序：為什么要建立新的中國法律歷史與現(xiàn)實的研究？

　　中國傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次極其沉重的打擊。第一次是從清末到民國時期，在列強逼迫下，為了重建國家主權(quán)而大規(guī)模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統(tǒng)法律。第二次則是在現(xiàn)代革命運動中，從解放區(qū)時期到毛澤東時代，既否定了國民黨引進(jìn)的法律，也再次完全否定了中國傳統(tǒng)法律。前者被認(rèn)作”資產(chǎn)階級”法律；
后者則被認(rèn)定為“封建主義”法律。當(dāng)時，舊傳統(tǒng)的方方面面中唯一被肯定的是鄉(xiāng)村習(xí)俗中的調(diào)解。第三次是改革時期，再次全盤引進(jìn)西方法律，既拋棄了毛澤東時代的現(xiàn)代革命法律傳統(tǒng)，也再一次否定了中國的傳統(tǒng)法律。“現(xiàn)代”被等同于西方；
中國傳統(tǒng)被等同于不能適應(yīng)現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟需要的“前現(xiàn)代”或非現(xiàn)代。

　　經(jīng)歷了這樣沉重的打擊之后，中國的法律傳統(tǒng)等于是被完全從當(dāng)前的現(xiàn)實隔離了開來。它可能帶有歷史價值和中華民族的智慧，但它不具有對現(xiàn)實生活的意義；
它可能有助于理解歷代王朝，但對今天的現(xiàn)代化和市場化日程、對國家新的立法、對人民的實際生活，被認(rèn)定為幾乎毫無意義。

　　在這樣的大環(huán)境下，中國法律史的研究只可能日益衰落。當(dāng)今全國各大法學(xué)院的課程和研究都只可能以西方的現(xiàn)代法律為主。無論是法理領(lǐng)域還是各部門法領(lǐng)域，所用教材和所作研究都完全以歐美法為主。與蓬勃發(fā)展和日益擴張的新法學(xué)領(lǐng)域相比，中國法律史日益被邊緣化、所起作用日趨式微、在各大法學(xué)院所占人員比例越來越小。在青年法學(xué)者的培養(yǎng)之中，可以說基本不起什么作用。事實是，中國法律史研究領(lǐng)域今天正處于一個極端的困境，甚或可以說是個絕境。

　　與現(xiàn)實隔離的法律史領(lǐng)域

　　經(jīng)歷了三次重?fù)舻闹袊�法律史領(lǐng)域，幸存的基本只是完全脫離現(xiàn)實的純學(xué)術(shù)研究，主要是思想史和制度史。但是，首先應(yīng)該說明，在這兩個領(lǐng)域的范圍之內(nèi)，不少學(xué)者作出了很有價值的貢獻(xiàn)，對傳統(tǒng)的法律思想家、論著、法典、制度設(shè)計等等都有相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)和細(xì)致的敘述和梳理，為進(jìn)一步的研究積累奠定了扎實的基礎(chǔ)。有的學(xué)者更突出一些重要的概念，比如強調(diào)禮儀、道德思想在中華法律系統(tǒng)中所占的地位，指出倫理在法律思想和制度中的重要性；
有的強調(diào)中國法理中法律和情理的并用，區(qū)別于現(xiàn)代西方法律；
有的說明了漢代以后中國法律傳統(tǒng)在嚴(yán)厲的法家制度之中摻入了儒家仁政、和諧的理想，即所謂法家的儒家化；
有的強調(diào)中國社會中的調(diào)解傳統(tǒng)，強調(diào)其和諧理念的優(yōu)越性，等等。當(dāng)然，其中也有一定的民族感情性的表述，強調(diào)“偉大”的中華民族法律傳統(tǒng)，體現(xiàn)了新民族國家的意識形態(tài)。（這里沒有區(qū)別法學(xué)學(xué)科和歷史學(xué)科中的法律史研究。兩者雖然有一定差別，但在這里指出的一些基本性質(zhì)上，大同小異。）

　　但是，總體來說，這樣的研究都缺乏現(xiàn)實含義，不能夠超越中國傳統(tǒng)法律百年來被一再否定的歷史背景。受到的打擊是如此之沉重，即便是法律史專業(yè)的人員，許多也在有意無意中基本放棄了自己對當(dāng)前現(xiàn)實和立法的發(fā)言權(quán)。即便是強調(diào)今天必須繼承偉大的中國傳統(tǒng)法律的研究，也多局限于一些寬泛的意見，沒有針對現(xiàn)實或立法需要提出自己的具體的見解，也沒有對當(dāng)前的西方現(xiàn)代主義主流法學(xué)提出具體的質(zhì)疑，結(jié)果等于是默認(rèn)唯有西方法律方才適用于當(dāng)前的中國。

　　這樣，法學(xué)與法律史都長期處于一種非此即彼中西二元對立的認(rèn)識框架之中，也等于是說，一個完全意識形態(tài)化的全是全非框架之中。當(dāng)然，來自毛澤東時代的高度意識形態(tài)化思維習(xí)慣肯定也是一個因素。無論如何，研究人員就連在研究過去的法律中，也常常很自然地放棄了自己的現(xiàn)實感。多年來的中國法律史研究多傾向于一種為思想而思想的研究，不多考慮到司法實踐；
或者是為制度而制度的研究，而且僅僅是設(shè)計意義上的制度，不是運作意義上的制度， 不多考慮法律制度的實際運作。最終幾乎等于是一種“博物館”珍藏品似的研究，缺乏對實踐的關(guān)心，以及對過去和現(xiàn)在的現(xiàn)實感。

　　在這樣的情況下，有的學(xué)者甚至形成某種（或許可以稱作）“珍藏品管理人員意識”，一方面堅持中華法律的偉大；
另一方面，堅持中西法律非此即彼的完全對立，也就是說，傳統(tǒng)法律與全盤西化的今天的立法現(xiàn)實完全無關(guān)。對于試圖跳出這種二元對立框架的研究，以及把中國傳統(tǒng)法律從博物館搬移進(jìn)入現(xiàn)實和現(xiàn)代社會的嘗試，有時候難免會直覺地反對，甚或感到是對自己的珍藏品的一種威脅。

　　在我看來，如此的研究正反映了這個領(lǐng)域的特殊歷史背景。說到底，這種學(xué)術(shù)領(lǐng)域的傾向乃是來自舊法律傳統(tǒng)一再被國家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者完全否定的結(jié)果。正因為中國現(xiàn)代的法律幾乎完全是從西方引進(jìn)的法律，新法律代表的是一種沒有歷史的虛無意識，而舊傳統(tǒng)代表的則是一種沒有現(xiàn)在、沒有將來的歷史。這是同一個問題的兩方面。當(dāng)然，也有一些有識之士，已經(jīng)發(fā)出要振興中國自己的法史研究和跳出這種絕境的呼聲，甚至嘗試了新的研究路徑，但是，就法律史領(lǐng)域整體來說，仍然不可避免地被置于與現(xiàn)實隔離的基本狀態(tài)之中。

　　法學(xué)今天在認(rèn)識上和精神上的分裂狀態(tài)

　　在這樣的情況下，當(dāng)前的法學(xué)顯示的是一種認(rèn)識上和精神上雙重意義的分裂狀態(tài)。一是占據(jù)主流的所謂“現(xiàn)代”法學(xué)，把“現(xiàn)代”法律完全等同于西方法律；
同時，研究法律歷史的不關(guān)心或放棄對現(xiàn)代法律和對現(xiàn)實的發(fā)言權(quán)。正因為如此，兩者基本互不對話，互不影響。在研究傾向上，兩者同樣傾向于偏重理論和制度，缺乏對實踐和實際運作的關(guān)懷。我們?nèi)绻�以人來比喻社會，這等于是一個人完全拒絕把自己的現(xiàn)在和將來與自己的過去連接，把自己分割為截然不同的兩個部分。這是第一層意義上的分裂。

　　另一層意義上的分裂，是感情與認(rèn)識上的分裂。有的研究人員在感情上認(rèn)同中國和中華民族，充滿愛國精神以及對國家對人民的關(guān)懷；
但是，在認(rèn)識上，則完全認(rèn)同于所謂“現(xiàn)代”法律和法學(xué)，認(rèn)為（或起碼不反對）西方現(xiàn)代的是唯一真正意義的法律。鑒于國家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者百年以來的意見，大部分的研究人員也只可能屬于這樣的觀點。這樣，感情和認(rèn)識對立，形成一種精神上的深層分裂。上面所說的堅持中國法律傳統(tǒng)與西方法律的完全對立，以及衛(wèi)護(hù)中國法律的特殊性和珍藏品性，便是這樣的分裂狀態(tài)的一種表現(xiàn)。兩種傾向其實是同一“情結(jié)”的兩個方面。

　　在這樣的現(xiàn)實情況下，中國法律史的研究只可能日趨式微。一方面，法學(xué)領(lǐng)域主流完全被源自西方的現(xiàn)代主義意識形態(tài)占據(jù)。另一方面，法史學(xué)界完全自我束縛于傳統(tǒng)法律已經(jīng)完全過時的基本信念，并因此也只可能在教學(xué)之中面對一代又一代越來越不關(guān)心中國傳統(tǒng)法律的青年學(xué)生。

　　建立新的視野

　　首先，應(yīng)該說，這是個完全可以理解的狀況，是中國百年來在內(nèi)憂外患壓力之下所導(dǎo)致的狀態(tài)；
但是，同時也要說明，它是個違反我們基本的歷史感的狀態(tài)，是個不正常的狀態(tài)。歷史當(dāng)然既有斷裂也有延續(xù)，但是絕對不可能是完全斷裂的。好比要了解一個人，絕對不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命，也不能完完全全地割掉過去；
再戲劇性的變化，也不可能完全改變一個人——亦即所謂本性難移。

　　從歷史實際的視野來看，中國今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng)，即古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。三者同樣是在中國近、現(xiàn)代史中實際存在的、不可分割的現(xiàn)實；
三者一起在中國現(xiàn)、當(dāng)代歷史中形成一個有機體，缺一便不可理解中國的現(xiàn)實。但今天的法學(xué)界主流把“傳統(tǒng)”僅等同于古代，并完全與現(xiàn)實隔離，又把毛澤東時代的法律傳統(tǒng)既排除于“傳統(tǒng)”之外又排除于現(xiàn)在之外。也就是說，完全拒絕三大傳統(tǒng)之中的兩者，要求全盤移植西方法律。

　　今天，我們不應(yīng)該接受這樣的狀態(tài)，我們需要更清醒地認(rèn)識，一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是一個不實際、也不健康的法律和社會。過去的脫離實際的認(rèn)識是被逼出來的；
今天中國已經(jīng)完全有條件走出這種認(rèn)識上和精神上的困境，重新認(rèn)識自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認(rèn)識過去，也是為了要更好地認(rèn)識現(xiàn)在和將來。

　　我們應(yīng)該承認(rèn)，上述的困境，部分來源是中國法律史領(lǐng)域的自我束縛所致。要建立真正的自我認(rèn)識，一方面需要對當(dāng)前整個法學(xué)領(lǐng)域中的西方現(xiàn)代主義進(jìn)行深刻反思，另一方面需要對自己領(lǐng)域的研究傾向進(jìn)行深刻反思。簡單地否定自己的歷史，對法律采取一種沒有歷史的虛無態(tài)度，乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義的深層構(gòu)成原因之一。同時，忽視過去的實踐，虛構(gòu)了一個沒有活生生意義的法律史，怎能對極端的現(xiàn)代主義、全盤西化主義進(jìn)行反思？從沒有現(xiàn)實意義的基本前提出發(fā)的法律史研究，怎能構(gòu)成中國自己在法律領(lǐng)域中的主體性？在這樣的自我束縛之下，中國法律史研究怎可能不被完全邊緣化？

　　超越本土東方主義

　　接受百年來對自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認(rèn)為中國傳統(tǒng)只是一個“他者”，只適合用來突出西方現(xiàn)代法律的普適性。在研究中如果只試圖說明中國自成系統(tǒng)的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現(xiàn)實意義只可能是作為西方現(xiàn)代法律的“他者”。

　　正因為如此，中國今天要走出這個困境，需要推翻現(xiàn)在的這個前提性信念，重新塑造我們對中國過去和現(xiàn)在的認(rèn)識，建立中國法律史對理解過去和今天的現(xiàn)實的必要性。首先要跳出不顧實踐和實際運作的研究架構(gòu)。如果簡單地僅僅著眼于理論，中國法律史在近百年中所經(jīng)歷的確實是一再的巨變和反復(fù)。從以德國為模范的晚清和中華民國歷史開始，到毛澤東時代的反封建、反資產(chǎn)階級法律，再到改革時期的再度全盤模仿西方的經(jīng)歷確實是一個巨變的、斷裂的過程，其中古代法律確實似乎不具有任何意義或正當(dāng)性，而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時期被置于與清代法律同樣的地位。光從理論和法律條文來看，中國近百年的法律歷史確實似乎是一個完全虛無性的變化，沒有什么歷史延續(xù)和積累可言，幾乎可以比喻于一個性情非常浮躁、易變的青年，談不上經(jīng)驗和積累，更談不上歷史和傳統(tǒng)。

　　但是，我們?nèi)绻麖姆�律實踐的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個完全不同的圖像，其中當(dāng)然有變遷，但是，也有延續(xù)和積累。也就是說，現(xiàn)實有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。實踐之不同于理論，首先是因為它具有主體性，不允許簡單的全盤移植，而要求在實踐中，也在法理中，適應(yīng)中國的實際，包括人民的意志。第二，實踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協(xié)調(diào)、妥協(xié)。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果限于理論/思想研究，便只可能與西方法律相對立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現(xiàn)實不允許這樣簡單的選擇，既不可能復(fù)古，也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現(xiàn)實所需要的，正是共存和相互影響。第三，最最關(guān)鍵的是實踐法律史的現(xiàn)實意義。脫離了實踐，只論理論，便談不上中西的取長補短，更無庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國實際的、獨特的法律。

　　這里要倡導(dǎo)的是建立一種新型的、關(guān)心實踐和運作，也就是說現(xiàn)實世界的中國法律史研究。理由首先是實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際，而正是面對歷史實際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史之與現(xiàn)實隔離。我深信，唯有如此，才可能脫離當(dāng)前的法史研究絕境，才可能把中國法律史從博物館中挪移出來，重建中國法律歷史的現(xiàn)實意義，重建中國法律歷史在全世界的法學(xué)和法律中所應(yīng)有的地位。本書的主旨便是要闡釋和證明這一點，并試圖在中國法律的實踐歷史中探尋能夠適應(yīng)當(dāng)前所需要的、融合中西的自主性和現(xiàn)代性。

　　同時，應(yīng)該說明，我提倡的實踐歷史研究，乃是一種手段性，而不是終極性的建議。突出實踐歷史是矯枉過正的策略，是針對過去偏重理論、表達(dá)和制度，無顧實踐和現(xiàn)實的手段。但這并不是說歷史只是實踐的歷史，或者說唯有實踐才是真實的。很明顯，實踐只是寬闊的歷史和現(xiàn)實中的一個部分，它絕對不能脫離理論和表達(dá)。它本身既可能是合理的，但也很可能是不合理的。而且，它本身缺乏前瞻性的理想、理論性的洽合，以及精確、系統(tǒng)化的概念。很明顯，實踐是需要道德理念和理論的前瞻性的，不然，它只可能是回顧性和經(jīng)驗性的。這也是本書特地突出中國的“實用道德主義”思維方式的理由之一。作為具備極其長期的歷史生命的傳統(tǒng)，它有一定的優(yōu)越性，是我們今天可以繼承的一面。另外，我的研究一直強調(diào)清代法律的基本性質(zhì)絕不簡單在于它的表達(dá)，也不簡單在于它的實踐，而是在兩者的矛盾結(jié)合，其中既有張力和沖突，也有妥協(xié)和協(xié)調(diào)。它才是中國法律傳統(tǒng)的長期持續(xù)的真正秘訣。我真正要提倡的是在寬闊的歷史觀和現(xiàn)實感中，(點擊此處閱讀下一頁)

　　確認(rèn)歷史既包含物質(zhì)層面、也有思想層面，既有社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)也有能動，既有制度、也有過程，既有變遷、也有連續(xù)，既有大的歷史趨勢、也有偶然性和個人的抉擇。我們需要的最終是從寬闊的歷史視野和現(xiàn)實感來理解中國法律的過去和現(xiàn)在。

　　我們?nèi)绻�回到法學(xué)領(lǐng)域來說，過去的思想史和制度史研究乃是重要的資源。它需要的是實踐和現(xiàn)實的層面，以補其不足，但這不是要拋棄過去的研究。最終，我們所要的是實踐和思想的綜合，也就是說新研究和舊研究的綜合。這樣，中國法律史研究才會在新時代具有真正的生命力。

　　第一章 導(dǎo)論：中國法律的實踐歷史研究

　　為了試圖打通、貫穿長期被隔離的歷史與現(xiàn)實，本書突出的是一個研究方法和幾個主要論點。后者因為是得自所要提倡的研究方法的論點，因此也可以視作是對該方法的闡釋和例證。

　　我要提倡的方法乃是“實踐歷史”的研究�！皩嵺`”一詞在這里的使用主要包含三個相互交疊而又不完全相同的含義。首先是一般意義上的實踐，亦即是相對于“理論”而言的實踐， 主要指行動。這與我在《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實踐》一書中采用的第二個含義，即相對“表達(dá)”而言的“實踐”概念比較接近，但又不完全相同。這兩者應(yīng)區(qū)別于布迪厄（Pierre Bourdieu）采用的第三個含義，主要是相對制度和結(jié)構(gòu)而言的“實踐”。

　　在中國革命傳統(tǒng)中，“實踐”所指，既與一般意義相符，又比一般意義狹窄，主要是把“普適”的（西方）馬克思主義理論應(yīng)用于中國革命的問題。但因它突出理論與實踐的背離問題（因此需要“毛澤東思想”來做兩者間的媒介），和本書的中心論點有一定關(guān)聯(lián)。我自己的著作強調(diào)了中國自己的“表達(dá)”和理論也會與其“實踐”相背離。布迪厄提出的“實踐的邏輯”的概念，則要求到人們的“實踐”過程之中，而不只是在制度結(jié)構(gòu)中，去挖掘一個社會的邏輯真髓，并借此超越西方學(xué)界長期以來存在的主觀和客觀、結(jié)構(gòu)和能動的二元對立問題。

　　此外，在上述三種“實踐”含義之上，我要特別強調(diào)歷史的維度。毛澤東的“實踐”，既有時空維度，也是個跨時空的普適概念。我之“實踐歷史”，主要是想突出人文社會領(lǐng)域現(xiàn)象的歷史性。布迪厄固然強調(diào)過程，以之區(qū)別于制度和結(jié)構(gòu)，但他的過程甚少考慮歷史，主要是一種研究現(xiàn)實社會的人類學(xué)家使用的概念�！皩嵺`歷史”之于簡單的“實踐”，其不同之處在于它不僅包含上述三種意義的實踐及其歷史，也包含它們經(jīng)過與理論、表達(dá)和制度之間的互動而體現(xiàn)于實踐的歷史。茲分別舉例予以說明。

　　相對理論而言的實踐：美國法律形式主義與其法律實踐歷史

　　這里首先要說明的是（一般意義上的行動）實踐與理論的不同。人們常常強調(diào)西方理論是西方經(jīng)驗的抽象化，不符合中國實際。這當(dāng)然有一定的道理。但需要指出的是，西方理論, 尤其是經(jīng)過國家權(quán)力意識形態(tài)化的理論，也不符合它本身的實踐歷史。

　　美國的所謂“（古典）正統(tǒng)”理論，便是一個很好的例子。人們一般把它追溯到從1870年擔(dān)任哈佛法學(xué)院的院長蘭德爾（Christopher Langdell）。因為這個傳統(tǒng)特別強調(diào)法律的普適性和科學(xué)性，也強調(diào)通過演繹邏輯而得出絕對真理，學(xué)者們也稱之為“法律形式主義” （legal formalism）。它確實在1870年代到1920年代在美國法學(xué)界占到近乎統(tǒng)治地位。但同時，它也從一開始便受到蘭德爾在哈佛的同事霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，后來任最高法院大法官）的挑戰(zhàn)�；裟匪固貏e強調(diào)法律的歷史性，而非其超越時空的普適性；
同時，也強調(diào)法律必須要經(jīng)過實用來檢驗，根據(jù)其效應(yīng)而決定取舍。人們普遍把霍姆斯認(rèn)作美國法律實用主義（legal pragmatism）的創(chuàng)始人。這個傳統(tǒng)到1920年代由新興的法律現(xiàn)實主義（legal realism）繼承。

　　在實踐層面上，美國最高法院的重要決定并不只來自其“古典正統(tǒng)”理論，而主要來自古典正統(tǒng)和實用主義-現(xiàn)實主義理論傳統(tǒng)之間的拉鋸。前者到1920年代一直在最高法院占據(jù)優(yōu)勢，但其后在羅斯福總統(tǒng)任下，后者占到了最高法院九名大法官的大多數(shù)。美國眾多的勞動和福利的重要決定便來自這個時期。其后，非“正統(tǒng)”人士一直維持其優(yōu)勢，但是最近，在小布什總統(tǒng)帶領(lǐng)的新保守主義統(tǒng)治下，“正統(tǒng)”人士再次占到多數(shù)�；仡櫭绹�法律的實踐歷史，其真髓顯然不在于任何單一的理論傳統(tǒng)，而在于其不同理論傳統(tǒng)的長期并存和拉鋸。

　　相對表達(dá)而言的實踐：清代法律

　　鑒于西方理論與中國實際的脫節(jié)，有的學(xué)者強調(diào)必須用中國本身的概念范疇來理解中國經(jīng)驗，但我這里要進(jìn)一步說明的是，中國本身的表達(dá)也常常與其實踐歷史相背離。我關(guān)于清代法律的第一本專著強調(diào)的是清代法律之表達(dá)與其實踐的背離，同時又相互抱合，亦即兩者之間既有長時期的背離和張力，也有相互的適應(yīng)和結(jié)合。

　　具體言之，清代官方表達(dá)給我們的是以下三個方面組成的這樣一幅圖像：第一，民事訴訟不多。首先是國家意識形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有。即使有，也不過是“細(xì)事”，中央政府多不關(guān)心，由州縣來“自理”。再者，一般良民是不會涉訟的，如果涉訟，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。還有，縣官們處理民事訴訟案件的時候，一般是像父母親處理孩子們的爭執(zhí)那樣，采取調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都以法律判案。無庸說，這些表達(dá)都和儒家的仁政意識形態(tài)有關(guān)。它們對過去的學(xué)術(shù)研究影響深遠(yuǎn)。

　　訴訟案件顯示的卻是不同的圖像：首先，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從四川巴縣、臺灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案得出的比例。也就是說，清代官方話語所謂的“細(xì)事”案件，實際是地方衙門事務(wù)中占相當(dāng)比例的一部分，也是極其重要的一部分。

　　第二，訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上公堂多是迫不得已，為了維護(hù)自己的合法利益。我從628個案件之中，鑒別出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通農(nóng)民，20人是農(nóng)村的雇農(nóng)，51人是普通地主，另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少數(shù)的大地主，大貸戶、集體團(tuán)伙等。他們不符合官方話語中訴訟當(dāng)事人形象。

　　第三，衙門處理糾紛時，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是縣官聽訟斷案，依法律辦事(當(dāng)然，并不排除適當(dāng)斟酌情理)�？h官本身極少在庭上進(jìn)行調(diào)解。我統(tǒng)計了628件案件中經(jīng)過正式堂訊的案件，共221件，其中只有11件是由縣官仲裁處理的，令雙方都作出退讓，其他的全是縣官當(dāng)場斷案，明判是非。從案件檔案來看，清代縣官是很少像官方表達(dá)那樣，從事調(diào)解的。

　　我們稍加思考便可以理解，一個縣令，是不會，也沒有可能采取老解放區(qū)和改革以前的那種“馬錫五辦案方式”去處理案件。

他們沒有這樣的意識，也沒有如此的空閑。他們一般都是“坐庭判案”的。還有，他們雖然在自己的寫作之中，喜歡按照當(dāng)時官方話語的習(xí)慣，把自己表達(dá)為一個仁人君子，憑道德感化、開導(dǎo)子民，但他們實際上是一個復(fù)雜官僚機構(gòu)的底層分子，為了自己官宦前途，最安全妥當(dāng)?shù)霓k案方法，還是按律例規(guī)章行事。另外，那些堅持到正式庭審的當(dāng)事人，一般要么比較頑固，要么堅決認(rèn)為自己權(quán)益受到了對方的侵害，一般都不太容易說服調(diào)解。在那樣的情況下，縣令最實際的行為是當(dāng)場判決。

　　在這一點上，汪輝祖說得最實際最透徹。他說：“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情�！庇终f，“可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處”�？h官是憑法聽斷的。做調(diào)解的是親鄰，不是縣官。他進(jìn)一步解釋說，“法則涇渭不可不分”，“情則是非不妨稍借”。意思是，一旦上了公堂，就只好秉公辦事，依法斷案，使是非分明。這樣，告負(fù)的一方多半會懷恨于心，雙方長期互相敵視，不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)，大家不傷感情。正因為他認(rèn)為知縣要憑法聽斷，所以他告誡當(dāng)縣令的同僚，必定要熟讀律例，“每遇工余，留心一二條，不過數(shù)月，可得其要”。（引自黃宗智2001：165-166）

　　按照西方大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實際司法行為似乎是相互矛盾（而不能共存）的；
然而對于中國的法律家們來說，這里并不存在邏輯是否洽合的問題。儒家說教闡明的是法律制度的理想，實際運作則容忍實用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國的法律推理中，儒家理想表達(dá)的顯然是一種應(yīng)然世界的圖景，而法典中的實用條款和法官的判決行動，則回應(yīng)的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實生活情境。實際的現(xiàn)實決定著某些行動，恰如儒家說教持續(xù)指向一個理想世界的圖景�！侗磉_(dá)與實踐》一書突出的結(jié)論可以這樣總結(jié)：在清代法律的實踐歷史中，說的是一回事，做的是一回事，兩者合起來又是另一回事。

　　相對制度而言的實踐：男女繼承權(quán)與其實際運作

　　“實踐歷史”也包含布迪厄意義中區(qū)別制度結(jié)構(gòu)與實踐過程和實際運作的含義。比如，國民黨1930年的民法采用了德國民法的男女繼承權(quán)平等法則，但是，在實際原作中，新法律并沒有在農(nóng)村實施。這是我根據(jù)來自順義（民國時期河北省）、吳江（江蘇）、宜賓（四川）和樂清（浙江）四個縣的247個案件證明的。理由很簡單，當(dāng)時農(nóng)村婦女大多“出嫁”，家庭老人必得由留村的兒子來贍養(yǎng)，不能讓出嫁的女兒來繼承其土地。為此，國民黨時期的法庭在農(nóng)村的司法實踐中，普遍只承認(rèn)兒子的繼承權(quán)。但是，立法者并沒有因此而修改法律條文，而是允許條文（制度）和與之背離的實踐共存，在司法中等于是睜一只眼閉一只眼來對待農(nóng)村慣習(xí)。

　　法律條文與司法實踐的這個背離要到中華人民共和國1985年的《繼承法》方才得到立法上的正式處理，即把繼承與贍養(yǎng)連接起來，那樣，農(nóng)村兒子之所以繼承父母財產(chǎn)是因為他盡了贍養(yǎng)義務(wù)，不是因為他是男子，而女兒，如果是她盡了贍養(yǎng)義務(wù)，同樣可能優(yōu)先繼承父母財產(chǎn)。這樣，立法者既維持了男女平等原則，又照顧到了農(nóng)村實際，借此協(xié)調(diào)了制度和實踐間的不一致。這個解決方案是經(jīng)過多年實踐之后方才總結(jié)出來的法律原則。它是西方法律所沒有的原則。

　　起碼在這個問題上，中華人民共和國立法者沒有局限于簡單的全盤移植西方法律的意識形態(tài)。當(dāng)然，在改革時代，全盤西化的意識形態(tài)再次占到壓倒優(yōu)勢。但是，上述的這段歷史還是為我們展示了一定的立法上的創(chuàng)新的可能。

　　不同于形式主義理論的實踐歷史

　　這里要說明的是，我之所以要強調(diào)從實踐歷史出發(fā)去研究法律是因為現(xiàn)今世界法學(xué)（和各門社會科學(xué)）中影響最最大的是形式主義理論及其思維方式。形式主義關(guān)注理論多于實際；
它特別強調(diào)演繹推理，想借此達(dá)到跨時空的絕對和普適真理。這種理論上的絕對化傾向很容易被國家意識形態(tài)化，以致從法國革命后的“恐怖統(tǒng)治”(Reign of Terror)開始，在西方近、現(xiàn)代歷史中頻頻出現(xiàn)。十九世紀(jì)的帝國主義和近年的美國新保守主義便是比較突出的例子。

　　韋伯可以視作整個現(xiàn)代主義傳統(tǒng)的最佳代表者之一，同時也是其最佳的分析者之一。為什么？因為他說明了西方現(xiàn)代文明的深層前提和信念，即其關(guān)鍵在于對形式理性的理解。正如韋伯指出的，西方現(xiàn)代法律和其它法律之不同之處，主要是因為它的“形式理性”。他認(rèn)為，西方現(xiàn)代大陸形式主義法律傳統(tǒng)的出發(fā)點是有關(guān)權(quán)利和權(quán)利保護(hù)的普遍原則。它要求所有的法庭判決都必須通過“法律的邏輯”，從權(quán)利原則推導(dǎo)出來�！懊總�具體的司法判決”都應(yīng)當(dāng)是“一個抽象的法律前提向一個具體的‘事實情形’的適用”；
而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導(dǎo)出來”(Weber 1978[1968]: 657)。

　　與此相比，韋伯認(rèn)為中國清代的民事法律是實質(zhì)主義或工具主義的，它關(guān)注的是從統(tǒng)治者視角考慮的社會秩序，而不是個人權(quán)利的保障，因此也很容易受到專斷意志的影響（Weber 1978[1968]: 844-48）。對韋伯來說，即便是英美的普通法，也是一種“經(jīng)驗主義的司法”，而不是他所認(rèn)可的理性形式主義法律。他認(rèn)為前者立足于先例，而不是普適權(quán)利原則；
其所依賴的是由普通人組成的陪審團(tuán)，而不是使用法律邏輯的專家（Weber 1978[1968]: 976， 891）。

　　韋伯的上述觀點對中國法律研究影響深遠(yuǎn)。根據(jù)他的視角，人們相當(dāng)普遍認(rèn)為清代法律只有具體的、特殊的規(guī)則，沒有普適的、抽象的規(guī)范。同時，也會認(rèn)為清代基本沒有民法可言，即便是博迪和莫里斯（Derk Bodde and Clarence Morris 1967）的高水平研究，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也未能擺脫這樣的成見。人們也會認(rèn)為清代的司法實踐，因為沒有使用形式主義法律那樣的推理，并沒有真正(即韋伯)意義上的裁判(如：滋賀秀三1981：74-102）。人們也會認(rèn)為，革命時代的中國，根本沒有任何法律可言。中國真正的民事法律要到改革以后大規(guī)模引進(jìn)西方法律方才開始（William C. Jones 1987: 309-331)。（其前，只有國民黨法律才可能算作真的民法。）

　　我將詳細(xì)論證，清代法律與大陸形式主義民法之間的差異，并不在于前者缺乏用以指導(dǎo)判決的法律條款，而在于其堅持將概念體系扎根于以解決實際問題為本的各種事實情況規(guī)定之中。清代法律從未試圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它假定只有與實際的司法實踐相結(jié)合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義和適用性。這一切還要進(jìn)一步說明。

　　實用道德主義

　　下面就用本書從實踐歷史出發(fā)而提煉的一個關(guān)于中國法律的概念作為例子來說明。首先，我說的“實踐歷史”研究方法，不是一個純“經(jīng)驗主義”的研究方法。我認(rèn)為，純經(jīng)驗的堆積意義不大，我們必須連接經(jīng)驗與理論。我要強調(diào)的方法是從實踐歷史出發(fā)來建立符合中國實際的理論概念。同時，我說的“實踐歷史”，也不是一個純“回顧性”的概念，而是一個伴隨前瞻性道德理念的概念。它強調(diào)的是要通過準(zhǔn)確掌握歷史實際，而不是理論的憑空設(shè)想，來追求某些特定的道德理念（例如：和睦社會、社會公正、人民權(quán)利）。

　　本書將詳細(xì)論證，中國傳統(tǒng)法律的一個重要特征，即在經(jīng)驗與理論這對范疇之中，偏重經(jīng)驗，但并不忽略概念。它要求的是抽象概念與具體經(jīng)驗情況緊密結(jié)合。與歐洲大陸法中以韋伯為代表的形式主義法律傳統(tǒng)不同，中國法律一貫要求寓抽象概念和法則于具體事例，不像形式主義法律那樣要求抽象出脫離具體情況的普適法則。譬如，在產(chǎn)權(quán)方面，中國傳統(tǒng)法律沒有像西方現(xiàn)代法律中的私有產(chǎn)權(quán)抽象法則，而是在當(dāng)時的歷史環(huán)境中，立法取締“盜賣田宅”（譬如，欺詐性地將他人土地或房屋當(dāng)作自己的財產(chǎn)出售，或侵占他人田宅）、“擅食田園瓜果”等侵犯他人產(chǎn)權(quán)的具體事例以及“卑幼私擅用財”（不顧父母意愿擅自使用家庭財產(chǎn)）的事例。又譬如，它沒有抽象出婚姻合同的概念，而是立法規(guī)定懲罰各種欺詐違約行為（譬如，“再許他人”或“有殘疾者，妄作無疾”或“期約未至而強娶”、“期約已至而故違期”等行為）。在“民法”的另外兩個主要領(lǐng)域，即繼承和債務(wù)兩個方面，做法同樣。

　　有的學(xué)者（包括韋伯）因此認(rèn)為中國古代法律只重特殊具體情況，缺乏抽象概念和原則，但這是一種誤解。中國古代法律之與西方現(xiàn)代形式主義法律的不同，不在能否建立抽象原則與處理非具體的問題，而在于怎樣連接經(jīng)驗和理論的不同思維方式。形式主義要求通過法律（演繹）邏輯，建立脫離具體情況的普適法則，而中國傳統(tǒng)法律則要求寓抽象原則于實例。一個很好的例子是清代關(guān)于殺人的立法。其全部有關(guān)的法則實際上是圍繞一個十分抽象的范疇——意圖——而組織的。殺人罪分六等，取決于不同程度的意圖。懲罰最重的是“謀殺”，例如用毒殺人；
次之是“故殺”，例如在憤怒的時候有意殺人；
再次是“斗毆殺”，在斗毆中殺人；
之后是“戲殺”，譬如在拳擊比賽之中無意殺了人；
繼而是“誤殺”，譬如在玩火或者玩射箭的時候殺了人；
最后是“過失殺”，是完全出于無意的，是“耳目所不及，思慮所不到”的行動，譬如在山坡上拉車失去控制而因此殺了人（薛允升1970：849-857）。我們可以說，這樣的區(qū)分要比后來模仿德國法律的國民黨法律的“故殺”和“過失殺”兩分法來得細(xì)致（正因為如此，民國法官判案時常常轉(zhuǎn)而使用清代法律的概念和區(qū)分）（詳細(xì)分析與案例見Neighbors 2004）。它不是出于純抽象的概念（有意或無意），而是把抽象概念與具體事例緊密聯(lián)接起來。這些我在《民事判決的過去和現(xiàn)在》與《中國法律的現(xiàn)代性》兩章中作了詳細(xì)論證。

　　同時，清代法律絕對不是一個僅僅具有回顧性、完全根據(jù)過去發(fā)生的具體事例而建立的法律（有人據(jù)此批評美國法律實用主義，說它缺乏明確的立法日程，歸根到底只是對古典正統(tǒng)的一種反應(yīng)），而是一個具有強有力的前瞻性理想的法律制度。它對社會前景的設(shè)想寓于道德理念，譬如，認(rèn)為在理想的和睦社會中（當(dāng)然，儒家話語把這種理想等同于過去的圣王時代），人們將會基本沒有訴訟，全憑道德解決糾紛，即使有訴訟，也將由地方“父母官”憑道德教化解決。

　　但是，在具備這種道德理念的同時，清代法律在實踐中十分實用性地設(shè)立了處理所謂民間“細(xì)事”（約相當(dāng)于現(xiàn)代的“民事”范疇）糾紛的司法制度，首先依賴社區(qū)或宗族調(diào)解，而后是社區(qū)調(diào)解和法庭干預(yù)間互動的“第三領(lǐng)域”（下文還要討論），最后，如果糾紛仍然得不到解決，才是由“州縣自理”的庭審來解決。而縣官們在擁抱儒家治理道德話語之外，經(jīng)常在實踐中采用十分實用性的判決（亦即所謂“斷案”），明辨是非，依法判決。我稱這種結(jié)合為“實用道德主義”。這個論點我在第一卷《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實踐》已經(jīng)提出（黃宗智2001）；
本卷《民事判決的過去和現(xiàn)在》、《法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》兩章將作進(jìn)一步的探討。

　　之所以用“實用道德主義”這個概念來概括清代法律的實踐歷史，用意之一是突出它之結(jié)合道德性表達(dá)和實用性行動，兩者既背離又統(tǒng)一，既矛盾又抱合，亦即我之所謂說的是一回事，做的是一回事，合起來又是另一回事。另一用意則是突出其所包含的比較特殊的思維方式，從而與韋伯的形式理性形成鮮明的對照。

　　這種思維方式的部分特征可以見于毛澤東時代。當(dāng)然，毛澤東時代建立的全能性的國家意識形態(tài)，其絕對性要比西方現(xiàn)代主義更加極端。但在此同時，它也有一個類似實用主義的傳統(tǒng)，我們可以稱之為實踐主義精神。其誕生主要是出于中國共產(chǎn)黨自己的革命經(jīng)驗，是對黨早期的教條性馬克思主義的反應(yīng)。在大革命失敗之后，革命根據(jù)地轉(zhuǎn)向農(nóng)村，是當(dāng)時大部分黨員所不太熟悉的環(huán)境，因此造成重新認(rèn)識理論與實際的關(guān)系的契機。其后，在抗戰(zhàn)時期，大量來自沿海城市地區(qū)的知識分子，來到延安地區(qū)。他們不了解當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，甚至無法與當(dāng)?shù)剞r(nóng)民“群眾”交談，以致造成黨組織本身的一個危機：怎樣去團(tuán)結(jié)這兩大群體。這就是“實踐論”形成的部分歷史背景。當(dāng)時強調(diào)，首先要深入農(nóng)村，獲得“感性認(rèn)識”，并認(rèn)同于勞動人民的“階級感情”，而后經(jīng)過知識分子所掌握的理論之提升，才有可能進(jìn)入更高層次的認(rèn)識，并最終驗之于實踐�；�于這種現(xiàn)代的革命認(rèn)識論，全黨形成了一種普遍的從事“調(diào)查研究”的要求（“沒有調(diào)查便沒有發(fā)言權(quán)”），并成為一股風(fēng)氣。時至今日，國內(nèi)不少社會科學(xué)教師們?nèi)匀唤?jīng)常帶領(lǐng)學(xué)生出去做實地調(diào)查，了解具體情況。這種精神，國外絕少能夠看到。這一點我已在《認(rèn)識中國：走向從實踐出發(fā)的社會科學(xué)》和《悖論社會與現(xiàn)代傳統(tǒng)》兩文中有過討論。（黃宗智2005a, b）

　　即使在改革后全盤移植西方形式主義法律的立法之中，我們?nèi)匀豢梢钥吹皆�先重視�?jīng)驗與實踐的思維方式的延續(xù)。這里可以扼要介紹本書著重突出的例子中的兩個。首先是賠償法律。它來自德國法律；
中國古代法律沒有類似規(guī)定。它的關(guān)鍵概念是“侵權(quán)行為”。正如韋伯所說，它從自然權(quán)利前提性原則出發(fā)，由此推論出一系列的規(guī)定：侵權(quán)行為決于侵權(quán)過錯，而過錯則導(dǎo)致賠償責(zé)任，沒有侵權(quán)，沒有過錯，便沒有賠償可言。但是，中國法律則對此作出了不同的理解。我將詳細(xì)論證（第六章《民事判決的過去和現(xiàn)在》），《民法通則》對此的理解是出于中國原有的“實用道德主義”思維方式的。首先，鑒于經(jīng)驗事實，民事?lián)p害中既有有過錯事實情況的侵權(quán)行為，也有無過錯事實情況的偶然損害，而法律必須對兩種不同的損害都作出規(guī)定。為此，它一方面規(guī)定過錯性侵權(quán)必得負(fù)賠償責(zé)任，另一方面則同時規(guī)定即使是無過錯的損害，當(dāng)事人也應(yīng)該負(fù)適當(dāng)?shù)拿袷沦r償責(zé)任。這點也將在第六章中詳細(xì)論證。

　　對西方法律形式主義的思維方式來說，這兩個是不可并存的前后矛盾的規(guī)定。但對中國的立法者來說，事實情況如此，法律只不過作出相應(yīng)的規(guī)定，說不上邏輯上矛盾和不能自洽的問題。在我看來，這個例子正展示了中國可能創(chuàng)立自己的獨特的現(xiàn)代法律的一條路子。

　　離婚法實踐與法庭調(diào)解制度

　　離婚法實踐的歷史同樣展示了上述的思維方式，而又同時展示了中國維持至今的很具特色的法庭調(diào)解制度。毛澤東時代相應(yīng)特殊歷史要求而在民間調(diào)解制度之上廣泛運用了法庭調(diào)解制度。后者的起源主要是為了處理離婚糾紛，在黨早期對婚姻自由的激進(jìn)允諾（單方要求離婚便允許離婚）之下，面對農(nóng)村的激烈反對，試圖一起一起地通過調(diào)解來處理有糾紛的離婚申請，消解黨和農(nóng)村人民之間的矛盾。其后，通過長時期的實踐，更形成了比較獨特的離婚法理，要求法庭對待離婚要求，用感情是否確已破裂為標(biāo)準(zhǔn)來處理。那樣，既能避免所謂“資產(chǎn)階級”的輕率“喜新厭舊”等離婚，又能夠適當(dāng)破除不顧感情的舊“封建婚姻”——即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。為此，在毛澤東時代形成了極其獨特的法庭調(diào)解制度，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風(fēng)，即要求法官們深入村莊社區(qū)，通過訪問“群眾”（親鄰以及當(dāng)?shù)攸h組織），調(diào)查研究，了解當(dāng)事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段，包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等，盡一切可能，試圖挽回當(dāng)事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻。本書根據(jù)來自華北A縣和江南B縣的336個案例，詳細(xì)闡明上述各點。在改革時期中，毛澤東時代的這種“馬錫五審判方式”，尤其是其強制性的部分，已逐日趨式微，但通過離婚法實踐而形成的法庭調(diào)解制度，尤其是無過錯事實情況下的調(diào)解，仍然是今天中國法律制度的一個重要組成部分。本書第四、五兩章集中探討這個歷史過程。

　　這里，我們?nèi)绻�把視角從回顧“實踐歷史”的“實然”轉(zhuǎn)到今天追求中國自己的“現(xiàn)代性”的“應(yīng)然”，上述離婚法實踐中形成的“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)也可以視作現(xiàn)代中國婚姻法所包含的“實踐歷史邏輯”或 “現(xiàn)代性”。它不同于抽象而不實際的男女單方要求便即離婚的“婚姻自由”原則；
它是個脫胎于多年的實踐歷史的法律原則，要到1980年的婚姻法方才被正式納入法律條文。我個人認(rèn)為，這個出于現(xiàn)代革命的法律傳統(tǒng)，今天完全應(yīng)該配合中國法律中的由實際到法則到實踐的思維方式來推進(jìn)使用。同時，這里體現(xiàn)的是人民共和國重視實踐的立法精神：法律原則一般要經(jīng)過相當(dāng)長期的實踐檢驗，方才會被正式納入法律條文。

　　西方形式主義法律從抽象權(quán)利原則出發(fā)，要求其適用于任何事實情況，因此造成必爭對錯勝負(fù)的對抗性法律制度。但是，真實世界中的糾紛既有附帶過錯的糾紛，也有不牽涉到過錯的糾紛（在離婚法領(lǐng)域西方本身到了1980年代已廣泛改用不考慮過錯的原則）。事實上，現(xiàn)今西方法律，針對其對抗性法制所導(dǎo)致的訴訟過度頻繁的實際，正在試圖摸索出一條補充性的非訴訟糾紛解決道路。中國在這方面所積累的經(jīng)驗遠(yuǎn)比西方豐富，可以有意識地朝這個方向發(fā)展。本書在《離婚法實踐：法庭調(diào)解的起源、虛構(gòu)與現(xiàn)實》、《取證程序的改革》、《法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》與《中國法律的現(xiàn)代性？》四章中對這個方向做了初步的探討。

　　同時，毋庸置疑，調(diào)解傳統(tǒng)以及實用道德主義傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、侵犯權(quán)利的糾紛和無過錯的糾紛，很容易出現(xiàn)用后者的原則來處理前者的和稀泥弊病。在當(dāng)事者權(quán)力不平等的情況下，更容易淪為權(quán)力和關(guān)系的濫用。今天引進(jìn)的西方的、從權(quán)利原則出發(fā)的法律，是對這樣的傾向的一種糾正，應(yīng)該在有過錯的事實情況下明確權(quán)利、維護(hù)權(quán)利，正如中國的調(diào)解傳統(tǒng)可能在無過錯的糾紛中成為糾正西方過分對抗性的、必定要區(qū)分對錯，判出勝負(fù)的訴訟制度一樣。

　　在我看來，根據(jù)中國法律的從實際出發(fā)的思維方式，今天可以考慮采用這樣的區(qū)分：在事實情況不涉及一方過錯的情況下，使用調(diào)解，包括法庭調(diào)解，因為這樣的糾紛中調(diào)解成效較高；
反之，則依法判決，維護(hù)法定權(quán)利，采用西方法律的優(yōu)點。

　　同時，應(yīng)該避免盲目照搬西方制度。一個例子是近年在取證程序方面的改革，無視人民共和國過去的實踐積累，完全拋棄了毛澤東時代主要由審判員調(diào)查取證的“職權(quán)主義”而采用了西方的由當(dāng)事人舉證的“當(dāng)事人主義”。其理念和動機是維護(hù)當(dāng)事人舉證的權(quán)利。在刑法領(lǐng)域，因為政府本身是當(dāng)事一方，這是個合理的設(shè)想，但它并不完全適用于處理公民間的糾紛的民法領(lǐng)域。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在離婚法的實踐之中，則因為缺乏西方的制度性配套，尤其是證人制度的作用，結(jié)果形成一種兩不是的運作，帶有嚴(yán)重的脫離實質(zhì)內(nèi)容的形式化傾向。其極端表現(xiàn)是陷入官僚體制中的形式主義作風(fēng)，只顧程序形式，無顧實質(zhì)內(nèi)容。這樣的實踐，可以說是取證程序改革所未曾預(yù)料到的不合理的后果。這個事實在本書第五章中，根據(jù)從南方R縣最近幾年的離婚訴訟案件檔案中抽樣所得的45個案例詳細(xì)論證。事實是，實踐和實踐歷史可以是合理的，并且可能作為中國追求自己的現(xiàn)代性的一種資源，但也可能是不合理的，是違反原來所要追求的道德價值的。

　　這里強調(diào)的是 “實踐歷史”與“理論（主宰的）歷史”思維之不同，主要在于后者很容易脫離實際，如果用于實際，容易引起一系列上述那樣的不合理未預(yù)后果。實踐歷史則比較貼近實際。如果配合前瞻性的道德理念，納入實踐歷史邏輯的考慮，比較更能夠形成可行的實用性改革方案。這也是我“實用道德主義”概念的部分用意。

　　第三領(lǐng)域和集權(quán)的簡約治理

　　本書還舉出另一個基于中國“實踐歷史”的分析概念的例子，突出了另一個具有十分重要現(xiàn)實意義的歷史傳統(tǒng)。在已經(jīng)出版的關(guān)于清代民法的《表達(dá)與實踐》書的第五章中，我突出了清代糾紛處理制度中的“第三領(lǐng)域”。民間的社區(qū)和宗族面對糾紛所做的是調(diào)解，而縣官在正式堂審中所做的是斷案，此兩者之間實際上存在一個龐大的“第三領(lǐng)域”。糾紛當(dāng)事人一旦告上衙門，便會觸發(fā)民間與官方兩套制度間的互動。一方面是社區(qū)或宗族的加勁或重新調(diào)解，另一方面是縣衙對原告狀詞、被告辯詞以及各種呈稟的批示。那些批示一般要么榜示或傳達(dá)，要么由當(dāng)事人通過其它渠道獲知。它們常常會直接影響正在進(jìn)行的民間調(diào)解。如果當(dāng)事雙方在這個階段中達(dá)成協(xié)議，便會具呈要求撤訴，而縣官幾乎沒有例外地會批準(zhǔn)就此銷案。這樣，糾紛便會在這個半制度化了的第三領(lǐng)域中通過民間與官方制度的互動而得到解決。

　　在另一篇文章中（《中國的“公共領(lǐng)域”與“市民社會”？——國家與社會間的第三領(lǐng)域》——黃宗智2007f），我從同樣的角度剖析了90年代中期十分流行的（哈貝馬斯Jurgen Habermas的）“公共領(lǐng)域”和其后的“公民社會”理論中國家和社會的二元對立、非此即彼建構(gòu)。中國實踐歷史十分不同，國家與社會長時期交搭、互動。我因此提出其間的“第三領(lǐng)域”的概念。

　　我們可以進(jìn)一步以中國基層治理的實踐歷史為例。現(xiàn)代西方關(guān)于國家與社會關(guān)系的理論，受到法國革命以來資產(chǎn)階級爭取自身權(quán)力的歷史經(jīng)驗之影響，造成深層的社會與國家對立、非此即彼的理論框架。這種思維方式，可以鮮明地見之于從韋伯到哈貝馬斯的理論中，甚至可以說幾乎是所有的歷史社會學(xué)理論中。“國家”主要是指其正式（formal）的官僚體制，“社會”則主要是指其非正式（informal）的自發(fā)組織，甚少考慮介于兩者之間的領(lǐng)域。實際上是把國家與社會視作為一個非此即彼的二元對立體。

　　但在中國治理的實踐歷史中，更多的是在中央集權(quán)的國家機器直接統(tǒng)治范圍之外，國家與社會互動或聯(lián)合的半正式運作。這種半正式治理模式首先體現(xiàn)于清代處于國家與村莊關(guān)鍵聯(lián)結(jié)點上的鄉(xiāng)保——19世紀(jì)寶坻縣每鄉(xiāng)保平均負(fù)責(zé)20多個村莊。和正式官僚不同，他們是由社區(qū)舉薦和縣衙批準(zhǔn)的準(zhǔn)官員，沒有薪酬，工作中也不附帶文書。但是和簡單的民間制度也不同，他們是經(jīng)過國家認(rèn)可委任的，并要為國家機器盡一定的職責(zé)。我因此稱他們?yōu)榘胝�式的�?zhǔn)官員。另一類似的例子是在清末啟動的半官方村長制度，其性質(zhì)和鄉(xiāng)保一樣。再則是清末啟動的村莊教育，一般都由村莊自己提供校舍（多是村廟），聘雇教員；
政府提供的是教育設(shè)計藍(lán)圖，并沒有撥給具體的資源（Vanderven 2005）。中國鄉(xiāng)村現(xiàn)代民眾教育的起源正是由這種國家和社區(qū)共同推動的。此外是當(dāng)時管理鄉(xiāng)村教育的勸學(xué)所，其成員由地方提名，縣令任命，也是半正式治理方式的例子。和鄉(xiāng)保、村長一樣，他們是一種準(zhǔn)官員，沒有或極少文書，在正式的衙門機器以外，協(xié)助縣令管理基層教育(同上)。此外則是晚清之后興起的城鎮(zhèn)商會，同樣是半官方半民間的組織，由官方號召，地方商人響應(yīng)而組成。

　　這些準(zhǔn)官員的運作從行政方法角度來考慮是非常簡約的，大多既不帶薪酬也不帶文書，而國家正式機器要在遇到糾紛或人事變更時方始介入。比如，鄉(xiāng)保們一般自行其是，除非由村民控告或者是人事替換，縣衙是不會干預(yù)他們的運作的。因此我們對他們之所知主要來自縣政府檔案中涉及他們的糾紛。清末的村長和勸學(xué)所也是一樣。我們關(guān)于民國時期村長的信息主要得自縣政府檔案中有關(guān)他們的訴訟糾紛和人事調(diào)換。（當(dāng)然，進(jìn)入20年代之后，也有人類學(xué)實地調(diào)查資料。）甚至于縣衙本身的管理，也多采取這種方法。我們對于縣衙門各房的實際運作多來自有關(guān)他們的訴訟案件，譬如在某房之內(nèi)為爭奪該房的控制權(quán)力時引起糾紛，或者是房與房之間因爭奪權(quán)力和財源而引起糾紛（Reed 2000）。在那樣情況下，縣令方才介入，其形式很像他對村莊治理的介入——是以糾紛解決為主要手段的。

　　我稱這種行政方法為 “集權(quán)的簡約治理”，既不同于正式官僚體制，也不同于非正式的民間組織，而是具有它自己的邏輯的治理方法。本書的第三章，《集權(quán)的簡約治理：中國以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，集中討論這個實踐歷史傳統(tǒng)。

　　此外，我的第三領(lǐng)域概念雖然概括了這個領(lǐng)域的空間，但沒有說明其實際運作的狀況和邏輯。我在第三章《集權(quán)的簡約治理》中所用的副題——“以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政”——是對其實踐歷史的初步概括。這種行政方法的形成首先來自于儒家的簡約治理理念，可以見于清代國家關(guān)于盛世滋丁、永不加賦的承諾。另外是清政府對地方衙門吏役人數(shù)的限制——遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于19世紀(jì)實際運作中的人數(shù)。但其后，面對日益膨脹的人口和國家治理實際所需，逐漸形成了這套在君主集權(quán)制度下的基層半正式的行政方法。其根本來源是長期的歷史實踐，不單是某種治理意識形態(tài)，諸如儒家的簡約治理意識形態(tài)，甚或高一層次的（瞿同祖的）“儒化的法家”概念(Ch’ü T’ung-tsu 1961)。因為這種行政方法是產(chǎn)生于意識形態(tài)和行政需要在實踐歷史中的互動與結(jié)合，而不是產(chǎn)生于任何簡單的意識形態(tài)。

　　這里，我們?nèi)绻�再次從歷史實踐的實然轉(zhuǎn)而考慮社會/體制改革的應(yīng)然，“集權(quán)的簡約治理”所點出的是今天的一條可能途徑。新時代對福利國家的需求當(dāng)然會使舊有的簡約治理傳統(tǒng)的部分內(nèi)涵成為過時，但是簡約主義中的半正式行政方法以及國家發(fā)起結(jié)合社會參與的模式，也許仍然可能在中國起一定的作用（比如，在公共服務(wù)領(lǐng)域），并在其追求自身特色的政治現(xiàn)代性中扮演一個不容忽視的角色。

　　簡約治理下的社區(qū)調(diào)解制度

　　最后是和簡約治理密切相關(guān)的中國長期以來的社區(qū)調(diào)解制度。一方面，國家在治理上的一個基本概念和方法是讓民間社區(qū)本身來處理其間的“細(xì)事”糾紛；
國家要在民間不能解決問題的時候方才介入。另一方面，在小農(nóng)經(jīng)濟基礎(chǔ)上所形成的一個個相對緊密內(nèi)聚的社區(qū)中，逐步形成了一整套的自我解決糾紛的機制：由社區(qū)具有威望的人士出面，在聽取、考慮到糾紛當(dāng)事雙方的觀點之后，分別以及連同探尋雙方都能接受的妥協(xié)方案，其間也考慮到國家法律以及民間的所謂“道理”，但主要目的是照顧到人情的妥協(xié)。然后，在雙方自愿之上，達(dá)成調(diào)解，可以用 “賠禮道歉”、口頭承諾或書面協(xié)議、共同聚餐等等方式來賦予調(diào)解方案一種儀式化了的確認(rèn)。

　　這套概念和方法既是國家治理的一部分，也是鄉(xiāng)村長期以來的關(guān)鍵習(xí)俗。使我們驚訝的是在近百年一再否定中國傳統(tǒng)法律的大環(huán)境下，居然基本維持了下來，在國民黨時期如此，在集體化時期也如此——雖然在人員上從社區(qū)自生的威望人士一改而為政黨-國家認(rèn)可的“干部”，并且在概念和方法上把過去的以妥協(xié)/人情為主，法律和道理為輔，一改而為以法律-政策為主，人情和道理為輔，但是仍然維持了原來的基本概念和方法，即由社區(qū)來自我解決其間的（民事）糾紛。在改革時期，雖然在農(nóng)民工大規(guī)模流動的現(xiàn)實下，經(jīng)歷了前所未見的沖擊，但是，調(diào)解制度整體仍然展示了頑強的生命力，并且仍然得到了國家的堅定認(rèn)可和支持。時至今日，雖然在全盤西化意識形態(tài)的大潮流下，它在司法實踐中仍然是中國法律制度的一個關(guān)鍵部分，也是其最具特色的一個部分。這是本書第二章《社區(qū)調(diào)解的過去和現(xiàn)在》的主題。

　　本書將從社區(qū)調(diào)解出發(fā)，然后進(jìn)入 “集權(quán)的簡約治理”，探索非正式和半正式治理兩個實踐歷史傳統(tǒng)以及它們的現(xiàn)實含義。然后，進(jìn)入離婚法的實踐歷史，突出中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實。同時，考慮到新近不合理的取證程序改革中的實踐，說明盲目模仿西方制度的不良后果，也同時說明實踐既可以是合理的，也可以是不合理的。然后考慮到中國法律實踐歷史中，包括民事裁判和法庭調(diào)解，所展示的一系列創(chuàng)新性概念和方法，以及其“實用道德主義”思維方式，包括其在今天的現(xiàn)實意義。同時，更集中討論法庭調(diào)解制度的現(xiàn)實含義。最后是前瞻性的討論，從“現(xiàn)代性”問題角度來考慮中國法律歷史及其現(xiàn)在應(yīng)該選擇的去向。

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　　最后要說明，我提倡的從實踐歷史出發(fā)的研究思維方式，顯然和中國法律長期以來偏重經(jīng)驗和實用的傳統(tǒng)是具有一定的連續(xù)性的。它體現(xiàn)的是一個不同于西方現(xiàn)代由形式主義主宰的認(rèn)識觀念，是一個可供建立中國自己的現(xiàn)代認(rèn)識方法和理論所用的資源。它可以用來超越經(jīng)驗與理論的非此即彼二元對立的思維方式，其關(guān)鍵在于經(jīng)驗與理論的緊密連接。一旦連接理論，便有可能超越經(jīng)驗的簡單描述性、回顧性和純特殊性；
同時，一旦連接經(jīng)驗，便會承認(rèn)理論的歷史性，避免其超時空的絕對化或意識形態(tài)化。（詳見拙作《經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟與法律的實踐歷史研究》，黃宗智2007d）

　　我這里并不是要完全拒絕韋伯那樣的形式主義理論和邏輯，因為新理論概念的建構(gòu)需要與形式化理論的對話，概念的系統(tǒng)化也需要借助于形式邏輯。我反對的只是他們的絕對化和普適化。至于實證主義理論和研究方法，我的觀點是同樣的。對待兩者之后的后現(xiàn)代主義，我的觀點也一樣。他們都是對認(rèn)識有用的資源，但不可絕對化。

　　根據(jù)上面所舉的具體例子，我們也許可以這樣來總結(jié)“實踐歷史”。實踐顯然沒有形式邏輯那么清晰、簡單；
它的優(yōu)點是比較貼近、符合實際。同時，實踐歷史常常（但并不必然）也體現(xiàn)理論和行動間的妥協(xié)并存，或相互適應(yīng)，因此不會像理論那么單一或偏激，它一般比較包容。在上述的一些例子中，實踐歷史在協(xié)調(diào)理念和實際的過程中，有時更能體現(xiàn)某種意義上的實用智慧。正是后者為我們提供了今天可能有用的資源。

　　在認(rèn)識方法上，我的觀點可以這樣來總結(jié)：經(jīng)驗是一回事，理論是一回事，但連接起來，又是另一回事。至于本書的實踐歷史主題，也許也可以這樣來總結(jié)：從實然的角度來考慮，實踐是一回事，理論、表達(dá)或制度是一回事，但是在實踐歷史中并存，互動、結(jié)合和背離，則又是另一回事；
從追求應(yīng)然的角度來考慮，實踐歷史以及其所包含的邏輯是一種資源，使人們可能更現(xiàn)實和明智地選擇追求某種道德理念的途徑。

　　法律出版社，2009年2月第1版。

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