被認(rèn)為是其"放鬼"所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略"放釀鬼"所致，邀人闖入李家，毀壞其財(cái)物，并將其強(qiáng)拉至自己家中為病人"收鬼"。其間，李王耶將李格略的頭巾、木梳丟進(jìn)火坑燒毀，并毆打李格略致其數(shù)次昏迷。恰在此時(shí)，病人死亡，李王耶更加氣憤，遂帶領(lǐng)村民多人將李格略兩間房屋及室內(nèi)家具全部砸毀，搶走雞10只，并將李家四個(gè)小孩趕出家門。

　　臺(tái)江縣公安局接到鄉(xiāng)政府報(bào)告后，即派員前去傳訊李王耶。然而，公務(wù)人員到達(dá)巫梭村時(shí)卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信小孩生病系李格略"放鬼"所致，因此并不認(rèn)為毀壞其房屋有罪。村干部也建議先勿抓人，"如果政府把人抓走，以后張光林（李格略之夫）家在這里更住不安"。

　　鑒于上述情況，縣委派出縣鄉(xiāng)聯(lián)合工作組深入該村開展工作。經(jīng)過5天的說服和宣傳工作，李王耶等主動(dòng)向受害人賠禮道歉。工作組又組織村民將被毀房屋修復(fù)一新。最后，雙方擺酒和好。（《案例分析》，1988：66-8）

　　[案例四]：

　　松桃苗族自治縣古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀漸疏遠(yuǎn)其妻，且對(duì)其有虐待行為。后，龍季姐向法院提起訴訟，賀祥春被判有期徒刑2年，龍玉女被判有期徒刑2年，緩刑2年。

　　賀祥春勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀一夫妻關(guān)系共同生活。龍季姐見此，即訴請(qǐng)法院與賀離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀祥春。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經(jīng)反復(fù)研究，決定不以犯罪論處。經(jīng)調(diào)解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚；
龍季姐亦與賀某離婚；
賀與龍玉女則補(bǔ)辦了結(jié)婚手續(xù)。（《案例分析》，1988：76-7）

　　在這些案例之外，案例搜集者的"評(píng)析"也很值得注意。"評(píng)析"首先指出了有關(guān)案件所涉及的民族地區(qū)的特殊性。比如在"案例二"中，"特殊性"在于，當(dāng)?shù)囟弊迕癖娫诨橐鰡栴}上大多"從俗不從法"，男女青年只要按當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)俗確定婚姻關(guān)系后，雙方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚眾到其家中牽牛殺豬、毀壞財(cái)物，皆被認(rèn)為理所當(dāng)然。（《案例分析》，1988：62-3）在"案例四"中，"特殊性"表現(xiàn)在，當(dāng)?shù)孛缛艘远嘧訛?老天爺"的恩賜，視無后為"祖宗"失德，以至無子之家受人歧視。這是當(dāng)?shù)刂鼗楝F(xiàn)象較為普遍的主要原因。在該案中，龍季姐對(duì)賀某的納妾行為開始也并不反對(duì)，只是在賀某對(duì)自己有虐待行為后才行控告。[28]（《案例分析》，1988：78）在此基礎(chǔ)之上，"評(píng)析"進(jìn)一步分析了每一具體處置的妥當(dāng)性。這時(shí)，國家法律的統(tǒng)一性與民族地區(qū)特殊性之間的適當(dāng)平衡成為判斷的基準(zhǔn)之一。在對(duì)"案例四"的分析中，"評(píng)析"指出，該案第一次處理時(shí)量刑甚重，似乎更多考慮法律的統(tǒng)一性，對(duì)特殊性照顧不夠；
第二次處理本應(yīng)從嚴(yán)，但只作調(diào)解處理，又有遷就被告人累犯行為之虞。倚輕倚重，未盡妥當(dāng)。（《案例分析》，1988：78-9）"案例一"涉及兩縣三村，辦案人員依靠兩地黨委，工作認(rèn)真細(xì)致，成功地維護(hù)了兩地的民族團(tuán)結(jié)。"案例三"中，縣委工作組沒有簡單地"依法追究"被告人刑事責(zé)任，而是通過說服教育，使當(dāng)事人主動(dòng)向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進(jìn)了民族團(tuán)結(jié)，這種效果是單純追究一兩個(gè)人的刑事責(zé)任所無法比擬的。（《案例分析》，1988：68-9）不過，在這兩個(gè)案件中，被告人確實(shí)都觸犯了刑律，因此，"評(píng)析"認(rèn)為，如果能在認(rèn)定被告人犯罪的基礎(chǔ)上再行從寬，則更符合"堅(jiān)持法制的統(tǒng)一性和兼顧民族地區(qū)的特殊性這一基本原則"。（《案例分析》，1988：69，60）從技術(shù)上說，這里所謂"認(rèn)定犯罪"主要是指當(dāng)時(shí)法律所規(guī)定的"免予起訴"措施。實(shí)際上，同一材料中收集的許多其他案例正是這樣處理的。（《案例分析》，1988：28，47，51，64，75，81等）不過，"免予起訴"雖然在法律上造成了罪與非罪的重大區(qū)分，但在當(dāng)事人的認(rèn)知世界中，它可能完全不具有同樣的意義。無論如何，這里只有說服、教育和調(diào)解，而沒有逮捕、關(guān)押和刑罰。因此，不管有意還是無意，司法機(jī)關(guān)利用"免予起訴"這一技術(shù)，巧妙地避開了兩種制度和兩種知識(shí)之間的正面沖突。[29]當(dāng)然，要在兩種不同的規(guī)范性知識(shí)之間維持平衡，并不總是一件容易的事情。一批來自青海藏區(qū)的案件表明，即使是那些在我們看來最明確無誤的重大犯罪，比如強(qiáng)奸、傷害或者故意殺人，在不同的社會(huì)里也可以有不同的意義和解決辦法，以至要調(diào)和兩種不同的法律與秩序有時(shí)幾乎是不可能的。

　　[案例五]：

　　被告人拉白，男，藏族，42歲，青海省海南藏族自治州同德縣唐干鄉(xiāng)牧民。

　　該被告人拉白于1981年9月29日將本村少女才讓太（14歲）強(qiáng)奸。同德縣人民法院審理此案后判處拉白拘役6個(gè)月。宣判后，同德縣人民檢察院以"量刑畸輕"向海南藏族自治州中級(jí)人民法院提出抗訴。該中級(jí)人民法院審理后改判拉白有期徒刑3年。

　　拉白被判刑后，當(dāng)?shù)厝罕姺从痴f："把拉白判刑，太冤枉了，如果抓個(gè)丫頭耍一耍，都判刑，在草灘上這樣的事太多了。""這個(gè)女的（才讓太）是個(gè)妖魔"云云。不少人不但不同情被害人，反而使她抬不起頭，很難嫁人。（張濟(jì)民，1993：235-6）

　　[案例六]：

　　被告人才夫旦，男，藏族，16歲，青海省海南自治州共和縣牧民。

　　該被告人才夫旦于1982年農(nóng)歷正月某夜，在16歲的女牧民尕毛吉帳房內(nèi)吃了包子后，欲同尕毛吉發(fā)生性關(guān)系，遭其拒絕。事后，尕毛吉將此事告訴其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心懷不滿，意欲報(bào)復(fù)。同年4月4日，才夫旦放牧?xí)r與尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊"吃包子"，后者覺得受到嘲弄，便向尕毛吉追去。之后，兩人發(fā)生撕打。其間，被告人用石塊猛砸尕毛吉面部、頭部和胸部等處，致其當(dāng)場死亡。

　　被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父親、親屬以及部落群眾20余人，聯(lián)名寫信給有關(guān)部門，要求釋放才夫旦，并按當(dāng)?shù)亓?xí)慣以賠命價(jià)方式處理此案。信中說："認(rèn)識(shí)的部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落內(nèi)眾人的心愿，鄭重聲明，請(qǐng)求寬大處理、釋放才夫旦"；
"經(jīng)長輩及親友的開導(dǎo)，認(rèn)識(shí)到今天及后代人之間需要和睦團(tuán)結(jié)，友愛安定……，請(qǐng)求釋放才夫旦還家"。同時(shí)，經(jīng)村里老人調(diào)解，被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹。

　　后，海南藏族自治州中級(jí)人民法院以故意殺人罪從輕判處被告人才夫旦有期徒刑10年。該判決執(zhí)行后，州、縣檢察院在調(diào)查中了解到，被害人親屬以及當(dāng)?shù)啬撩窈突鶎痈刹科毡檎J(rèn)為，按照風(fēng)俗習(xí)慣處理，賠償了命價(jià)，就消除了矛盾，今后不會(huì)世代結(jié)冤，因此仍要求釋放才夫旦。（張濟(jì)民，1993：178-80）

　　[案例七]：

　　被告人鬧者，男，26歲，青海省果洛藏族自治州甘德縣青珍公社牧民。

　　被告人鬧者于1978年10月16日被生產(chǎn)隊(duì)派遣看守草山。當(dāng)日，鬧者與另一牧民才秀因牲畜吃草問題發(fā)生爭執(zhí)。其間，才秀用木棒擊打鬧者頭部，鬧者則以刀刺中才秀左肩及左胸，致其傷重死亡。

　　案發(fā)后，被告人鬧者投案自首。經(jīng)審理（再審），甘德縣人民法院以故意傷害（致人死亡）罪判處鬧者有期徒刑3年。

　　1981年2月25日，鬧者獲假釋出獄。被害人親屬（3人）聞?dòng)嵑髷y刀前往縣城，見到鬧者即持刀追殺，致鬧者逃回縣公安局看守所，不敢出門。次日，鬧者的母親拿現(xiàn)金100元到被害人家求情，后來又請(qǐng)宗教人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)解，并賠償"命價(jià)"6000元，被害人親屬方才罷休。（張濟(jì)民，1993：205-6）

　　"案例五"表明，正式法上關(guān)于"強(qiáng)奸"的定義與當(dāng)?shù)厝怂鶕碛械囊?guī)范性知識(shí)并不相合，以至人們難以理解和接受依據(jù)國家法律所作的處理，甚而歸咎于"受害人"及其家人，致使他（她）們受到新的傷害。[30]而在"案例六"和"案例七"當(dāng)中，我們更是清楚地看到，就在正式法律的管轄范圍之內(nèi)，存在著相當(dāng)不同的正義觀，以及相應(yīng)地，不同的救濟(jì)辦法和維持秩序的機(jī)制。我們看到，那里甚至沒有"殺人償命"的觀念。[31]人命案照例以傳統(tǒng)的"賠命價(jià)"方式解決，居間調(diào)解的則主要是宗教人士、鄉(xiāng)政府、村干部以及當(dāng)?shù)氐赂咄�重的老人。[32]問題是，這套民間的解決糾紛的辦法從未獲得國家法律的正式認(rèn)可，這樣便出現(xiàn)了針對(duì)同一案件同時(shí)存在兩套不同救濟(jì)的奇怪局面：國家依法對(duì)犯罪的處罰，無論從重還是從輕，均不能令當(dāng)事人感到滿意。除非獲得合理的"命價(jià)"，受害方往往會(huì)尋仇不已。在一起故意傷害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑滿（7年）釋放后又為原被害人的兄弟項(xiàng)秀所殺，而在后者刑滿（12年）釋放后，隆巴家族又欲復(fù)仇，致其流浪異鄉(xiāng)，直到后來該地區(qū)活佛出面以宗教形式調(diào)解此案之后，項(xiàng)秀一家才得以回到原地居住。（張濟(jì)民，1993：202-3）更多的情況是，判歸判，賠歸賠，國家的制裁與民間的賠償并行不悖。[33]然而，在國家法既不愿放棄管轄權(quán)，又不能完全替代民間慣習(xí)的情況下，加害人必須接受雙重的制裁才可能重新獲得平安，這對(duì)他（她）們顯然是不公平的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　民事與刑事的區(qū)分并不是法律上唯一的分類，但也許是法律分類中最無可置疑的一種。不過，正如上述案例所表明的那樣，那種認(rèn)為民-刑之分具有公理性和普適性的看法無疑是一種心理上和觀念上的幻象。事實(shí)上，民事與刑事的區(qū)分像法律上的許多其他分類一樣是人為的和"構(gòu)成性"（costitutive）的。[34]它并不具有不證自明的合理性，更不是放之四海而皆準(zhǔn)的客觀真理。在上面提到的那些案例里面，我們看到，不但法律上的民-刑之分難以為當(dāng)事人所了解，而且建立在這種分類基礎(chǔ)上的法律解決辦法，放在當(dāng)事人的生活世界中看也未必總是妥當(dāng)?shù)�。因此，照顧民�?特殊性"而不是嚴(yán)格依法辦事的作法往往收到較好的社會(huì)效果，也就不足為怪了。[35]問題是，"特殊性"并不只是存在于所謂民族地區(qū)，在漢民族居住的廣大區(qū)域，也并非只有一種法律和一種秩序。在國家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的傳統(tǒng)，不同的風(fēng)俗和不同的規(guī)范性知識(shí)，也有正式制度與非正式制度、國家秩序與民間秩序之間的沖突。只不過，這種地方的"特殊性"沒有得到正式法上的區(qū)別性對(duì)待。當(dāng)然，這只是一種表面現(xiàn)象。事實(shí)上，除非正式法不再關(guān)心"社會(huì)效果"，否則，它對(duì)民間慣習(xí)便很難采取視而不見的態(tài)度。因此，毋寧說，折中與妥協(xié)在這里采取了一種就事論事的和更加隱晦的方式。我們且以婚姻制度上的"事實(shí)婚姻"為例。所謂"事實(shí)婚姻"，依最高人民法院的司法解釋，是指沒有配偶的男女，未進(jìn)行婚姻登記便以夫妻關(guān)系共同生活，且此種關(guān)系也為當(dāng)事人周圍的人所了解。作為一種制度，"事實(shí)婚姻"所針對(duì)的，乃是社會(huì)上大量法外婚姻的存在這一事實(shí)。對(duì)于這類婚姻，如果只是以其"違法"為由而不予承認(rèn)，勢必造成嚴(yán)重的社會(huì)問題。不僅如此，簡單地采取不承認(rèn)態(tài)度，也意味著國家將在相應(yīng)范圍內(nèi)失去對(duì)于"違法"行為的控制。這一點(diǎn)，在認(rèn)定"重婚"的問題上表現(xiàn)得最為明顯。早在1950年代，最高人民法院在一份關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為的"批復(fù)"當(dāng)中就已將"事實(shí)婚姻"納入到考慮范圍之內(nèi)；
（《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定重婚行為問題的批復(fù)》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法"意見"當(dāng)中，最高人民法院更明確規(guī)定，無論前一個(gè)婚姻是事實(shí)婚姻還是依法登記的婚姻，其中任何一方再與他人形成新的事實(shí)婚姻關(guān)系，均可能構(gòu)成重婚罪。同一"意見"還指出，鑒于"事實(shí)婚姻"的成因及具體情況甚為復(fù)雜，為保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，在一定時(shí)期內(nèi)有條件地承認(rèn)此種"婚姻"是符合實(shí)際的。具體而言，有關(guān)"事實(shí)婚姻"的糾紛，以1986年3月15日民政部《婚姻登記辦法》為準(zhǔn)，凡在此前結(jié)成的事實(shí)婚姻，按起訴時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而決定其為"事實(shí)婚姻"還是"非法同居"；
凡在此后結(jié)成的事實(shí)婚姻，則依同居時(shí)雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而認(rèn)定其為"事實(shí)婚姻"還是"非法同居"。（《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》）可以注意的是，這種有限承認(rèn)的立場業(yè)已在最近發(fā)展成為一種更加嚴(yán)厲的政策。在民政部于1994年2月1日發(fā)布的新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中，"事實(shí)婚姻"可以說已經(jīng)被從法律上取消。最高人民法院于同年4月發(fā)布的一項(xiàng)法律文件對(duì)此也作了進(jìn)一步的肯定。[36]不過，這種對(duì)于民間"違法"婚姻的不妥協(xié)立場顯然并不能有效地改變原來的狀況，而在目前的情形之下，這種作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也還是一個(gè)很大的問題。

　　"事實(shí)婚姻"并不是正式法向民間習(xí)俗妥協(xié)的唯一事例。事實(shí)上，盡管民間的各種流俗、慣習(xí)向來被國家視為落后和陳舊之物，但是由于正式法最重"社會(huì)效果"的性格，也因?yàn)榇嬖谥�使它不斷訴諸"民意"的意識(shí)形態(tài)，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中往往會(huì)采取一種實(shí)用主義的策略。

　　[案例八]：

　　楊遠(yuǎn)軍（男）于1992年與肖元香結(jié)婚。后，楊遠(yuǎn)軍發(fā)現(xiàn)妻子與同村同族年輕的長輩楊錫鵲通奸，甚為憤怒，并向其索要"保證書"，以絕其往來。1995年春，楊遠(yuǎn)軍再次向楊錫鵲索要"保證書"，后者不與，遂生爭執(zhí)。其間，楊遠(yuǎn)軍用匕首刺傷楊錫鵲大腿。然而自通奸事發(fā)后，肖元香即被認(rèn)為"勾引長輩，敗壞門風(fēng)"而不斷遭受村中人指責(zé)和漫罵。楊遠(yuǎn)軍刺傷楊錫鵲后，楊家怨恨愈熾，致肖元香不堪羞辱而自殺。肖死后，村中輿論轉(zhuǎn)而譴責(zé)楊錫鵲，后者迫于壓力，與楊遠(yuǎn)軍達(dá)成書面協(xié)議，同意出喪葬費(fèi)2800元，并于當(dāng)天付了1200元。

　　同年2月27日，楊錫鵲以楊遠(yuǎn)軍刺傷其大腿為由，向法院提起刑事訴訟附帶民事訴訟，同時(shí)否認(rèn)與肖元香有染，要求楊遠(yuǎn)軍退還被其"勒索"的1200元錢。法院考慮到楊錫鵲的過錯(cuò)責(zé)任、楊遠(yuǎn)軍的激憤心理狀態(tài)，裁定駁回其訴訟請(qǐng)求。楊錫鵲不服裁定，提出上訴，二審維持原裁定。（田建民，1996，8，15）

　　[案例九]：

　　1996年5月，江蘇省常州市三井鄉(xiāng)長溝村婦女朱國珍與前村婦女吳立妹因故發(fā)生口角和扭打，朱國珍受傷，用去醫(yī)療費(fèi)252元。朱要求吳承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，吳不肯。村調(diào)解主任調(diào)解數(shù)次，未果。后，朱國珍服毒，并去吳家尋死。朱國珍死后，其家屬結(jié)伙往吳家問罪，并將吳家砸毀。鄉(xiāng)、村干部及派出所警員到場制止、勸說，皆無效。死者家屬揚(yáng)言，如果得不到合理解決，將抬尸游行。

　　為平息事態(tài)，當(dāng)?shù)胤ㄔ号沙龇ü偾叭ソ鉀Q糾紛。經(jīng)與雙方多次接觸，最后由法官提出的調(diào)解方案獲得接受。該協(xié)議內(nèi)容包括：1、常家（即朱國珍夫家）自愿不再要求吳家就朱國珍之死承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；
2、吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任；
3、雙方爭執(zhí)到1996年5月27日止，不再向?qū)Ψ教岢鋈魏我�求�?br>4、吳立妹在調(diào)解協(xié)議生效后立即付朱國珍生前醫(yī)療費(fèi)252元，以示歉意，等等。（張紀(jì)范，時(shí)永才，1996，11，1）

　　[案例十]：

　　被告人孫金根，男，捕前住浙江省象山縣下沈鄉(xiāng)下沈村。

　　孫自1990年起與本廠雇工有夫之婦賴某通奸。1993年5月4日晚，孫與賴調(diào)情時(shí)被其妻張某發(fā)現(xiàn)。張某上前責(zé)罵賴某，將其臉部抓破，并揚(yáng)言要將此事告知賴的丈夫。賴某自感羞愧，于次日凌晨服毒自殺。

　　同月7日，經(jīng)鄉(xiāng)政府調(diào)解，孫金根賠償死者賴某的家屬人民幣25000元。但賴某家屬以賴某系孫金根謀殺為由，聚眾到孫家鬧事，當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)遂以強(qiáng)奸嫌疑將孫收審，后因查無實(shí)據(jù)轉(zhuǎn)為取保候?qū)�，致死者家屬以為公安機(jī)關(guān)左袒孫金根，并再次聚眾到孫家鬧事，其間還侮辱孫妻及妻妹，并毆打前去平息事態(tài)的警員多人。

　　后，象山縣人民檢察院以被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，向象山縣人民法院提起公訴。經(jīng)審理，該院依照《中華人民共和國刑法》第七十九條，比照第一百七十九條之規(guī)定，于1993年8月31日作出判決：被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，判處有期徒刑二年。

　　宣判后，被告人沒有提出上訴。該院將此案依法報(bào)送寧波市中級(jí)人民法院審核。后者作出裁定，同意象山縣人民法院所作的判決。并依法報(bào)請(qǐng)浙江省高級(jí)人民法院審核。后者亦同意象山縣人民法院判決，并報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院經(jīng)審核后認(rèn)為，被告日孫金根對(duì)于賴某死亡后果不負(fù)刑事責(zé)任，原審人民法院對(duì)孫金根類推定罪量刑均不當(dāng)。經(jīng)審判委員會(huì)討論，該院于1994年12月27日作出刑事判決，撤消前案判決和裁定，宣告被告人孫金根無罪。（《人民法院案例選》總第15輯，頁51-3）

　　以上三個(gè)案例都涉及到婦女自殺情事。在中國鄉(xiāng)村，這類事情經(jīng)常發(fā)生，因此而引發(fā)的家庭或者家族之間的紛爭往往釀成地方上嚴(yán)重的治安問題。事實(shí)上，這是一個(gè)相當(dāng)古老的問題。在一般民眾的意識(shí)當(dāng)中，人命至重，一旦有自殺情事，死者家人（夫家）或族人（娘家）即可以理直氣壯地對(duì)相關(guān)人等興師問罪（所謂"鬧人命"），而不論這些人實(shí)際上有何過錯(cuò)。在這里，兩種規(guī)范性知識(shí)顯然不能一致。正式法只承認(rèn)建立在嚴(yán)格（刑法的）因果關(guān)系上的責(zé)任，民間的"鬧人命"卻出于另一種邏輯，一種建立在感情直觀上的邏輯，據(jù)此，必須有人為"屈死"的生命負(fù)責(zé)。這樣便產(chǎn)生了兩種知識(shí)之間的沖突。民間的訴求既然不能在正式法上得到滿足，它便依靠傳統(tǒng)的方式來解決問題：動(dòng)輒數(shù)十人上百人到"責(zé)任人"家吃、住、示威，毀壞財(cái)物，要求賠禮，等等。問題是，這種民間視為當(dāng)然的作法在正式法上恰好不具有正當(dāng)性，但要簡單地阻止和懲戒這種行為又往往干犯眾怒，且顯得不合情理。這正是國家司法機(jī)構(gòu)在處理因自殺而引起的糾紛時(shí)經(jīng)常遇到的難題。在"案例八"中，楊錫鵲的訴訟請(qǐng)求之所以被駁回，不單因?yàn)樗�有道德上的過錯(cuò)，而且也是因?yàn)榉ㄔ嚎紤]到楊遠(yuǎn)軍的"激憤心理狀態(tài)"。我們也不難想象，如果法院以"傷害"為由而要求楊遠(yuǎn)軍承擔(dān)刑事和民事責(zé)任，那將顯得如何地"悖理"。[37]"案例九"是一個(gè)以自殺為手段來懲罰對(duì)手的事例。在上述民間關(guān)于"人命"的規(guī)范性知識(shí)的背景之下，這種事情的屢屢發(fā)生是不足為奇的。該案中，法官"提前"介入紛爭，并且把正式法作為一個(gè)潛在的壓迫手段，"迫使"雙方接受調(diào)解，其代價(jià)則是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的違法行為（侵犯他人住宅和毀壞私人財(cái)物）不再追究。[38]"案例十"頗具戲劇性，最耐人尋味的則是，該案被告人對(duì)于一審法院的有罪判決并不上訴，而在法律上明顯不成立的因果聯(lián)系竟成為判決的依據(jù)，且為兩級(jí)上級(jí)法院所采信。如果說被告人選擇不上訴可能是表示"服罪"的話，那么，說法院的有罪判決是出于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤則是不能令人信服的。毋寧說，這是司法機(jī)關(guān)基于某種法律以外的考慮而有意與民間秩序達(dá)成的一種"共謀"。[39]最后，我們還可以指出，盡管這三個(gè)案件的具體情節(jié)和判決各不相同，但它們有一點(diǎn)是相似的，那就是，正式法通過"軟化"相關(guān)范疇和規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活中的"情理"，最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。正是這種認(rèn)可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時(shí)也幫助實(shí)現(xiàn)了它的主要職能--維護(hù)社會(huì)的安定。這一點(diǎn)，我們在另一類"人命"案中也可以清楚地看到。

　　[案例十一]：

　　被告人代成華、代成銀均系四川省潼南縣農(nóng)民。該二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四處亂跑，撿臟物和向人要食物，認(rèn)為有辱家門，遂于1991年3月17日將其殺害。二被告人在法庭上則以被害人是自家兄弟，患有精神病，長期拖累家人，亦令群眾厭惡，以及自己不懂法律和家庭生活困難等情，請(qǐng)求法庭從寬發(fā)落。該案審理期間，當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和群眾也都強(qiáng)烈要求對(duì)被告人從寬處理。最后，法庭考慮上述各種因素，以故意殺人罪判處代成華有期徒刑十年，代成銀有期徒刑三年，緩刑四年。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）111-3）

　　[案例十二]：

　　被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農(nóng)民。

　　被告人李洪泰次子李玉國平日游手好閑，且經(jīng)常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國酒后再次毆打其母，并漫罵前來勸解的兩個(gè)叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國睡下，李洪泰即招來長子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國，并說："出了事我負(fù)責(zé)，自己的兒，咱不告誰告？"遂率諸李將熟睡中的李玉國殺死，并匿尸。

　　案發(fā)后，被告人所在村群眾聯(lián)名上書，要求對(duì)上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節(jié)及民意，對(duì)四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有期徒刑四年；
李玉平有期徒刑二年，緩刑三年；
李洪和有期徒刑一年，緩刑二年；
李洪元有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。（《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）102-4）

　　"案例十二"體現(xiàn)的是一個(gè)古老的主題："大義滅親"。歷史上，無論法律怎樣規(guī)定，"大義滅親"一直是一種受人贊許的行為，而在家族組織甚為發(fā)達(dá)的明清時(shí)代，父祖享有很大的權(quán)力，可以家法懲戒忤逆的子孫，即使撲責(zé)致死也往往不必承擔(dān)何種法律責(zé)任。（瞿同祖，1981：5-14）自然，現(xiàn)時(shí)的法律絕不承認(rèn)"家法"，依正式法的構(gòu)想，刑罰是國家專擅的權(quán)力，不容私人置喙。然而，"大義滅親"的事情時(shí)有發(fā)生，而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情，后者以自發(fā)或者組織的形式向政府和司法機(jī)構(gòu)施加壓力，迫使它們在作出判決時(shí)從輕和減輕，而事實(shí)上，這種努力通常都會(huì)產(chǎn)生一定的效果。[40]從具體情節(jié)上看，"案例十一"是一個(gè)很特別的案件，要把它歸入"大義滅親"一類是困難的，不過，一個(gè)令人厭惡的精神病患者在當(dāng)?shù)孛癖姷男哪恐型瑯邮且?害"，這種人的生命微不足道，正好比一個(gè)"壞人"不具有與"好人"同等的生命價(jià)值一樣，更何況，除"害"者不是別人，而是其最近的親屬。這就是為什么，他（她）們同情殺人者而不是被害者。很難說司法機(jī)關(guān)在多大程度上分享著同樣的觀念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不過有一點(diǎn)是肯定的，那就是，在不犧牲法律統(tǒng)一性的前提下，它們樂于考慮"動(dòng)機(jī)"、"民意"和"社會(huì)效果"。透過上舉種種事例，我們可以看到各種不同的規(guī)范性知識(shí)，看到與這些規(guī)范性知識(shí)緊密相關(guān)的多重秩序的存在，以及，在國家權(quán)力深入社會(huì)的過程中，不同規(guī)范性知識(shí)之間的相互作用和相互滲透。我們發(fā)現(xiàn)，那些正式法上最基本的概念、范疇、分類和原則，并不具有不言自明的合理性。同樣，民間通行的規(guī)范與觀念，也不是迷信、落后一類說法能夠恰當(dāng)?shù)卣f明。事實(shí)是，民間秩序的發(fā)生，有屬于它們自己的歷史、傳統(tǒng)和根據(jù)，早在我們討論的那套正式法律制度深入鄉(xiāng)村以前，它們就已經(jīng)存在，并且有效地提供了一套使得鄉(xiāng)村社會(huì)生活得以正常進(jìn)行的框架�？梢钥隙�，這套知識(shí)是正式制度所不熟悉的，但是對(duì)于生活于其中的鄉(xiāng)民來說，它們卻是生活常識(shí)，是人們之間進(jìn)行社會(huì)交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們就必須重新思考民間知識(shí)與民間秩序，重新思考國家政權(quán)深入鄉(xiāng)土社會(huì)的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。

　　五、傳統(tǒng)資源的再生與再造

　　在過去的十幾年當(dāng)中，中國社會(huì)經(jīng)歷了巨大的變化。這場變化不但波及并且改變著鄉(xiāng)土社會(huì)，而且在很大程度上也是從這一社會(huì)內(nèi)部生發(fā)出來的。令人驚異的是，在中國經(jīng)濟(jì)改革的初期，不但農(nóng)村走在了城市的前面，而且農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革所采取的主要形式--家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自農(nóng)民的創(chuàng)舉，出自非正式制度對(duì)于正式制度的抵抗和挑戰(zhàn)。事實(shí)上，在從50年代到70年代，國家政權(quán)一步步深入鄉(xiāng)村，并且成功地實(shí)現(xiàn)了對(duì)于基層社會(huì)的監(jiān)控的整個(gè)過程中，這種抵抗和挑戰(zhàn)從來沒有完全停止過。比如在從50年代下半葉到60年代初的不同時(shí)期，浙江、河南、安徽和廣東等地都曾嘗試過實(shí)行"包產(chǎn)到戶"，其中，1962年，安徽省大部分的生產(chǎn)隊(duì)實(shí)行了"包產(chǎn)到戶"。（沉石，米有錄，1989：8）更不用說，以自留地、豬禽飼養(yǎng)和家庭手工業(yè)為基本形式的家庭生產(chǎn)在許多地方一直頑強(qiáng)地保存下來。（黃宗智，1992：203-10）只是，這種抵抗一直受到正式制度的嚴(yán)厲壓制而無法壯大，更不能獲得合法地位。

　　1977年春天，安徽省的個(gè)別生產(chǎn)隊(duì)，為對(duì)付干旱的威脅而在部分作物上實(shí)行了有限的"包產(chǎn)到戶"。出人意料的是，這種經(jīng)營方式很快便播及其他縣份。到1979年底，該省實(shí)行"包產(chǎn)到戶"的生產(chǎn)隊(duì)將近4萬個(gè)，增產(chǎn)效果極為顯著。至1980年秋，全國大約有2億人口進(jìn)入了家庭承包經(jīng)營。也是在同一年，這種"新的"經(jīng)營方式開始取得合法地位。此后兩年，農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任制進(jìn)入了一個(gè)多元發(fā)展與變化的時(shí)期，到了1983年，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中"包產(chǎn)到戶"和"包干到戶"的比例已在全國達(dá)到95%以上，而在當(dāng)年召開的第六屆全國人民代表大會(huì)上，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制更被正式寫進(jìn)政府工作報(bào)告之中。（周其仁，1994：61-8；
林毅夫等，1994：122-5）

　　從制度創(chuàng)新和制度變遷的角度看，當(dāng)代中國農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)改革，以及家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的逐步發(fā)展，為人們提供了一個(gè)極好的例證，表明民間自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)怎樣一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步獲得其合法性，最終轉(zhuǎn)化成為正式制度的一部分。不過，這里要指出的是，同一過程還表明，傳統(tǒng)的社會(huì)資源和文化資源并非"現(xiàn)代性"的簡單對(duì)立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮相當(dāng)積極的作用。因?yàn)楹茱@然，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的許多"創(chuàng)舉"和"創(chuàng)新"，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式的某種延伸、變形和改造。比如以家庭為基本生產(chǎn)單位的經(jīng)營形式，多種經(jīng)營的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿(mào)易，以家族聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包，以及多種形式的民間互助和民間借貸等，都具有相當(dāng)久遠(yuǎn)的淵源。雖然正如學(xué)者們已經(jīng)指出的那樣，改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形式如家戶經(jīng)營等，并不是對(duì)舊事物的簡單復(fù)歸，而已經(jīng)是具有時(shí)代意義的制度創(chuàng)新，（周其仁，1994：69-70）但是同樣重要的是，所有那些制度創(chuàng)新都是農(nóng)民依靠他（她）們已有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)在既定歷史條件下所作的選擇，在此過程之中，地方性知識(shí)，包括過去三十年經(jīng)驗(yàn)在內(nèi)的歷史記憶，都是不可或缺的創(chuàng)新資源。比如被經(jīng)濟(jì)學(xué)家譽(yù)為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中一大制度創(chuàng)新的土地轉(zhuǎn)包，其實(shí)也是對(duì)一種久已存在的土地制度的利用和再造。如果說土地承包可以合理地比同于租佃制的話，（林毅夫，1994：125注1）那么，建立在承包基礎(chǔ)上的土地轉(zhuǎn)包就有些類似于傳統(tǒng)租佃制度中的"一田兩主"現(xiàn)象。后者的基本特征是地權(quán)的分化：在近似于所有權(quán)的"田底權(quán)"之外存在一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的"田面權(quán)"，兩者皆可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。（梁治平，1996：81-91）當(dāng)然，現(xiàn)時(shí)的土地轉(zhuǎn)包遠(yuǎn)沒有強(qiáng)固到可以對(duì)抗發(fā)包方的程度，產(chǎn)生轉(zhuǎn)包的原因、途徑等也與明清乃至民國時(shí)代"田面權(quán)"的轉(zhuǎn)讓大不相同。然而這并不重要，重要的是，鄉(xiāng)民對(duì)于轉(zhuǎn)包這種形式并不陌生，對(duì)于土地"所有權(quán)"與"經(jīng)營權(quán)"的分離并不陌生，只要有足夠的利益沖動(dòng)和適當(dāng)?shù)闹贫葪l件，他（她）們就可能運(yùn)用自己已有的知識(shí)，借助自己所熟悉的形式，按照自己的想法作出選擇，而不管這種選擇的結(jié)果在多大程度上符合于傳統(tǒng)的式樣。就這一點(diǎn)來說，70年代末，農(nóng)村自發(fā)的承包活動(dòng)首先在安徽地方--傳統(tǒng)租佃制度最為發(fā)達(dá)的區(qū)域之一--蓬勃興起，恐怕不是一種偶然現(xiàn)象。

　　當(dāng)然，即使是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即使對(duì)于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展確實(shí)具有促進(jìn)作用，也不是所有非正式制度都能夠得到國家的認(rèn)可，并最終為正式制度所吸收。一個(gè)值得注意的更為復(fù)雜的事例來自民間信貸方面。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的最初將近十年，民間信貸在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)活動(dòng)中的作用甚為有限。[41]（周其仁等，1994：320-1）然而，1986年以后，農(nóng)村中民間借貸的規(guī)模開始大于正規(guī)借貸的規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1984年到1990年，民間借貸的規(guī)模以平均每年大約19%的速度增長。而且，除西藏以外，全國各地都有有關(guān)民間借貸活動(dòng)的報(bào)道。在沿海和內(nèi)陸一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快地區(qū)，民間信貸尤為發(fā)達(dá)。（鄧英淘等）正像我們在其他地方所看到的那樣，民間信貸市場的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上也是傳統(tǒng)資源再生與再造的結(jié)果，因此，除了從來沒有中斷過的親朋好友之間以及個(gè)人與集體之間的自由借貸以外，人們在這里能夠看到諸多傳統(tǒng)的民間金融組織形式，如銀背（錢中）、錢莊、合會(huì)（錢會(huì)）、典當(dāng)商行等。[42]造成民間信貸迅速發(fā)展的原因主要是，一方面，隨著市場調(diào)節(jié)范圍的不斷擴(kuò)大，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)資金的需求量大增，而另一方面，農(nóng)村中的正規(guī)信貸機(jī)構(gòu)--農(nóng)村銀行和信用社，由于受體制以及經(jīng)營方面的種種選擇，無論在資金供給還是在服務(wù)方式上，都無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)生活中日益多樣化的資金需求。（鄧英淘等）耐人尋味的是，這一發(fā)展并沒有導(dǎo)致一種新的多層次農(nóng)村金融體制的產(chǎn)生，相反，民間金融活動(dòng)與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之間一直存在著緊張關(guān)系，前者多半處于非法或者半非法狀態(tài)，兩種制度難以兼容，因此形成了農(nóng)村金融市場上不和諧的二元格局。自然，這種情形也在法律上反映出來。首先是規(guī)定民間借貸的利率，禁止高利貸活動(dòng)。如1964年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動(dòng)情況和取締辦法的報(bào)告》提出，借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。而根據(jù)1984年和1991年最高人民法院的兩份法律文件，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于國家銀行貸款利率，具體標(biāo)準(zhǔn)由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)情況掌握，但其最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），人民法院對(duì)于超出這一限度的那部分利息不予保護(hù)。（《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第69條和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）為防止當(dāng)事人規(guī)避該項(xiàng)規(guī)則，同一意見還規(guī)定，不得將利息計(jì)入本金以謀取高利。[43]（第七條）其次是保護(hù)國家對(duì)于金融業(yè)務(wù)的壟斷地位。根據(jù)國務(wù)院1986年1月7日頒布的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，個(gè)人不得設(shè)立銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，而且，非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的也在禁止之列。根據(jù)這些規(guī)定，民間自辦的錢莊等金融組織被先后取締，民間的"合會(huì)"（尤其是其中規(guī)模較大的那些）也被目為違法犯罪活動(dòng)而遭到嚴(yán)厲打擊。

　　[案例十三]：

　　被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織"民間金融互助會(huì)"（俗稱"平會(huì)"）。同年10月，又將"平會(huì)"轉(zhuǎn)為"抬會(huì)"，鄭為會(huì)主。其經(jīng)營方式，或先由會(huì)員向會(huì)主交納大額會(huì)款，然后由會(huì)主分期返還會(huì)員，或者由會(huì)主先行付給會(huì)員大額會(huì)款，再由會(huì)員分期返還會(huì)主。由于入會(huì)有利可圖，遂致該"抬會(huì)"規(guī)模迅速擴(kuò)大。1986年2月14日，樂清縣人民政府發(fā)布公告，明令禁止"抬會(huì)"活動(dòng)，但二被告對(duì)此置若罔聞。至同年3月樂清縣人民政府依法取締"抬會(huì)"時(shí)，二被告下屬中小會(huì)主達(dá)427人，會(huì)員遍及多個(gè)縣、市區(qū)，并遠(yuǎn)至江蘇、山東、新疆等地。該"抬會(huì)"收入會(huì)款6200萬余元，支付會(huì)員款6010萬余元，經(jīng)營金額為1.22億元，收支差額大189.6萬元。

　　經(jīng)審理，浙江省溫州市中級(jí)人民法院于1989年11月3日作出判決，以投機(jī)倒把罪分別判處二被告死刑和無期徒刑。被告人鄭樂芬不服判決，提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴，維持原判。[44]（《人民法院案例選》（總第1輯）頁17-8）

　　根據(jù)同一材料的指控，鄭、蔡二被告組織"抬會(huì)"的活動(dòng)造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害。首先，"抬會(huì)"導(dǎo)致高利貸活動(dòng)猖獗，破壞了國家金融管理秩序，造成國家銀行儲(chǔ)蓄額急劇下降，信貸資金不足。[45]其次，"抬會(huì)"以投機(jī)取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣。最后，"抬會(huì)"被取締后，會(huì)員急于向中、小會(huì)主索回會(huì)款，而有采取綁架人質(zhì)、非法拘禁之舉，致樂清縣社會(huì)秩序一度嚴(yán)重混亂。（頁18）仔細(xì)分析上述各點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)這些指責(zé)遠(yuǎn)不夠堅(jiān)實(shí)。民間金融活動(dòng)一旦開展，勢必與正規(guī)金融組織爭奪同一市場，因此，問題不在于前者是否導(dǎo)致國家銀行儲(chǔ)蓄下降，而在于正規(guī)金融組織能否滿足市場需求，以及，在它們無法滿足市場需求的情況下，民間金融組織及其活動(dòng)在多大程度上可以被合理、合法地承認(rèn)和引入。高利貸云云，乃是人們指責(zé)民間借貸慣常所用的說法，實(shí)際情況還需要具體分析。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，民間借貸的高利率反映了信息投資的資源成本，是對(duì)農(nóng)村金融市場上關(guān)于還貸風(fēng)險(xiǎn)信息的嚴(yán)重不對(duì)稱分布狀態(tài)的一種理性反應(yīng)。（張軍，1997）因此，只要不是基于壟斷而形成的高利率，就不能簡單以高利貸視之。（鄧英淘等，1995）至于"抬會(huì)"在社會(huì)風(fēng)氣方面所起的作用，相信并不比而今甚為常見的彩票和股票交易更難接受。最后，樂清"抬會(huì)"事件造成嚴(yán)重的社會(huì)秩序問題，其直接的原因既不是因?yàn)榻?jīng)營不善，也不是因?yàn)橛袝?huì)主卷款逃走情事發(fā)生，而恰是因?yàn)檎�府采取�?qiáng)制措施取締了"抬會(huì)"，使得會(huì)員對(duì)會(huì)主的信任頃刻瓦解。本案中的罪名確定是另一個(gè)有趣的問題。在該案審理過程中，關(guān)于罪名曾經(jīng)有兩種不同意見。一種意見主張定詐騙罪，另一種意見則主張定投機(jī)倒把罪。法庭最后采納了后一種主張。因?yàn)樵?抬會(huì)"的經(jīng)營過程中，會(huì)主與會(huì)員之間都訂有合約，雙方對(duì)于"抬會(huì)"的經(jīng)營方式也都是明知的和認(rèn)同的。舉凡會(huì)款的收付、清點(diǎn)和記帳，均按約定的時(shí)間和數(shù)額辦理。而且，至"抬會(huì)"終被取締之前，許多合約正在履行，部分會(huì)主和會(huì)員因?yàn)槁男泻霞s已經(jīng)得利。總之，該案二被告并未有詐騙行為，其活動(dòng)也沒有直接侵犯他人財(cái)產(chǎn)。"抬會(huì)"案所侵犯的，是國家的金融管理制度。二被告非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，尤其是在明知其活動(dòng)屬于非法的情況下，繼續(xù)擴(kuò)大"抬會(huì)"規(guī)模，"以高利率與國家銀行爭奪民間資金，數(shù)額特別巨大，沖擊了國家金融管理秩序"。[46]（頁20）

　　從純粹法律的角度講，上述"抬會(huì)"活動(dòng)違反國家金融法規(guī)是確定無疑的。但問題是，"國家金融管理秩序"并不是天然合理的，它必須證明自己的合理性。本文無意為上述"抬會(huì)"案中的被告辯護(hù)，我所感興趣的是，以"國家金融秩序"之名對(duì)民間金融活動(dòng)采取的壓制態(tài)度和措施是否足夠合理和有效？對(duì)于這一問題，已經(jīng)有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了質(zhì)疑。他們認(rèn)為，把民間借貸視為高利貸而簡單予以排斥是不恰當(dāng)?shù)模?br>以為通過提供官方的廉價(jià)信貸便可以把民間信貸排擠出農(nóng)村金融市場的想法更是不切實(shí)際。（張軍，未刊稿；
鄧英淘等）事實(shí)上，國家對(duì)于農(nóng)村金融市場的嚴(yán)格管制從未能夠完全奏效。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　民間信用自80年代初興起以來，業(yè)已隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展經(jīng)歷了不同階段，并對(duì)于地區(qū)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了不可替代的作用。當(dāng)然，總的來說，民間金融組織在經(jīng)營以及融資手段等方面都還比較落后，民間金融活動(dòng)中的投機(jī)行為和欺詐現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，而這部分是因?yàn)槭袌龅臋C(jī)制尚未健全，部分是因?yàn)槊耖g金融組織及其活動(dòng)沒有獲得足夠的合法性，并因此得到有效的指導(dǎo)和監(jiān)督。值得注意的是，進(jìn)入90年代以后，隨著農(nóng)村非農(nóng)產(chǎn)業(yè)迅速成長和"開發(fā)區(qū)熱"而出現(xiàn)的又一輪民間集資浪潮，許多以新的形式和面目，如"農(nóng)村合作基金會(huì)"、"農(nóng)村金融服務(wù)社"、"資金互助基金"等登場。這些組織在經(jīng)營方面繼續(xù)保有靈活性和多樣性等特點(diǎn)，但在形式上比較正規(guī)，往往得到地方政府和農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織的支持，而且規(guī)模較大，有的竟能與正規(guī)的農(nóng)村信用社分庭抗禮。這使得原有的合法與非法之間的界線開始模糊。[47]（張軍，未刊稿）如果說，上述情形意味著民間非正式組織和制度已經(jīng)取得了合法地位，那顯然是過于樂觀了。農(nóng)村金融市場未來的走向，民間信貸組織的發(fā)展前途，這些都還需要進(jìn)一步的觀察才能夠了解。不過，有一點(diǎn)也許是清楚的，那就是，單靠正規(guī)的金融組織肯定無法滿足農(nóng)村社會(huì)日益多樣化的資金需求，后者要求建立"一種多種信用機(jī)構(gòu)、多種信用工具、多種信用形式并存的復(fù)合型的金融體系"，為此，"現(xiàn)存的民間借貸金融市場可以作為一個(gè)發(fā)育新的農(nóng)村金融體系的生長點(diǎn)"。（鄧英淘等）

　　從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域轉(zhuǎn)入社會(huì)其他領(lǐng)域，我們同樣能夠看到傳統(tǒng)的再生與再造。事實(shí)上，這是最近十?dāng)?shù)年間遍及農(nóng)村社會(huì)生活各個(gè)方面的一種普遍現(xiàn)象，包括前面提到的諸如家族組織的恢復(fù)和民間記憶再現(xiàn)的諸多方面，而不只限于民間經(jīng)濟(jì)活動(dòng)諸領(lǐng)域。只不過，在社會(huì)的、宗教的、心理的和意識(shí)形態(tài)的各個(gè)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的意蘊(yùn)更加復(fù)雜，傳統(tǒng)資源的再造過程更加隱秘，民間非正式組織、制度、規(guī)范與國家正式制度之間的關(guān)系也更加微妙。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們就可能進(jìn)一步了解問題的復(fù)雜性質(zhì)。其實(shí)，也像"包產(chǎn)到戶"和農(nóng)民的自留地一樣，家族意識(shí)和各種民間"迷信"也從來沒有被完全消滅。比如在50年代末和60年代初，一個(gè)閩南村莊就曾兩度出現(xiàn)恢復(fù)家族祭祀活動(dòng)的現(xiàn)象。（王銘銘，1997：108）在另一些地方，族譜和宗祠在歷經(jīng)劫難之后被保存下來，而在80年代，可以說在全國范圍內(nèi)都有出現(xiàn)的家族聯(lián)系的強(qiáng)化，也像家戶經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)一樣自然，只是，作為一種綜合的社會(huì)現(xiàn)象，家族制度的恢復(fù)遠(yuǎn)不像"包產(chǎn)到戶"這類單純的經(jīng)濟(jì)方面的變化得到學(xué)者們的積極評(píng)價(jià)，更沒有能夠取得正式制度上的認(rèn)可。[48]在對(duì)同一現(xiàn)象的描述和評(píng)判當(dāng)中，學(xué)者們意見不一。持否定態(tài)度的學(xué)者強(qiáng)調(diào)宗族組織在管制族人、干預(yù)生產(chǎn)以及"鬧人命"、爭山林等事件中的消極作用，認(rèn)為中國當(dāng)代宗族現(xiàn)象只是舊文化的復(fù)興，是在中國實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的障礙。（何清漣，1993，141-8）而意在為之正名的學(xué)者則試圖表明宗族重建包含了某種"本體"意蘊(yùn)，是現(xiàn)階段漢民族歷史意識(shí)和歸屬感的再現(xiàn)。（錢杭，1993：151-8）顯然，這兩種說法都有偏頗之處。事實(shí)是，當(dāng)代中國的宗族重建是一種非常復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象。家族固然是一種民間自組織形式，但那并不意味著它必定要對(duì)抗正式制度；
[49]同樣，作為一種傳統(tǒng)的社會(huì)組織，它也不是必然地不容于現(xiàn)代社會(huì)。重要的是必須看到，家族的重建實(shí)際也是傳統(tǒng)的再造，它表達(dá)并且滿足了中國當(dāng)代鄉(xiāng)村社會(huì)生活中的某些需求。比如在有些地方，家族組織適應(yīng)著80年代以來農(nóng)村社會(huì)生活的巨大變化，在提供生產(chǎn)和生活上的合作互助、加強(qiáng)地方社區(qū)的認(rèn)同、維護(hù)地區(qū)內(nèi)部的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，以及提供民間意見的表達(dá)和交流模式等方面，都發(fā)揮著重要的作用。（王銘銘，1997：171-4）研究者對(duì)浙江和廣東兩個(gè)村莊的比較研究還表明，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)創(chuàng)建之初，家族是農(nóng)民建立企業(yè)、獲取資源和建立互相信任的重要制度保障。（王曉毅，1996：5-14）而當(dāng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)得到進(jìn)一步發(fā)展，村集體的經(jīng)濟(jì)力量迅速增加之后，家族組織還可能被整合到新的更大的組織當(dāng)中，成為村莊內(nèi)部實(shí)行管理和分配的重要組織。（王曉毅，1996：11-4；
折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當(dāng)然，家族復(fù)興的現(xiàn)象在不同地區(qū)有不同表現(xiàn)，它們的社會(huì)意義也不盡相同。不過，可以肯定的是，家族的社會(huì)功能并不是單一的和固定不變的，它在人們生活中的作用或大或小，它對(duì)于社會(huì)發(fā)展的意義是積極的還是消極的，取決于特定地方的傳統(tǒng)，特定人群在特定條件下的選擇，以及特定背景下國家對(duì)待家族組織的態(tài)度。就民間非正式制度與國家正式制度之間的關(guān)系而言，家族復(fù)興現(xiàn)象無疑是一個(gè)比較復(fù)雜的例子。1980年代以來，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的進(jìn)行，民間社會(huì)的發(fā)展空間有了明顯的擴(kuò)大，這意味著，國家對(duì)于民間自生自發(fā)的活動(dòng)，不再采取簡單粗暴的干預(yù)和壓制辦法，事實(shí)上，許多地方的家族活動(dòng)，只要不是明顯地違反國家政策和法律，尤其是不觸犯刑法，通常都能夠得到地方政府的默許。但是在另一方面，家族制度始終不具有法律上的合法性。國家正式法律通過對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，在諸如婚姻、繼承、贍養(yǎng)等問題上不斷地介入家族紛爭。比如對(duì)民間立嗣的習(xí)慣，尤其是"嗣子"根據(jù)"嗣書"、"繼單"一類文書或者"摔盆"、"打幡"[50]一類行為主張繼承的作法，法律一向不予支持。[51]而在出嫁女主張繼承權(quán)或者寡婦改嫁（尤其是帶財(cái)改嫁）受到夫家阻撓的場合，法律則會(huì)出面保護(hù)婦女的合法利益。[52]當(dāng)然，這種干預(yù)總是有限的，因?yàn)楸容^起國家法律所體現(xiàn)的那些原則，系于家族上面的觀念和民間慣習(xí)無疑對(duì)生活在鄉(xiāng)土社會(huì)中的人們具有更加廣泛和深遠(yuǎn)的影響力，以至當(dāng)事人了解并且愿意訴諸國家法律的情形實(shí)際上只是少數(shù)，更何況，有些民間慣習(xí)在新的社會(huì)條件之下被重新安排和制度化，并因此在一定程度上被合法化了。傳統(tǒng)的"從夫居"形式被固定化、制度化，就是這樣一種情形。

　　[案例十四]：

　　原告路建設(shè)、楊秀萍系夫妻。路、楊二人于1982年結(jié)婚，婚后不久，即一起到楊秀萍原居住地賀蘭縣常信鄉(xiāng)新華村九社居住。其間，路曾向新華村提出入戶申請(qǐng)，但村里以地少為由不同意，因此也沒有批給其宅基地。1988年，村里召開社員大會(huì)討論路的入戶問題，結(jié)果仍以地少以及男方不應(yīng)隨女方落戶為由否決了路的申請(qǐng)。同年，村、社研究決定，將原告借住的宅基地批給九社農(nóng)民楊某，并動(dòng)員原告搬遷。原告拒絕。后鄉(xiāng)政府和村委會(huì)調(diào)解，原告同意搬遷，但隨后又反悔。村干部就此情況向縣領(lǐng)導(dǎo)反映，后者責(zé)成有關(guān)部門處理，仍讓原告搬遷，并由鄉(xiāng)政府督促執(zhí)行，未果。1990年，被告楊學(xué)成等13人，以社員大會(huì)不同意原告在村中居住為由，將原告居所強(qiáng)行拆毀，造成經(jīng)濟(jì)損失若干。

　　該案一審和二審法院均認(rèn)為，原告民事權(quán)利受憲法、民法通則以及婚姻法保護(hù)，被告以"出嫁女子隨夫遷移戶口"的鄉(xiāng)俗為由致原告財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。后，當(dāng)?shù)剜l(xiāng)政府在法院判決的基礎(chǔ)上，由鄉(xiāng)牧場為原告劃撥了宅基地和責(zé)任田，同時(shí)為其解決了落戶問題。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁737-41）

　　本案中的問題非常地具有代表性，因?yàn)樵谥辽贊h民族居住的幾乎所有地區(qū)，到處都通行"從夫居"的婚姻形式，而在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革開始以后，隨著城區(qū)規(guī)模擴(kuò)大、土地資源更加稀缺以及地區(qū)間發(fā)展不平衡的加劇，把這種民間慣習(xí)改造成一種控制人口流動(dòng)和利益分配手段的做法也甚為普遍。有的地方明確規(guī)定贅婿不得參與分配，有的地方則對(duì)招婿上門者施以限制，如規(guī)定有多個(gè)女兒者只準(zhǔn)招婿一人，或者招婿者須居住滿一定年限后方可參與分配等，有的地方在出具婚姻狀況證明時(shí)收取高額押金，以確保女方婚后把戶口遷走，還有的地方在出嫁女遷回原居住地時(shí)以承諾不參加村內(nèi)分配為條件，等等。這些規(guī)定的一個(gè)顯著特點(diǎn)，是它們大多以"群定"方式，經(jīng)由鄉(xiāng)村民主程序確定，有的還寫進(jìn)村規(guī)民約，因此而具有一定程度的合法性。這一方面使得這種與婚姻居住形式相聯(lián)系的分配制度具有較大的權(quán)威性和穩(wěn)定性，另一方面也使得少數(shù)因違規(guī)行為而引起的糾紛往往遷延時(shí)日，難以解決。據(jù)報(bào)道，廣州白云區(qū)某鎮(zhèn)某鄉(xiāng)一對(duì)青年在去女方所在地村委會(huì)開具婚姻狀況證明時(shí)被要求預(yù)先交納押金5000元，據(jù)說這是為保證女方婚后把戶口遷走而制定的村規(guī)民約，該青年以《婚姻法》無此規(guī)定為由向鎮(zhèn)、區(qū)、市政府及民政部門告訴，俱無結(jié)果。該鎮(zhèn)負(fù)責(zé)婚姻登記的官員稱，交納婚姻押金之舉并無行政上的依據(jù)，但是許多村都在實(shí)行，"這是村規(guī)民約，鎮(zhèn)里也很難處理"。（《華商時(shí)報(bào)》1996，12，18）據(jù)另一份材料，河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣某鄉(xiāng)農(nóng)民常某入贅女家，長期未分得責(zé)任田，其妻、子責(zé)任田也被強(qiáng)行收回。其間雖經(jīng)村委會(huì)調(diào)解，但該地村民依據(jù)"組規(guī)民約"并進(jìn)行村民投票，決定不給常家分配責(zé)任田。常某為此多次到縣、市、省上訪，縣、鄉(xiāng)等各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)也專門批示，并成立工作組，數(shù)次到該地宣講國家政策和法律，終未能解決常某責(zé)任田問題。后數(shù)經(jīng)波折，由鄉(xiāng)政府作出行政裁決，并申請(qǐng)法院執(zhí)行，最后強(qiáng)使常某分得責(zé)任田。（程相鵬，1996：18-9）自然，這不是通過訴訟獲得成功的唯一事例，[53]但是在鄉(xiāng)土社會(huì)的背景之下，借助于國家法律的強(qiáng)制力量來實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利，這種辦法是否足夠恰當(dāng)和有效，仍是一個(gè)值得認(rèn)真思考的問題。[54]由于正式法律制度的現(xiàn)代、都市和個(gè)人主義背景，要在其中發(fā)現(xiàn)與傳統(tǒng)家族倫理的契合點(diǎn)是困難的。也許，唯一的例外是贍養(yǎng)問題。1949年以來，盡管與家族有關(guān)的制度、原則和倫理受到全面否定和批判，但是贍養(yǎng)老人這一條卻作為傳統(tǒng)美德被保留下來。不僅如此，它還被作為一項(xiàng)子女對(duì)父母應(yīng)盡的義務(wù)寫進(jìn)相關(guān)的法律，并且在司法實(shí)踐中被有力地執(zhí)行，盡管這一點(diǎn)最近已為一些社會(huì)學(xué)家所詬病，認(rèn)為它與計(jì)劃生育政策有潛在的矛盾。（李銀河，1994：105-11）正因?yàn)樵谫狆B(yǎng)問題上正式法與民間規(guī)范性知識(shí)保有一致，鄉(xiāng)民在理解和接受國家有關(guān)政策和法律時(shí)便不會(huì)發(fā)生特別的困難，法官、基層司法人員和調(diào)解人員在處理和解決贍養(yǎng)糾紛時(shí)也就可以充分調(diào)動(dòng)民間知識(shí)資源。然而，具有諷刺意味的是，這一點(diǎn)并沒有保證贍養(yǎng)糾紛比其他種類的糾紛得到更好的解決，它甚至不能夠阻止在老人贍養(yǎng)事務(wù)方面日益明顯和嚴(yán)重的問題化趨勢。下面的案例取自社會(huì)學(xué)家在河北農(nóng)村所作的田野調(diào)查。

　　[案例十五]：

　　河北省某村玉泉老漢年76歲，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老漢開始在三個(gè)兒子家"吃輪飯"（即定期輪流到各家吃飯）。1995年某日，玉泉到長子家吃飯，因瑣事與長媳及孫女發(fā)生爭吵，繼而發(fā)生扭打，致腰部受傷。后經(jīng)三子陪送療治，腰傷漸愈，但長子不再遵守輪值協(xié)議接待老人。老人無奈，只好向村委會(huì)、鎮(zhèn)司法所告訴長子長媳不孝不養(yǎng)之過。鎮(zhèn)司法所為其代寫訴狀，幫助老人訴于鎮(zhèn)法庭。鎮(zhèn)法庭認(rèn)為，贍養(yǎng)老人是三子的共同義務(wù)，遂追加二、三子為共同被告。經(jīng)法庭審理并征求原告意見，法庭判決：玉泉由二、三子負(fù)責(zé)照顧，長子則每月出贍養(yǎng)費(fèi)60元。此后，長子除按時(shí)交付（經(jīng)第三人）贍養(yǎng)費(fèi)以外，與老人完全斷絕了往來。二子和三子因不滿于長子只出錢而不盡照顧之責(zé)，也要求照此辦理。老人同意，遂搬回老屋獨(dú)自生活，并接受兩個(gè)小兒子和一個(gè)出嫁女兒不定期的看顧。這種狀況一直延續(xù)至盡。

　　鎮(zhèn)司法所和法庭都認(rèn)為，它們已經(jīng)使老有所養(yǎng)，從而圓滿地解決了這一贍養(yǎng)糾紛，但是玉泉本人及其二、三子并不這樣認(rèn)為。他們擔(dān)心老病和身后的事情。兩個(gè)兒子還認(rèn)為，法庭的判決并沒有真正解決老人的贍養(yǎng)問題，實(shí)際是把長子解脫了，而他們都沒有能力單獨(dú)贍養(yǎng)和照顧老人。對(duì)此，玉泉本人說只能湊合著，過一天算一天。（郭于華，未刊稿）

　　同一調(diào)查材料表明，在玉泉老漢居住的這個(gè)有348戶，1650人的村子里，有類似遭遇的老人并非個(gè)別。大多數(shù)喪失勞動(dòng)能力的老人與已經(jīng)成家的兒子分開過活，少部分像玉泉老漢那樣在幾個(gè)兒子家輪流吃住，還有少部分老人是與兒子媳婦同住。但是不管采取哪種方式，除非碰巧兒子媳婦特別孝順，或者老人在村里享有較高威信或仍握有經(jīng)濟(jì)資源，難免要看子女的臉色。因此，"談及晚年生活，許多老人唉聲嘆氣，深感晚景的凄涼與無奈"。（郭于華，未刊稿）應(yīng)該說，此種情況在其他許多地方亦非鮮見，這一點(diǎn)，從全國各地有關(guān)贍養(yǎng)問題的大量報(bào)道和不斷增加的贍養(yǎng)訴訟中可以輕易地得到證明。[55]而實(shí)際上，提交法院解決的贍養(yǎng)糾紛總是同類糾紛中極小的一部分，因?yàn)�，正如上引調(diào)查材料所指出的那樣，出于對(duì)保持親子關(guān)系的考慮，大多數(shù)老人不到食宿無著，實(shí)在走投無路的時(shí)候絕不會(huì)求助于正式的司法機(jī)構(gòu)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在最近一起非同尋常的贍養(yǎng)案中，江西省宜春市下屬的三陽法庭未經(jīng)告訴便審理了一件贍養(yǎng)案件，最后迫使當(dāng)事人達(dá)成贍養(yǎng)協(xié)議。[56]（《人民法院報(bào)》1996，11，19，第四版）我們當(dāng)然不能說法庭的介入無助于改善老年人的生活狀況，尤其是在他（她）們失去了起碼的物質(zhì)保障的情況下，但是很顯然，在贍養(yǎng)問題上，法律運(yùn)作的邏輯與社區(qū)生活的邏輯并不相同，法律上的"贍養(yǎng)"與它所要吸納和維護(hù)的"傳統(tǒng)美德"--"養(yǎng)"--更是貌合而神離，以至法律上的圓滿解決，只能是把"贍養(yǎng)"問題合法地簡化為錢財(cái)供應(yīng)，而當(dāng)事人則可能無可挽回地失去親人看顧、情感慰藉，以及，總之一句話，傳統(tǒng)所謂"孝"和"養(yǎng)"所代表的許多東西。[57]這就是為什么玉泉老漢的兩個(gè)兒子對(duì)法庭的判決感到不滿，這也是為什么當(dāng)事人總是把訴諸法律作為最后的和不得已的選擇。

　　無論法律具有怎樣的局限，把鄉(xiāng)村社會(huì)中老人贍養(yǎng)問題日益嚴(yán)重的現(xiàn)象歸咎于現(xiàn)行法律是不公平的，不過，在更深一層意義上，這二者之間確實(shí)存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)。研究者指出，傳統(tǒng)社會(huì)中代際交換關(guān)系的存續(xù)系于家庭中男性長輩的權(quán)力和權(quán)威，系于宗族制度和與之配合的道德倫理規(guī)范以及作為國家正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的儒家思想。而在今天，鄉(xiāng)村社會(huì)中代際交換的邏輯（道理）不變，但是可交換資源、交換關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和使交換得以維持的制約力量都發(fā)生了變化。首先，代際之間的權(quán)力關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移：家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)力開始從老輩轉(zhuǎn)移到小輩，家中權(quán)力部分由男性轉(zhuǎn)移到女性。其次，傳統(tǒng)的對(duì)于行為進(jìn)行道德評(píng)價(jià)的社會(huì)輿論壓力減弱乃至不復(fù)存在。與這一過程相伴隨的，是過去一百年尤其是1950到1970年代國家對(duì)于農(nóng)村傳統(tǒng)社會(huì)組織、結(jié)構(gòu)、思想以及社會(huì)關(guān)系有計(jì)劃的改造，其中包括對(duì)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制性剝奪，對(duì)農(nóng)村原有各種民間組織和勢力的嚴(yán)厲打擊，以及，在反"封建"、破"四舊"名義下對(duì)各種傳統(tǒng)觀念和民間知識(shí)的全面清理。（郭于華，未刊稿）國家希望通過這一系列運(yùn)動(dòng)把舊時(shí)的農(nóng)民改造成新時(shí)代的公民，而以正式的法律去取代民間固有的習(xí)俗、慣例和規(guī)范，既是實(shí)現(xiàn)這一想法的重要手段，也是整個(gè)改造計(jì)劃中的一個(gè)重要目標(biāo)。然而，當(dāng)一切舊的組織、制度、儀式、禮俗和規(guī)范性知識(shí)業(yè)已失去合法性并且部分或者全部地解體，當(dāng)一套建立在權(quán)利話語上的知識(shí)和規(guī)范大舉侵入家庭關(guān)系，"宏揚(yáng)民族傳統(tǒng)美德"便只能是一句無所依托的空話，意在維護(hù)"傳統(tǒng)美德"的國家政策和法律（比如贍養(yǎng)法）也必然包含了深刻的自我矛盾。

　　六、結(jié)語

　　歷史學(xué)家注意到，在中國，建立民族國家與實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，從一開始就是同一過程的不同方面。（杜贊奇，1994：1-4）這意味著，中國近現(xiàn)代國家形態(tài)的轉(zhuǎn)變與所謂"現(xiàn)代性"的確立有著密切的關(guān)聯(lián)。在新國家成長并試圖確立其合法性的過程中，歷史被重新定義，社會(huì)被重新界定。鄉(xiāng)土社會(huì)中的觀念、習(xí)俗和生活方式，被看成是舊的、傳統(tǒng)的和落后的，它們必將為新的、現(xiàn)代的和先進(jìn)的東西所取代。根據(jù)同一邏輯，中國社會(huì)的"現(xiàn)代化"只能由國家自上而下地推行和實(shí)現(xiàn)，從這里，便衍生出"規(guī)劃的社會(huì)變遷"，這一過程一直延續(xù)至今。

　　1980年代以來，在"建立民主與法制"和"以法治國"一類口號(hào)下，國家正式的法律制度開始大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)。通過"普法"宣教和日常司法活動(dòng)，自上而下地改造舊文化、舊習(xí)俗和舊思想觀念的過程仍在繼續(xù)。然而，正如我們所見，這一努力遠(yuǎn)未獲得成功。這部分是因?yàn)椋�正式法所代表的是一套農(nóng)民所不熟悉的知識(shí)和規(guī)則，在很多情況下，它們與鄉(xiāng)土社會(huì)的生活邏輯并不一致，因此也很難滿足當(dāng)事人的要求。結(jié)果，在農(nóng)村社會(huì)的一方面，人們往往規(guī)避法律或者干脆按照習(xí)俗行事，而不管是否合法；
在國家的一方面，在力圖貫徹其政策和法律的同時(shí)，退讓妥協(xié)之事也往往有之。這樣便形成了鄉(xiāng)村社會(huì)中多種知識(shí)和多重秩序并存的法律多元格局。如果細(xì)心觀察，我們?nèi)钥梢栽谄渲须[約辨識(shí)出傳統(tǒng)民間法上家族的、民族的、宗教的和各種地方性源流的痕跡，不過，在經(jīng)歷了整整一個(gè)世紀(jì)"規(guī)劃的社會(huì)變遷"之后，國家政權(quán)對(duì)于基層社會(huì)的侵入是如此深入，傳統(tǒng)民間社會(huì)遭受的破壞是如此徹底，完整的民間法早已經(jīng)不存，有的只是長期被宣布為非法并且受到壓抑的一套殘破的規(guī)范性知識(shí)。然而，也正因?yàn)榇嬖谥�這樣一套知識(shí)，一種不盡同于正式法所構(gòu)想的所謂民間的秩序才有可能。從國家的立場看，多種知識(shí)和多重秩序并存的情形是令人擔(dān)憂的和難以接受的。在政府官員眼中，農(nóng)村社會(huì)存在的大量違法犯罪行為，多半與舊的生產(chǎn)方式、生活習(xí)慣以及所謂封建思想、迷信觀念有關(guān)，而這些東西之所以還能在許多地方存在并且影響人們的行為，又主要是由于農(nóng)村的落后和農(nóng)民的愚昧。因此，要解決農(nóng)村的法律問題，除了幫助農(nóng)民脫貧致富，同時(shí)提高他（她）們的教育水平之外，當(dāng)務(wù)之急要靠"普法"教育，靠加強(qiáng)國家在基層的司法力量。然而，本文的研究表明，這種看法至少是過于簡單了。事實(shí)上，農(nóng)村社會(huì)中許多逃避乃至違反國家政策和法律的行為，并不簡單是農(nóng)民的愚昧所致，同樣，農(nóng)民們所遵循的規(guī)范性知識(shí)，也并不都是無益的和不可理喻的。如果擺脫了傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對(duì)立模式，如果不再居高臨下地看待和評(píng)判農(nóng)民的思想、行為和生活方式，我們就必須承認(rèn)，正式的法律并不因?yàn)樗鼈兺ǔ１徽J(rèn)為是進(jìn)步的就必然地合理，反過來，鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范性知識(shí)也并不因?yàn)樗鼈兪莻鹘y(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。正因?yàn)檎J(rèn)識(shí)不到這一點(diǎn)，以往的社會(huì)改造運(yùn)動(dòng)才在歷史上造成慘烈的破壞，今天正式法在進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)時(shí)才會(huì)遇到如此多的問題，并且在解決這些問題的同時(shí)造成新的問題。當(dāng)然，無須否認(rèn)，正式法的實(shí)用主義取向"軟化"了它的嚴(yán)格性，因此也緩和了它與民間秩序之間的緊張關(guān)系。但是長遠(yuǎn)地看，這種主要是出于政治考慮的權(quán)宜之計(jì)，終究不是解決問題的良策。當(dāng)今中國農(nóng)村社會(huì)的法律問題，是由一系列復(fù)雜的歷史和社會(huì)原因所造成。因此，要解決這些問題，單靠在農(nóng)民當(dāng)中普及法律教育和加強(qiáng)基層司法力量是無法做到的。重要的是去了解農(nóng)民的生活世界，努力理解和尊重他（她）們的自主選擇。這樣，人們也許不難發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民們秉有很強(qiáng)的實(shí)用理性，他（她）們善于靈活地運(yùn)用各種可以利用的資源去追求自己的目標(biāo)。而且，農(nóng)民也不是傳統(tǒng)的奴隸，他（她）們之所以尊奉一些長期流行的習(xí)慣，首先是因?yàn)檫@些習(xí)慣具有植根于社區(qū)生活中的合理性，因?yàn)樗鼈優(yōu)樯鐓^(qū)成員所能帶來的好處更多于它們的害處，而在適當(dāng)?shù)那樾沃�下，農(nóng)民們對(duì)于傳統(tǒng)的利用和再造，不但經(jīng)常令經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家們嘆為觀止，而且往往遠(yuǎn)超出政治家們最周密的計(jì)劃和想象。當(dāng)然，指出這一點(diǎn)絕不意味著民間的知識(shí)和秩序具有自足的優(yōu)越性，更不是主張國家政權(quán)應(yīng)當(dāng)從鄉(xiāng)村社會(huì)中徹底退出，而只是要揭示出在強(qiáng)烈的國家的、現(xiàn)代的和理性的取向下被長期遮蔽的一些東西，并在此基礎(chǔ)之上重新看待正式制度與非正式制度之間，以及，國家與社會(huì)之間的關(guān)系。需要特別指出的是，本文所關(guān)注和討論的，無論國家與社會(huì)還是正式法與民間秩序，所有這些都不是具有明晰邊界并且能夠嚴(yán)格區(qū)分的內(nèi)部同質(zhì)的實(shí)體，它們之間也不存在非此即彼的對(duì)立和緊張。國家的意志需要通過一系列組織、機(jī)構(gòu)和行為來體現(xiàn)，但它們顯然并不一致。法律也是如此，因?yàn)閺姆ǖ涞剿痉ㄕ�策到法律�?shí)踐，從都市里的高級(jí)法院到基層派出法庭，法律的面目總是在變化。而且，越接近基層，我們越不容易分辨清楚行動(dòng)者的身份，比如，村民委員會(huì)的組織和活動(dòng)有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基層人民法庭所實(shí)施的法律，在多大程度上維護(hù)了法律的統(tǒng)一性，在多大程度上融入了民間秩序？正如前面所指出的那樣，國家法律在向下滲透的過程中發(fā)生了改變。但是發(fā)生改變的不只是國家的法律，也有民間的知識(shí)和秩序。法律知識(shí)的傳播不僅可以通過"普法"和法律實(shí)施這類正面的方式，也可以經(jīng)由規(guī)避甚至有意違反一類反面的途徑。（朱蘇力，1996：47-9）更何況，鄉(xiāng)村社會(huì)并非不需要國家的法律。這里，我們所謂"需要"，并不是政府官員們認(rèn)為農(nóng)民"覺悟"之后必定會(huì)有的那種東西，而是出于當(dāng)下生活需要當(dāng)事人自己所提出的主張。須知，農(nóng)民不是一個(gè)無差別的概念，鄉(xiāng)土社會(huì)更不是一片沒有變化的凈土。今天的鄉(xiāng)土社會(huì)已經(jīng)與50年前（更不用說100年前）的大不相同，它先是為國家政權(quán)力量深刻地改變，現(xiàn)在又受到鄉(xiāng)村工業(yè)化和現(xiàn)代生活方式的猛烈沖擊，以至人們無法再使用單一的和靜止的農(nóng)民或者農(nóng)村社會(huì)這樣的概念。這種情形無疑為現(xiàn)下的社會(huì)注入了活力，使之更具有開放性，但在另一方面，它也表明，與社會(huì)發(fā)展不平衡和不同質(zhì)相伴隨的，可能是多種知識(shí)和多重秩序并存局面的長期存在，這種局面，消極地說，可以是鄉(xiāng)土社會(huì)中法律與秩序處處脫節(jié)、斷裂與不和諧的現(xiàn)狀的延續(xù)，積極地說，卻可能是一種具有建設(shè)意義的把沖突減至最低程度的法律多元格局，而要達(dá)致這一目標(biāo)，需要的將不僅是高超的法律實(shí)踐技藝，而且是一種新的更合理的法律觀和秩序觀。

　　參考文獻(xiàn):

　　沉石，米有錄主編：《中國農(nóng)村家庭的變遷》，北京：農(nóng)村讀物出版社，1989。

　　程相鵬："發(fā)人深省的"招婿風(fēng)波""，載《民主與法制》1996，6，頁18-8。

　　鄧英淘等："中國農(nóng)村的民間借貸"，載「戰(zhàn)略與管理」1995，1，頁114－20。

　　杜瑞樂："西方對(duì)中國宗教的誤解--香港的個(gè)案"，載《二十一世紀(jì)》1995，6，頁137-48。

　　杜贊奇：《文化、權(quán)力與國家--1900-1942年的華北農(nóng)村》，王福明譯，南京：江蘇人民出版社，1994。

　　杜西川等：《村民委員會(huì)法律知識(shí)手冊》，北京：農(nóng)村讀物出版社，1987。

　　費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京：三聯(lián)書店，1985。

　　郭于華："代際關(guān)系中的公平邏輯及其變遷--對(duì)河北農(nóng)村養(yǎng)老事件的分析"，未刊稿。

　　郭正林："公共政策的文化分析--以中國農(nóng)村計(jì)劃生育政策為例"，載《中國社會(huì)科學(xué)季刊》（香港）1996，2，頁112-9。

　　韓少功：《馬橋詞典》，北京：作家出版社，1997。

　　何清漣："當(dāng)代中國農(nóng)村宗法組織的復(fù)興"，載《二十一世紀(jì)》1993，4，頁141-8。

　　黃宗智：《長江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》，北京：中華書局，1992。

　　姜繼興："法律在農(nóng)村的困擾"，載《民主與法制》1991，6，頁32-5。

　　李盾："個(gè)體權(quán)利與整體利益關(guān)系：婚內(nèi)強(qiáng)奸在中國的法律社會(huì)學(xué)分析"，載《中國社會(huì)科學(xué)季刊》（香港）1997，2-5，頁148-60。李亦園：《人類的視野》，上海：上海文藝出版社，1996。

　　李銀河：《生育與村落文化》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1994。

　　梁洪生："誰在修譜"，載《東方》1995，3，頁39-41。

　　梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996。

　　《尋求自然秩序中的和諧--中國傳統(tǒng)法律文化研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997a。

　　"中國法律史上的民間法--兼論中國古代法律的多元格局"，載《中國文化》1997b，第14期。

　　林毅夫等：《中國的奇跡：發(fā)展戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)改革》，上海：上海三聯(lián)書店，1994。

　　劉鐵梁："聯(lián)村組織與社區(qū)儀式活動(dòng)"，未刊稿，1997。

　　劉志濤主編：《人民調(diào)解實(shí)用大全》，長春：吉林人民出版社，1990。

　　魯堅(jiān)："魯堅(jiān)同志1989年5月5日在國務(wù)院第四十次常務(wù)會(huì)議上關(guān)于《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例（草案）》的說明"。

　　羅紅光：《儀禮過程中的黑龍?zhí)度耍喝祟悓W(xué)田野筆記》，上海：上海文藝出版社，即出。

　　米爾恩，A.J.M.《人權(quán)哲學(xué)》，王先恒等譯，北京：東方出版社，1991。

　　聶莉莉："從小傳統(tǒng)看儒家文化的影響--對(duì)東北地區(qū)的實(shí)地調(diào)查與分析"，載潘乃谷等主編：《社區(qū)研究與社會(huì)發(fā)展》（中）頁866-931。天津：天津人民出版社，1996。

　　錢杭："宗族重建的意義"，載《二十一世紀(jì)》1993，10，頁151-8。

　　"漢人宗族組織三論"，載《東方》1994，1，頁43-5。

　　"中國當(dāng)代宗族的重建與重建環(huán)境"，載《中國社會(huì)科學(xué)季刊》（香港）1994，2，頁76-88。"

　　血緣地緣共生互補(bǔ)--當(dāng)代中國農(nóng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)變動(dòng)的一個(gè)類型"，載《東方》1995，6，頁30-2。

　　瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，北京：中華書局，1981。

　　湯國生、錢宏祥："民間"標(biāo)會(huì)"應(yīng)予取締"，載《法制日?qǐng)?bào)》，1997，7，14，第八版。

　　田建民："芙蓉溪的悲劇"，載《人民法院報(bào)》1996，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　8，15，第四版。

　　王滬寧：《當(dāng)代中國村落家族文化》"附錄"，上海：上海人民出版社，1991。

　　王禮仁："房屋先買權(quán)若干問題探討"，載《法學(xué)雜志》1991，4，頁23-4。

　　王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津：天津人民出版社，1996。

　　王曉毅："家族制度與鄉(xiāng)村工業(yè)發(fā)展--廣東和溫州兩地農(nóng)村的比較研究"，載《中國社會(huì)科學(xué)季刊》（香港）1996，8，頁5-14。

　　徐建華："審理"打會(huì)"案的一定體會(huì)"，載《人民法院報(bào)》1996，1，18，第三版。

　　Yan,Yunxiang,The Flow of Gifts:Reciprocity and Social Networks in a Chinese Village.Stanford:Stanford University Press,1996.

　　張紀(jì)范、時(shí)永才："法官，面臨危急事態(tài)"，載《南方周末》，1996，11，1。

　　張濟(jì)民主編：《青海藏區(qū)部落習(xí)慣法資料集》，西寧：青海人民出版社，1993。

　　張軍："改革后中國農(nóng)村的非正規(guī)金融部門：溫州案例"，載北京天則經(jīng)濟(jì)研究所內(nèi)部論文稿系列，1997年總第7期。

　　張思文："侵犯老年人合法權(quán)益案件的特點(diǎn)和成因"，載《人民法院報(bào)》1996，12，12，第三版。

　　折曉葉、陳嬰嬰（執(zhí)筆）："超級(jí)村莊的興起與新型城鄉(xiāng)關(guān)系"（研究報(bào)告），未刊稿，1997。

　　鄭永流等：《農(nóng)民法律意識(shí)與農(nóng)村法律發(fā)展》，武漢：武漢出版社，1993。

　　周加濤："透過早婚早育現(xiàn)象的思考"，載《民主與法制》1990，6，頁14-5。

　　周其仁："家庭經(jīng)營的再發(fā)現(xiàn)"，載周其仁編：《農(nóng)村變革與中國發(fā)展：1978-1989》頁61-101。香港：牛津大學(xué)出版社，1994。

　　周其仁等："鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)信用的制度基礎(chǔ)"，載周其仁編：《農(nóng)村變革與中國發(fā)展：1978-1989》頁291-348。香港：牛津大學(xué)出版社，1994。

　　朱蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996。

　　青海省高級(jí)人民法院研究室："以"口喚；
形式離婚是不合法的"，載《法學(xué)雜志》1991，4，頁25。

　　《人民法院案例選》，北京：人民法院出版社，1992-1996。

　　《少數(shù)民族特殊案例分析》，貴州省人民檢察院研究室編，未刊稿，1988。

　　《疑難案例評(píng)析》，中國高級(jí)法官培訓(xùn)中心編寫，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992。

　　《中國審判案例要覽》（1992年綜合本），北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992。

　　《中國審判案例要覽》（1993年綜合本），北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1994。

　　《中國審判案例要覽》（1995年綜合本），北京：中國人民大學(xué)出版社，1996。

　　《最高人民法院公報(bào)：典型案例和司法解釋精選》，最高人民法院公報(bào)編輯部編，北京：中華工商聯(lián)合出版社，1993。

　　　　注釋：

　　　　[1]最近一篇引發(fā)爭議但是極富歷史學(xué)與人類學(xué)價(jià)值的小說為我們出色地勾畫出1970年代一個(gè)湘西村寨的風(fēng)土人情，這部小說用詞典的方式將這個(gè)叫作馬橋的村寨的地方性知識(shí)細(xì)致、生動(dòng)、幽默地呈現(xiàn)出來。在這個(gè)普通的村寨，我們看到，官方的語言被虔誠地轉(zhuǎn)換成一套空洞的套話，滑稽可笑地拼貼在日常生活上面，而在鄉(xiāng)民們熟悉的語言-生活世界中，國家自上而下地灌輸?shù)哪翘讝|西大多已經(jīng)扭曲變形乃至面目全非了。（韓少功，1997）

　　　　[2]建鄉(xiāng)前，全國共有70多萬個(gè)產(chǎn)生大隊(duì)，建鄉(xiāng)后，生產(chǎn)大隊(duì)大多轉(zhuǎn)為行政村。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，村民委員會(huì)依人口數(shù)量、居住狀況以及便于自治的原則設(shè)立，大的自然村可以設(shè)立兩個(gè)以上的村民委員會(huì)。（第7條）因此，其設(shè)置多于行政村的數(shù)目。

　　　　[3]不過在實(shí)際上，村民委員會(huì)還承擔(dān)著大量行政性工作，而且無論在鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部還是在村民委員會(huì)成員中間，仍有許多人把村民委員會(huì)視為基層行政組織。（杜西川等，1987：32-4；
鄭永流等，1993：134-8）

　　　　[4]這里的統(tǒng)計(jì)數(shù)字不只限于鄉(xiāng)村，也包括城市。

　　　　[5]這種被稱為"冥婚"的為死者尋找配偶的民間習(xí)俗由來已久。其具體作法也如生人婚配一般，先要有人說媒，然后舉行一定的儀式，將一對(duì)死者的尸骨合葬。

　　　　[6]我注意到，在黑龍?zhí)兜?00支簽里，所有涉及紛爭和訴訟的典故和解辭全都是否定性的。如簽35"羨里遭囚"為下中，其解辭曰："……若涉詞訟得此簽者即宜和息，爭執(zhí)之則多兇"；
簽36"吉甫射妻"為下下，其解辭曰："……凡共事之人不能善為調(diào)停及大相決裂，禍敗立至……"；
簽72"荊卿刺政"為下下，其解辭曰："凡好管閑事替人取仇以及假公事興大訟俱有不測之禍，聽其指使助暗力者亦不能免"；
簽81"書魚斷獄"為下下，其解辭曰："與人和事或借端挑唆從中取利必有奇禍，有訟者遇此當(dāng)即尋退步從自解免"。事實(shí)上，這些典故和解辭構(gòu)成了一個(gè)相當(dāng)完整也相當(dāng)傳統(tǒng)的價(jià)值世界。

　　　　[7]主要的問題是，人類學(xué)家講述的故事并沒有延伸到廟宇之外。比如在一次"問卦"活動(dòng)中（例48），兩個(gè)農(nóng)婦因其架子車和黑豆被偷，來問能否找回。問卦的結(jié)果表明，賊系家族內(nèi)部成員。于是，她們決定回村公布問卦結(jié)果，借黑龍王的威力給這個(gè)賊施加壓力。人類學(xué)家的故事就到這里，但我對(duì)于接下來發(fā)生的事情也同樣感興趣。

　　　　[8]在一次私人交談中，一位在民政部主管農(nóng)村事務(wù)的部門任職的官員也曾提到一些村規(guī)民約，如不孝敬父母者罰款若干，豬未看管好吃了他人樹苗的罰款若干，燒毀他人墳地草木者罰款若干，等等。這類規(guī)約雖然不盡合乎法律，但都是出于農(nóng)村社會(huì)生活，而且是經(jīng)"民主"程序產(chǎn)生，比較有效。對(duì)這類規(guī)約，這位官員也主張睜一只眼閉一只眼，讓它們在與國家法律的互動(dòng)當(dāng)中慢慢改變或者為法律所吸收。

　　　　[9]官方的報(bào)告和許多報(bào)刊文章也承認(rèn)這一點(diǎn)，通常提到的違法現(xiàn)象包括屈服于家族勢力、以情代法、以罰代法、調(diào)解刑案等等。下面是1996年《人民法院報(bào)》中幾則報(bào)道的主題："濫發(fā)結(jié)婚證"（8，1，第三版），"村委會(huì)調(diào)處刑事案"（10，17，第二版），"村干部竟"判決"村民離婚"（12，3，第二版）。最近，中央電視臺(tái)和《法制日?qǐng)?bào)》、《檢察日?qǐng)?bào)》等都報(bào)道了一件發(fā)生在山東九曲村、由村黨支部和村委會(huì)主持達(dá)成的"私了"人命協(xié)議。在事后的采訪中，該村黨支部書記堅(jiān)持說自己沒有違法，認(rèn)為這樣作既使被害人家屬老有所養(yǎng)，又"不給上邊添麻煩"，雙方愿意，"實(shí)事求是"。（詳1997年8月28日中央電視一臺(tái)"社會(huì)經(jīng)緯"節(jié)目）。值得注意的是，此事被披露，首先是因?yàn)槭芎θ烁赣H不滿，而其不滿的理由，第一條是沒有"殺人償命"之說，再就是"協(xié)議"中把事情的起因說成是受害人前去"鬧事"。

　　　　[10]比如，村規(guī)民約完全不能解釋農(nóng)民盡其所能多生育子女的行為。作為一種獲得正式法律認(rèn)可和保障的制度，村規(guī)民約具有明顯的二重性，一方面，它不能違反國家的法律、法規(guī)和政策，但是另一方面，它又要表達(dá)農(nóng)民的利益和愿望。這種二重性使得村規(guī)民約中一些條款的真實(shí)性成為一個(gè)問題。

　　　　[11]有關(guān)調(diào)查和統(tǒng)計(jì)，參見沉石，米有錄，1989：322-6；
周加濤，1990，6：14-5。另據(jù)調(diào)查，1996年江西上饒地區(qū)12個(gè)基層法院受理的1388件離婚和解除同居案件中，屬于早婚、重婚、轉(zhuǎn)婚、近親婚、包辦婚等違法婚姻的案件有842件。（《人民法院報(bào)》1996，9，26，第三版）此外，一些舊俗如納妾、租妻、孝堂成親等也時(shí)有所聞。

　　　　[12]這可以部分地說明農(nóng)村中未經(jīng)登記的婚姻甚為普遍的現(xiàn)象。當(dāng)然，并不是說這種規(guī)范性知識(shí)對(duì)于每一個(gè)當(dāng)事人來說都具有無可置疑的正當(dāng)性，毋寧說，它首先是一套社會(huì)性知識(shí)，對(duì)于生活在這個(gè)社會(huì)中的每一個(gè)人來說，它同時(shí)也具有或大或小的強(qiáng)迫性。比如，有些人傾向于認(rèn)為彩禮是不合理的，（沉石，米有錄，1989：315-9）但人們因?yàn)闊o力改變這種習(xí)俗而只能屈服。這一點(diǎn)恰好表明鄉(xiāng)土社會(huì)或者所謂村落文化的特點(diǎn)。

　　　　[13]根據(jù)現(xiàn)行司法政策，對(duì)要求返還彩禮者應(yīng)分別情況處理，一般的原則是，自愿給予的彩禮一般不退，若彩禮價(jià)值較昂，致送禮一方生活困難的，可酌情退還部分或大部；
一方向另一方索要的彩禮應(yīng)當(dāng)返還，但是如果返還能力有限，可以少退；
至于借訂婚之名斂財(cái)者，須退還全部財(cái)物。參見《民主與法制》1984，3，頁48。人類學(xué)的研究表明，彩禮是民間財(cái)產(chǎn)交換的一種重要形式，在當(dāng)代中國農(nóng)村，彩禮的日益高漲與農(nóng)村家庭財(cái)產(chǎn)分配形式的變化有著密切的關(guān)聯(lián)，而這些，又是整個(gè)農(nóng)村社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)部分。（Yan,1996:176-209）顯然，通過人類學(xué)觀察所顯現(xiàn)出來的民間慣習(xí)的邏輯，與體現(xiàn)在國家司法政策（更不用說法律）當(dāng)中的邏輯，這二者之間有著相當(dāng)大的距離。

　　　　[14]歷史上，一方面，同姓不婚的禁忌曾經(jīng)非常強(qiáng)固，以至有些沒有任何親緣關(guān)系的同姓婚姻也為禮法所不許；
但是另一方面，民間違反這種禁忌的事情也并不少見。（瞿同祖，1981：89-92）調(diào)查表明，今天農(nóng)村還有許多地方有這種慣習(xí)。（王滬寧，1991："附錄"）大體言之，在宗族意識(shí)較強(qiáng)的地方，這種慣習(xí)就較為強(qiáng)固，違反這種習(xí)俗所引起的反應(yīng)也較強(qiáng)。如甘肅省某地有張、李二姓，姓雖不同但出于同宗，80年代初期，一個(gè)張姓男子和一個(gè)李姓女子相愛，在當(dāng)?shù)匾�起軒然大波，因�(yàn)槎�人不但同宗，而且按族譜推算，輩分相差甚遠(yuǎn)。結(jié)果，兩青年被逐出家族，易地而居。據(jù)說，這樣的事情如果發(fā)生在過去，當(dāng)事人肯定有殺身之禍。（王滬寧，1991："附錄"之"案例11"）又如湖北云夢盛寨村一對(duì)同姓但非近親的男女青年，因?yàn)殡p方老人堅(jiān)決不允其結(jié)合而私奔，也成為當(dāng)?shù)匾淮?事件"。雙方老人都認(rèn)為自己的子女傷風(fēng)敗俗，要把二人抓回嚴(yán)懲。（《民主與法制》1989，11，頁9）

　　　　[15]從否定的方面講，沒有兒子會(huì)被人看不起，而"斷子絕孫"至今仍是鄉(xiāng)間最惡毒的詛咒。1995年第2期《婦女之友》登載了一則離奇但是真實(shí)的故事，可以作這方面的例子。湘北山村的一戶劉姓人家，三代無子，只好招婿，但因此不能上族譜，也不能夠參加清明祭祖。劉家視為大辱，故以生子為頭等大事。后終于未能如愿，竟以新生女冒充男兒，取名虎生。1990年，其父又欲為已男扮女裝25年而不堪其苦的劉虎生娶妻，致虎生投湖自盡，幸而為一過路干部救起。鄰村一于姓青年聞知后欲上門作劉家第四代女婿，遭父母堅(jiān)決反對(duì)。該于姓青年后與虎生秘密成親，不料走漏消息，又遭族人追尋，夫妻而人只好遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)。

　　　　[16]原則上，中國法律不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸。（李盾，1997：148-160）不過據(jù)傳媒報(bào)道，1994年，中國既已有了首例婚內(nèi)強(qiáng)奸判決。詳見《文匯報(bào)》1995，1，3。

　　　　[17]借口妻子是夫家人，而在離婚訴訟過程中將女方強(qiáng)搶回夫家的事例屢見于報(bào)道。見比如《人民法院報(bào)》1996，4，6，第四版。又，在邊疆少數(shù)民族地區(qū)，盡管法律明文規(guī)定不得以宗教形式干涉婚姻，但是基于宗教的民間慣習(xí)往往比法律更強(qiáng)有力。根據(jù)青海省高級(jí)人民法院的一份調(diào)查，該省一些地區(qū)仍然流行"口喚"離婚形式。倘無丈夫的"口喚"，即使法院判決離婚，女方也不能再嫁，否則即被視為重婚，其再嫁的男子也將為社會(huì)所鄙棄。相反，如果有丈夫的"口喚"，無須通過法律即可產(chǎn)生離婚效果。（青海省高級(jí)人民法院研究室，1991：25）

　　　　[18]如江西三江村近年仍有這樣的習(xí)俗：寡婦再嫁須經(jīng)其子女同意，報(bào)大家長及房宗商議；
同時(shí)取消其對(duì)于亡夫財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。據(jù)調(diào)查，該村年在25-45之間的寡婦共有21人，曾想要改嫁的有13人，最終獲準(zhǔn)改嫁的只有2人。（王滬寧，1991："附錄"之"案例15"）根據(jù)同一調(diào)查，當(dāng)?shù)剡�保有業(yè)不出戶的親族先買權(quán)習(xí)俗。自1984年到1989年，該村因此而產(chǎn)生的糾紛共有41件，其中，經(jīng)法院調(diào)解后有效的只有12件，另外29件均親族先買習(xí)俗處理。調(diào)查材料還表明，在200名接受調(diào)查的村民當(dāng)中，有146人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如此，因?yàn)?它們有利于鞏固兄弟和睦和宗族團(tuán)結(jié)"。事實(shí)上，這種情形也見于其他地區(qū)，民間流傳的說法謂："賣屋應(yīng)賣給隔壁的，賣牛應(yīng)賣給合犋的"。據(jù)說在司法實(shí)踐中也有承認(rèn)這種先買權(quán)的作法。參見王禮仁，1991。關(guān)于歷史上親族先買權(quán)的情況，見梁治平，1996，60-3；
1997a，128-9。關(guān)于法律介入家族紛爭，保護(hù)出嫁女和寡婦權(quán)利的案例，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　詳見下文。

　　　　[19]根據(jù)在湖北地區(qū)所作的調(diào)查，農(nóng)村法律機(jī)構(gòu)極為簡陋，人員素質(zhì)不高，且管轄范圍過大，一般是大鄉(xiāng)設(shè)一人民法庭，小鄉(xiāng)則幾鄉(xiāng)共一法庭，法庭工作人員多則三五人，少則二人，轄區(qū)人口通常數(shù)萬乃至十?dāng)?shù)萬。（鄭永流等，1993：35-7）這種情形是頗具代表性的。此外，正式制度供給不足和質(zhì)量不高也表現(xiàn)在其他方面，比如，1997年5月30日《檢察日?qǐng)?bào)》的一篇文章就指出，農(nóng)村在未經(jīng)登記的婚姻之所以多，一個(gè)重要原因是結(jié)婚登記手續(xù)多、費(fèi)用高和人難找。

　　　　[20]比如在湖北地區(qū)，1987年，全省共調(diào)解民間糾紛357220件，法院審結(jié)一審民事案件數(shù)則為99476件。（鄭永流等，1993：203-4）同一調(diào)查還表明，絕大多數(shù)人認(rèn)為訴諸司法的成本最高，因此寧愿選擇其他解決糾紛的方式。（頁35-7，210-6）事實(shí)上，國家一直有意識(shí)地發(fā)展民間調(diào)解的作用，并在很大程度上把遏制"民轉(zhuǎn)刑"（即因處理不當(dāng)而使普通糾紛演為刑事犯罪）的希望寄托在這一環(huán)節(jié)之上。

　　　　[21]農(nóng)民對(duì)于政策和法律并沒有明白的區(qū)分。不過，近年來有許多關(guān)于減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的報(bào)告，從中可以看到不少農(nóng)民要求按照國家有關(guān)政策和法律辦事的事例，利用訴訟手段來解決問題的也不乏其例。最近一份報(bào)道中說，廣東省臺(tái)山市北陡鎮(zhèn)的幾個(gè)農(nóng)民，為抵制當(dāng)?shù)卣�府的非法攤派，在�?dāng)?shù)貜堎N中共中央和國務(wù)院的有關(guān)決定、《廣東法制報(bào)》的有關(guān)報(bào)道以及現(xiàn)行《憲法》中關(guān)于公民有權(quán)向國家機(jī)關(guān)提出批評(píng)和建議的條款。（《南方周末》1997，8，15和29）在其他事務(wù)方面，農(nóng)民訴諸法律的事例也甚多。通過這些事例，我們可以更全面地了解法律在農(nóng)村社會(huì)生活中的意義。

　　　　[22]隨著農(nóng)村社會(huì)的迅速變遷，出現(xiàn)了所謂法律滯后現(xiàn)象，或者已有的法律不能夠適應(yīng)變化的現(xiàn)實(shí)，或者急需法律調(diào)整的事務(wù)完全沒有相應(yīng)的規(guī)范可以遵循。此外，法律的規(guī)定過寬或者過嚴(yán)，法律自相矛盾，法律不切合實(shí)際和缺乏操作性，此類問題也所在多有。（姜繼興，1991：33-5）

　　　　[23]調(diào)查表明，現(xiàn)今農(nóng)村仍有許多人尊奉"氣死不告狀"、"家丑不外揚(yáng)"的信條。（王滬寧，1991："附錄"）具有合法解紛職能的村民委員會(huì)和諸如家族這類民間組織（尤其是后者）的存在，也強(qiáng)化了在社區(qū)內(nèi)部解決糾紛的傾向。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，農(nóng)民不情愿訴諸正式法律來解決糾紛的現(xiàn)象不能歸因于文化上的保守。（朱蘇力，1997：70-1）這當(dāng)然是對(duì)的。但是如果否認(rèn)既有的觀念、意識(shí)和規(guī)范性知識(shí)在特定時(shí)期也可以影響人們的行為，那就可能低估社會(huì)生活中文化的意義。

　　　　[24]很少有人能夠明白地意識(shí)到這一問題，更少人能在理論上深入地探究這一問題。朱蘇力教授是一個(gè)例外。他通過分析一些近年出現(xiàn)的描寫農(nóng)村社會(huì)生活的文藝作品和現(xiàn)實(shí)中的法律規(guī)避事例，較為深入地討論了相關(guān)問題。（朱蘇力，1997：23-73）

　　　　[25]關(guān)于這一點(diǎn)，可以比較一下1954年的《人民調(diào)解委員會(huì)暫行組織通則》。該《通則》第三條規(guī)定，調(diào)解委員會(huì)的任務(wù)是調(diào)解民間一般民事糾紛與輕微刑事案件。根據(jù)司法部同年所作的"說明"，所謂"輕微刑事案件"，指的是輕微的侵占、斗毆、傷害、毀損、小額偷竊、欺詐妨礙名譽(yù)信用等。現(xiàn)行《條例》就這一條所作的改動(dòng)，顯然是基于現(xiàn)在的法律已遠(yuǎn)較50年代完備這一事實(shí)。不過在實(shí)際上，不僅上述輕微刑事案件仍然是民間調(diào)解內(nèi)容中的一部分，甚至許多更嚴(yán)重的刑事案件也往往通過民間調(diào)解的方式解決。這就是一向令政府非常頭疼但又應(yīng)對(duì)乏術(shù)的所謂"刑轉(zhuǎn)民"問題。

　　　　[26]比如在少數(shù)民族地區(qū)不實(shí)行國家的計(jì)劃生育政策；
新疆、西藏等民族自治區(qū)有自己的適合該地區(qū)的婚姻條例，其中，法定的適婚年齡低于《婚姻法》中規(guī)定的年齡。

　　　　[27]比如，80年代中期以來在少數(shù)民族地區(qū)實(shí)行所謂"兩少一寬"政策，即對(duì)少數(shù)民族犯罪分子少捕少殺，處理上一般從寬。

　　　　[28]同一材料還表明，類似習(xí)俗也存在于貴州水族和布依族中間。如在關(guān)嶺布依族聚居區(qū)，"女方婚后未生男孩或無生育能力，不管原妻是否同意，男方討小老婆都被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。甚至有的妻子主動(dòng)介紹，促成納妾；
宗族親屬積極撮合重婚。重婚行為在這里不僅不受譴責(zé)，反而得到支持，有的還大辦酒席明媒正娶。"（《案例分析》，1988：75）又據(jù)三都水族自治縣水龍區(qū)統(tǒng)計(jì)，自1978年至1982年，該區(qū)發(fā)現(xiàn)重婚148起，其中有的是原妻不育，有的是沒有男孩，有的是把生活困難或者有殘疾、生活能力弱的婦女接到家中同吃同住。有的重婚甚至是由原妻出面給丈夫找的。（同前，80）

　　　　[29]這也是為什么許多案件都是以"免予起訴"結(jié)案。不過，這種由檢察機(jī)關(guān)而不是審判機(jī)關(guān)給人定罪的作法已經(jīng)被新的刑事訴訟法廢止。這樣，檢察機(jī)關(guān)將來如何維持法律統(tǒng)一性與民族特殊性之間的平衡，多少成了一個(gè)問題。

　　　　[30]同一材料表明，這種情況在青海藏區(qū)相當(dāng)普遍。參見同書所收的另外幾個(gè)案例。（張濟(jì)民，1993：233-44）不難想象，正式法律介入的情況實(shí)際上只是少數(shù)。

　　　　[31]下面這個(gè)案例可以說非常典型：1984年3月25日，19歲的牧民才合杰奸淫一9歲幼女，并將其殺害。在此案的審查和起訴階段，才合杰原部落群眾200余人聯(lián)名寫信給政法部門，稱"在部落里沒有殺人償命先例，要求對(duì)才合杰不判死刑"等。其間，經(jīng)村干部調(diào)解，向被害人家賠償現(xiàn)金后，被害人家也要求不殺才合杰。此外，大隊(duì)還直接派代表到縣政法機(jī)關(guān)，要求給才合杰一條活路。（張濟(jì)民，1993：183-5）

　　　　[32]地方干部在這種民間調(diào)解中所起的作用非常值得注意。事實(shí)上，至少就同一材料所提供的的40多個(gè)案例看，鄉(xiāng)、村、大隊(duì)等各級(jí)干部在命案的調(diào)解活動(dòng)中大多扮演著積極的角色。此外，我們還注意到，在命案調(diào)解活動(dòng)中具有重要影響力的宗教人士，如活佛等，通常也身兼數(shù)任，在國家正式機(jī)構(gòu)中據(jù)有一席之地。

　　　　[33]民間的賠償當(dāng)然是物質(zhì)的，但又不只是物質(zhì)的，它同時(shí)還具有重要的精神內(nèi)容。這一點(diǎn)，可以由寺院及宗教人士在"賠命價(jià)"過程中所扮演的角色，以及加害方須要為寺院購買一定數(shù)量的經(jīng)卷這一慣習(xí)中見出。

　　　　[34]這里，"構(gòu)成性"指的是這樣一種情況，即所謂民事與刑事的區(qū)分并不是自在地存在于行為本身，相反，它們?nèi)�決于特定的規(guī)則。換言之，沒有這些特定規(guī)則，則無所謂民事活動(dòng)與刑事活動(dòng)。關(guān)于"構(gòu)成性規(guī)則"，參見米爾恩，1991：23-6。

　　　　[35]在上面提到的數(shù)十件青海藏區(qū)的案例當(dāng)中，司法機(jī)關(guān)因?yàn)榭紤]民族地區(qū)特殊性而對(duì)罪犯從輕或者減輕判處的固然不少，但是直接吸納民間解紛方法的事例卻只有一件。1989年7月31日，海南藏族自治州牧民班瑪因故與果洛藏族自治州牧民尕洛發(fā)生爭執(zhí)和斗毆，并將后者殺死。案發(fā)后，該地政府為事態(tài)擴(kuò)大，釀成械斗，特成立聯(lián)合工作組，該工作組由兩州、縣、鄉(xiāng)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)以及活佛等15人組成，另外準(zhǔn)許雙方所在地選派群眾代表10人參與調(diào)解。經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議，其中包括：被告方給被害人家屬一次性困難補(bǔ)償費(fèi)人民幣25000元、馬3匹（不含調(diào)解前已給的一頭騾子、一匹馬和人民幣1000元）。之后，司法機(jī)關(guān)在此協(xié)議基礎(chǔ)上，同時(shí)"根據(jù)黨和國家"兩少一寬"的政策精神"，從輕判處被告人班瑪有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利2年。該案判決后，雙方均未上訴，調(diào)解協(xié)議也得到了有效的執(zhí)行。據(jù)調(diào)查，當(dāng)?shù)馗刹慷嗾J(rèn)為，在少數(shù)民族地區(qū)一同樣方式處理同類案件，能夠取得良好的社會(huì)效果。不過，也有干部反映，這樣作"不是使賠命價(jià)的舊俗合法化了嗎？"（張濟(jì)民，1993：181-3）考慮到該案發(fā)生的特定時(shí)間背景，當(dāng)?shù)卣�府的這種作法就更加耐人尋味了。

　　　　[36]《婚姻登記管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定："未到法定結(jié)婚年齡的公民一夫妻名義同居的，或者符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)。"最高人民法院于同年4月4日下發(fā)的《關(guān)于適用新的〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉的通知》則規(guī)定："自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)。"在司法實(shí)踐中，這些法律已經(jīng)得到引用和適用。參見"虞裕娟等重婚案"、"楊芝艷訴任海生解除非法同居關(guān)系案"，載《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）第401-3頁和553-4頁。

　　　　[37]當(dāng)然，"傷害"的程度是一個(gè)重要問題。在該案后來的發(fā)展中，楊遠(yuǎn)軍之父楊錫豪為索要沒有付清的1600元喪葬費(fèi)，與楊錫鵲的哥哥楊錫和發(fā)生扭打，并致后者頭部重傷。楊錫豪因此被判處有期徒刑三年，緩刑四年，賠償楊錫和經(jīng)濟(jì)損失10000元。盡管如此，這個(gè)判決還是很有"分寸"的，因?yàn)樵谑芎θ朔矫�，僅醫(yī)藥費(fèi)一項(xiàng)就超過12000元，而頭部受傷所留下的后遺癥，更令受害人部分地喪失生活能力。（見同上文）

　　　　[38]單從程序上說，法官的介入確實(shí)是提前的，同時(shí)也是非法的，但是依照事物自身的邏輯，法官的這種介入又是正常的，合理的。正是這一點(diǎn)讓我們很好地了解到中國當(dāng)代法律的現(xiàn)實(shí)品格：它與行政權(quán)力的關(guān)系，它的被規(guī)定的主要職能，以及它的"外向性"等等。當(dāng)然，這種提前介入同時(shí)也意味著正式法的"登場"。在經(jīng)過多次的宣講和勸說之后，法律的原則已經(jīng)顯現(xiàn)，并且滲入到當(dāng)事人"自愿"接受的調(diào)解當(dāng)中。

　　　　[39]在關(guān)于本案的評(píng)析意見中，最高法院的一名法官明確指出，原審法院對(duì)該案的處理，很重要的一點(diǎn)是考慮到該案發(fā)生后在當(dāng)?shù)卦斐闪溯^大影響。問題是，毆打和侮辱被告人家屬以及執(zhí)行公務(wù)的警員本是嚴(yán)重的事件，不懲處行為人而是加重對(duì)原被告人的處罰（且不說這種處罰并無法律依據(jù)），豈非更加背離了正式法的原則？本案最終因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱呐袥Q而得到糾正，這一點(diǎn)當(dāng)然很重要，但是同樣重要的是，最高人民法院所特別關(guān)注的，是法律上的類推問題。正如該案的"評(píng)析"者所指出，在這一問題上，最高人民法院的判決具有指導(dǎo)意義。

　　　　[40]現(xiàn)實(shí)中這類事例很多，有的時(shí)候甚至當(dāng)?shù)攸h政部門都出面請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)才輕、減輕處罰被告人。較為晚近的事例，見"文麗賢等人故意殺人案"，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁122-5；
董玉環(huán)出于激憤殺死其子案"，載《人民法院案例選》總第十一輯，頁14-5；
以及《人民法院報(bào)》1996年1月16日第二版所載的""家法"處死逆子"案。

　　　　[41]值得注意的是，當(dāng)時(shí)（農(nóng)村）國家銀行和信用社的信貸活動(dòng)也不是建立在單純經(jīng)濟(jì)原則上的。同一調(diào)查報(bào)告指出，直到1986年，銀行和信用社仍主要憑借對(duì)借款人個(gè)人品格的了解、按社會(huì)身份取向、以及對(duì)地方行政干預(yù)的妥協(xié)，來從事信貸活動(dòng)，其特點(diǎn)是缺乏統(tǒng)一規(guī)則、因人制宜和服從于農(nóng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)中的非經(jīng)濟(jì)關(guān)系支配等。由此形成的債務(wù)關(guān)系，通常都是長期性的和非單純經(jīng)濟(jì)性的，其成敗不在于每一次往來的結(jié)清和對(duì)權(quán)利義務(wù)的明晰界定，而在于長期的信任與否以及種種特殊人際關(guān)系的變動(dòng)趨勢等等。（周其仁等，1994：310）

　　　　[42]在這些傳統(tǒng)的金融組織之外還有一些新的金融組織形式。一般的情況，參見鄧英淘等；
浙江溫州地區(qū)的情況，參見張軍，未刊稿。關(guān)于傳統(tǒng)的合會(huì)組織等，參見梁治平，1996：113-9。

　　　　[43]根據(jù)這一條的規(guī)定，將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的行為本身并不違法，只是，如果因此所得利潤超出法定最高限度，則超出部分不受法律保護(hù)。不過，可能部分地因?yàn)檫@一規(guī)定行文上的問題，實(shí)踐中復(fù)利的作法往往被視為違法。有關(guān)案例，參見"趙瑞庭訴可保順返還借款本金和利息糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第3輯，頁75-7。民間規(guī)避這一"法律"的辦法，主要是頻繁地更換借據(jù)。（鄧英淘等）此外，民間還有一些其他辦法來對(duì)付規(guī)定利率上限的法律，比如多寫借據(jù)金額或者實(shí)際少付借款（所謂"過手利"）。不過，最高人民法院曾明文規(guī)定，出借人"在借款時(shí)將利息扣除的，應(yīng)當(dāng)按實(shí)際出借款數(shù)計(jì)算"。（〈關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）〉第125條）有關(guān)案例，參見"金德輝訴佳木斯市永恒典當(dāng)寄賣商行抵押借款糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第4輯，頁75-81。可以順便指出的是，復(fù)利和過手利等也都屬于傳統(tǒng)的借貸慣習(xí)。

　　　　[44]這顯然是一個(gè)極端的案例，但并不是唯一的案例。1996年11月，海南省洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)兩級(jí)人民法院審理判決的一起"標(biāo)會(huì)"（"干沖會(huì)"）案涉及會(huì)眾萬余人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　資金10多億元人民幣。9名會(huì)首被分別判處無期徒刑、有期徒刑及附加刑。（《人民法院報(bào)》1996，12，7，第二版）問題是，正式法律所欲禁絕的并不只是這種規(guī)模巨大的標(biāo)會(huì)，而是所有民間標(biāo)會(huì)。慣常歸于標(biāo)會(huì)的危害主要有：擾亂國家金融秩序；
暴利；
誘發(fā)詐騙、賭博等犯罪活動(dòng)；
容易引發(fā)惡性事件，造成不安定；
糾紛不易處理。（湯國生，錢宏祥，1997；
徐建華，1996）

　　　　[45]根據(jù)另一份材料提供的數(shù)據(jù)，高峰期全縣約有二億元資金流入"抬會(huì)"，引起農(nóng)村儲(chǔ)蓄總額下降39.6%，銀行存款在不到兩個(gè)小時(shí)內(nèi)就被取在數(shù)千萬元，使得全縣1/4的信用社處于關(guān)閉或半關(guān)閉狀態(tài)。（鄧英淘等）由于民間集資和其他民間信用形式并存而令當(dāng)?shù)卣��?guī)金融機(jī)構(gòu)面臨儲(chǔ)蓄額大幅度下降窘境的情形所在多有，也時(shí)常見于報(bào)道。

　　　　[46]這是一個(gè)有典型意義的表述。在近年由"中國高級(jí)法官培訓(xùn)中心"編寫的一部高級(jí)法官培訓(xùn)教材里面，關(guān)于民間"抬會(huì)"案件的定性問題有一與本案非常接近的案例，其中的分析和結(jié)論亦與本案相同。（《疑難案例評(píng)析》，1992：50-2）不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，"投機(jī)倒把"是一個(gè)可疑的罪名，因?yàn)樗�缺乏確定的內(nèi)涵，可以被加于任何官方所不喜歡的商業(yè)活動(dòng)上面。這一點(diǎn)，從這個(gè)罪名在"改革"前后以及改革后不同時(shí)期的適用上可以清楚地見出。

　　　　[47]比如在1993年時(shí)，溫州地區(qū)的這類組織共有88家，其中由市體改委審批的有75家，農(nóng)委審批的有11家。1980年代出現(xiàn)的"錢莊"也有的曾經(jīng)得到當(dāng)?shù)卣�府或者工商管理部門的批準(zhǔn)。（張軍，未刊稿）大體上說，在對(duì)待農(nóng)村非正規(guī)信貸部門的問題上，正規(guī)金融部門尤其是銀行部門與地方政府的態(tài)度不盡相同。

　　　　[48]各地政府對(duì)家族復(fù)興現(xiàn)象反應(yīng)不盡相同，不過，從意識(shí)形態(tài)的方面看，官方的基本立場仍然是把家族組織歸于落后的封建勢力。這一點(diǎn)在官方控制的報(bào)刊上有充分的反映。比如1989年8月8日《福建日?qǐng)?bào)》的一篇署名文章"封建勢力在農(nóng)村抬頭"就歷數(shù)家族的種種弊害，視之為社會(huì)主義精神文明的對(duì)立物。1996年第18期《民主與法制》上刊載的特稿，"向封建迷信舉起利劍"，則把農(nóng)村建寺修廟求神問卜一類現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸入封建迷信，主張堅(jiān)決禁絕之。頗具諷刺意味的是，這篇文章的作者把"正當(dāng)?shù)淖诮涛幕?與"非佛非道、似鬼似妖、不三不四、不倫不類"的信仰區(qū)分開來，從而表明了一種典型現(xiàn)代的但也是西方中心主義的立場。關(guān)于這種宗教的西方中心主義，參見杜瑞樂，1995，頁137-47；
李亦園，1996：273-5。

　　　　[49]事實(shí)上，家族的復(fù)興往往從官方倡導(dǎo)的"弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化"或者"精神文明建設(shè)"活動(dòng)當(dāng)中借取資源，以加強(qiáng)其合法性。如有家譜中的"家訓(xùn)精華"謂："把忠心獻(xiàn)給國家，把孝心獻(xiàn)給父母，把愛心獻(xiàn)給家人和大眾，……"。（梁洪生，1995：40）有的族譜破除了女性不上譜的舊例；
還有的族譜把婚姻法的規(guī)定和國家優(yōu)生優(yōu)育政策吸收進(jìn)來。（錢杭，1993：155；
王滬寧，1991：575）更重要的是，家族傳統(tǒng)的自治職能已經(jīng)大為退化，而一些地方的家族在復(fù)興過程中也有意識(shí)地避免與國家發(fā)生沖突。（錢杭，1994：87-8）

　　　　[50]"摔盆"、"打幡"原系民間出殯時(shí)長子承擔(dān)的角色，在死者無子嗣的情況下，轉(zhuǎn)為應(yīng)繼者擔(dān)當(dāng)。據(jù)考，這種習(xí)俗至少在清代就已在民間廣泛流行，（梁治平，1996：80-1）而且至今猶存。因此，在一本根據(jù)實(shí)例編寫的調(diào)解手冊中，有一條專門講到對(duì)因"打幡"、"摔盆"而要求繼承遺產(chǎn)所引起的糾紛如何調(diào)處的問題。（劉志濤，1990：337-8）

　　　　[51]承嗣是宗法制度上的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。承嗣的目的在于承宗，即使沒有子嗣的宗支不至滅絕。因此很自然，隨著家族組織和宗法制度被宣布為"封建的"和"反動(dòng)的"，承嗣的行為也就失去了合法的依據(jù)。盡管如此，民間的立嗣習(xí)慣并未根絕，以至最高人民法院在60年代的一份法律文件中明確規(guī)定，對(duì)以因封建宗法關(guān)系所立"嗣書"而主張繼承者不予承認(rèn)。（1964，9，16）有關(guān)案例及評(píng)論意見可以參見"杜彩琴訴杜建武"案，載《人民法院案例選》（總第二輯）頁58-61，關(guān)于同一案件更詳盡的報(bào)告，見《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）506-9）；
"柯愈月訴柯愈紀(jì)房屋繼承糾紛案"，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁483-5。最近的事例是1996年發(fā)生在山東省嘉祥縣的一起訟案：馬某膝下無子，惟有一養(yǎng)女已出嫁，因?qū)⒁蛔迦肆�為繼嗣孫，立有"繼單"一份，內(nèi)中寫明：馬某膝下無子，為承祖禮、衍后代，特立某為繼嗣孫，一切房產(chǎn)財(cái)物盡為某所有，馬某身后事亦全部由某辦理。后，馬某去世，其已出嫁之養(yǎng)女與繼嗣孫某為遺產(chǎn)事發(fā)生糾紛而訴之于法院。法院認(rèn)為，馬某所立"繼單"及繼嗣孫某在為馬某出殯時(shí)"摔盆打幡"之行為皆系封建舊俗，法律不予認(rèn)可；
馬某養(yǎng)女系合法繼承人，得繼承馬某遺產(chǎn)。（《人民法院報(bào)》1996，12，5，第二版）

　　　　[52]有關(guān)案例可以參考上引"杜彩琴訴杜建武"案；
"女兒也有繼承權(quán)，四妹訴胞兄勝訴"，載《人民法院報(bào)》1996，10，5，第2版；
"姬曉艷、姬曉玲訴車家溝村委會(huì)"案，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁728-32；
"張珠欽等訴閩清縣省璜鄉(xiāng)人民政府"案，載《中國審判案例要覽》（1993年綜合本）頁1285-7；
"（改嫁）媳婦依法獲繼承"，載《人民法院報(bào)》1996，4，20，第2版。

　　　　[53]有關(guān)案例可以參見："徐華平、王大寶訴灌南縣湯溝鎮(zhèn)溝東村村民委員會(huì)"案，載《人民法院案例選》（總第十輯）頁66-7；
"蘇桂枝等訴常德市武陵區(qū)德山鄉(xiāng)蓮池村及第三村民小組"案，載《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）頁950-3。

　　　　[54]據(jù)《農(nóng)民日?qǐng)?bào)》1993年8月30日的一篇報(bào)道（"從售糧大戶到流浪漢"），湖北某地農(nóng)民熊某夫婦因土地承包問題與發(fā)包方發(fā)生沖突，熊某訴諸法院，法院裁定承包合同有效，但是鄉(xiāng)民拒不服從，并且連續(xù)搶割承包土地內(nèi)的稻谷，以至法院最終只好以"農(nóng)民對(duì)立情緒大，原承包合同已無法繼續(xù)履行"等因而判決解除承包合同。盡管如此，熊某夫婦仍因與同村村民關(guān)系惡化，難以在當(dāng)?shù)亓⒆愣�出走�?/p>

　　　　[55]有材料表明，在山東淄博法院1996年審理的二百余件侵犯老年人權(quán)益的案件中，贍養(yǎng)案件最多，占總數(shù)的83%以上。（張思文，1996）這種情況應(yīng)當(dāng)是具有一定代表性的。

　　　　[56]這種違反程序規(guī)則的作法恰好容易得到民眾的認(rèn)可和贊許。這一點(diǎn)，我們從有關(guān)報(bào)道所用的標(biāo)題--"人間自有公道在"--中也可以清楚地見出。這里還可以順便指出，在這一類問題上，法律實(shí)踐與普通民眾對(duì)法律的期待往往比較接近。

　　　　[57]在與贍養(yǎng)有關(guān)的繼承問題上，我們也能看到同樣的矛盾。在浙江農(nóng)村一件兒媳要求繼承已故兒子遺產(chǎn)的訴訟當(dāng)中，法院把一個(gè)在分配家產(chǎn)的同時(shí)要求兒子日后贍養(yǎng)父母的"分家約"割裂開來，確認(rèn)父母對(duì)子的贈(zèng)與有效，而以贍養(yǎng)父母是子女的法定義務(wù)為由，不承認(rèn)該"分家約"是附有條件的贈(zèng)與（在沒有親子關(guān)系的案件中法院則認(rèn)可贍養(yǎng)契約以及其中附有條件的贈(zèng)與）。盡管法院最后根據(jù)繼承法的規(guī)定對(duì)"生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人"給予了適當(dāng)?shù)恼疹�，但是整個(gè)判決的個(gè)人主義色彩仍然給人以深刻印象。見"許順卿、王飛訴王加有、陶銀香繼承案"，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁476-9。

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