【摘要】 我國《物權(quán)法》中明確規(guī)定了“公共利益”的概念，但并未對公共利益這一法律術(shù)語加以定義。為了增強法律的可操作性，保障物權(quán)法所規(guī)定的公共利益能夠得到正確的實施，更為了落實公益性和建設(shè)性建設(shè)用地征地制度的改革，有必要在法律上將公共利益類型化。從法學(xué)方法的角度來看，類型化存在著不周延、不完全的固有缺陷，除了正面列舉之外，法律還可以通過采反面排除的方式，對不屬于公共利益的情形予以直接排除，從而降低公共利益概念的不確定性。應(yīng)當(dāng)著重將公共利益的判斷納入程序控制的范疇，由司法機關(guān)解決公共利益的爭議。

　　【關(guān)鍵詞】征收；
公共利益；
類型化；
排除方式；
程序控制

　　四、公共利益的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)通過程序嚴格控制

　　公共利益通常反映了一種利益訴求，反映了私權(quán)與公權(quán)的交匯，甚至沖突。在社會轉(zhuǎn)型時期，私人利益與公共利益的交匯日漸頻繁，二者之間的沖突也日益明顯，對公共利益的判斷的重要性也日益突出。在此情況下，我們除了從立法層面通過正面列舉的方式予以界定之外，還應(yīng)當(dāng)著重將公共利益的判斷納入程序控制的范疇。

　　對公共利益實現(xiàn)的程序控制，首先是由于此概念即便是在類型化之后，它仍然具有一定程度的不確定性和模糊性。

　　因此，為了更好地保護土地征收和房屋拆遷中集體組織農(nóng)民和城市居民的利益，應(yīng)當(dāng)盡可能地從程序上對公共利益進行控制，只有通過科學(xué)、嚴格、公開、透明的程序，才能讓被征收和拆遷的人們參與到整個過程之中，從而盡量避免和減少各種非公共利益的項目介入土地征收和房屋拆遷之中，增強土地征收和房屋拆遷過程的正當(dāng)性，減少糾紛和矛盾。程序本身具有減壓閥和緩沖期的功能，其能夠?qū)⒁恍┱魇罩械拿�盾轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題。而程序通常是客觀的、確定的，程序的公正性在一定程度上能夠緩和公共利益不確定性的缺陷。另一方面，程序的公正性易于為利益相關(guān)方所實際感受，能增加彼此理解和認可，有助于爭議的有效解決，并可以通過程序的控制，預(yù)防爭議的發(fā)生。例如，在征收過程中，采用聽證會、補償?shù)募�體談判、補償?shù)拿裰鞅頉Q等，都會使整個征收過程公開透明，增強了公共利益判斷的公眾參與度和透明度[1]。

　　從實踐來看，在我國對程序的控制沒有引起高度的重視，不僅程序不健全，甚至有些地方連征收公告沒有發(fā)出，就將農(nóng)民的土地征收。而在城市拆遷中，曾出現(xiàn)拆遷人與被拆遷人因征收引發(fā)的矛盾，很大程度上是因為程序上存在瑕疵，例如，拆遷人沒有舉行必要的聽證會，認真聽取被拆遷人的訴求。事實上，許多案件中，一些被拆遷人并非不同意被征收，而是其意愿沒有通過一定的程序獲得應(yīng)有的尊重。還應(yīng)當(dāng)看到，在公共利益發(fā)生爭議后，通過法定的嚴格程序，可以將爭議乃至怨恨在程序中得到及時的化解，特別是發(fā)生征地、拆遷的矛盾之后，不能完全通過程序外的方式，如上訪等來解決，也不能將政府完全推到第一線來面對這些尖銳的矛盾，最好的辦法還是應(yīng)當(dāng)以程序為主導(dǎo)，通過正當(dāng)程序來消化矛盾。

　　對公共利益的程序控制，應(yīng)根據(jù)公共利益是否引發(fā)爭議加以區(qū)別對待。在通常情況下，只要公共利益未引發(fā)爭議，應(yīng)設(shè)立常規(guī)程序機制來確立公共利益。有一種觀點認為，公共利益的常規(guī)控制程序是民主程序，但我們認為，公共利益的判斷不能完全通過民主投票的方式來解決。在實踐中，出現(xiàn)了通過被征收人的投票表決來確定征收補償標準的情況。

　　有些學(xué)者認為，是否符合公共利益應(yīng)當(dāng)由公眾來判斷。利益相關(guān)方通過投票，自然能夠判斷征收是否符合公共利益。我們認為這種看法未必妥當(dāng)。盡管我們強調(diào)公共利益的判斷要體現(xiàn)民主的原則，但是這并不意味著要對個案通過投票來解決公共利益的判斷問題。這主要是因為某一項征收所涉及的受益范圍很難確定，從而難以確定參與投票的人員。如果范圍界定過窄，例如僅限于被征收人，基本上很難投票通過；
如果范圍界定過寬，則也可能難以真正反映被拆遷人的意愿。尤其需要指出的是，如果把公共利益的判斷完全交給公眾，則公權(quán)力就沒有任何強制性，這本身也不符合征收作為行政行為的性質(zhì)。盡管如此，我們認為，常規(guī)程序中要盡可能地體現(xiàn)民意和民主，例如，在征地決定過程中，應(yīng)依法舉行聽證會，邀請包括被征收人在內(nèi)的各方主體參與，以保障決策民主，并在必要時，公布征地信息，聽取社會公眾意見，這樣的溝通機制能加強利益相關(guān)方的相互理解和信任，有助于避免引發(fā)不必要的糾紛[2]。

　　在公共利益引發(fā)爭議的情形，應(yīng)在法律上明確用以界定公共利益和解決該爭議的程序。在我國，究竟設(shè)置什么樣的認定程序，首先需要確定認定的機構(gòu)。鑒于《物權(quán)法》沒有規(guī)定由哪個機關(guān)來認定，對此，學(xué)界存在不同的看法。一種觀點認為，公共利益的認定應(yīng)當(dāng)由各級人民政府來進行。因為“依靠政府認定公共利益，政府通過社會公眾的授權(quán)委托，形式上已經(jīng)取得了公共利益的代表資格，即政府的形式合法性已經(jīng)通過法定程序得以實現(xiàn)”[3]，各級人民政府是行使公權(quán)力限制或剝奪私人財產(chǎn)權(quán)的機關(guān)，其認定公共利益比較便利。其熟悉征收、征用等的具體情形，可以根據(jù)具體情況來認定是否滿足公共利益的要求。另一種觀點認為，公共利益的認定應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)進行。因為司法機關(guān)是最終解決糾紛的機關(guān)，如果由其他機關(guān)來認定，最終還是要進入司法程序。還有一種觀點認為，公共利益的認定應(yīng)當(dāng)由各級人民代表大會來進行。因為各級人民代表大會是人民意志的代表機關(guān)，由其來認定公共利益存在與否，可以更準確地反映人民的意志，并能夠避免政府濫用公權(quán)力侵害私人財產(chǎn)權(quán)[4]。從我國的立法和司法實踐來看，根據(jù)《城市拆遷管理條例》，拆遷爭議主要是在拆遷單位和被拆遷人之間發(fā)生的，對于拆遷的合法性或者說公共利益的判斷主要是由行政機關(guān)來進行的。

　　我們認為，由各級人民政府來認定公共利益要件是不妥當(dāng)?shù)�，隨著《物權(quán)法》的實施，已經(jīng)從法律上明確了政府是征收、征用的主體，在就公共利益發(fā)生爭議以后，如果當(dāng)事人對于政府的征收行為發(fā)生了爭議。此時，政府成為了爭議的當(dāng)事人，按照“任何人都不能作為自己案件的法官”的規(guī)則，政府不能在此糾紛中充當(dāng)裁判者的角色。而只能將該爭議交給中立的第三方（即司法機關(guān)） 來解決。更何況政府機關(guān)是要通過行政行為來實現(xiàn)立法所規(guī)定的公共利益[5]，如果由政府來認定是否屬于公共利益，也會導(dǎo)致政府的征收、征用權(quán)過大，且不能受到有效制約，不能真正實現(xiàn)依法行政的目的。

　　由各級人民代表大會來認定并解決有關(guān)公共利益的爭議，也未必妥當(dāng)。在比較法上，在決定征收時，一些國家的立法要求依據(jù)一定的法定和民主的程序決定公共利益的內(nèi)涵，不能僅僅由政府單方面確定。例如，在有的國家憲政的民主理論中，公共利益應(yīng)當(dāng)由議會來決定，或由公民行使創(chuàng)制權(quán)和復(fù)決權(quán)直接界定公益[6]。但從我國實際情況來看，我們不宜采用這種方式。因為根據(jù)我國《憲法》，各級人大作為國家權(quán)力機關(guān)，其主要行使的是立法權(quán)、重大事項的決定權(quán)以及監(jiān)督權(quán)。各級人大可以通過單行的法律或者規(guī)范性文件，就特定區(qū)域的特定事項是否屬于公共利益進行類型化的規(guī)定，從而對相關(guān)機關(guān)在個案中判斷公共利益進行規(guī)范和指引。但是對特定不動產(chǎn)的征收性質(zhì)上屬于具體行政行為，屬于《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟受案范圍。如果交由人大對公共利益進行判斷，就意味著人大在受理行政訴訟，這不符合憲法所規(guī)定的人大應(yīng)具有的地位，也違反了國家機關(guān)相互分工、相互協(xié)調(diào)的原則。

　　我們認為，當(dāng)公共利益發(fā)生爭議之后，其應(yīng)當(dāng)通過司法機關(guān)來進行認定。之所以應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)根據(jù)個案來判斷是否公共利益，主要有如下幾個原因：

　　第一，司法機關(guān)對公共利益予以界定屬于其職權(quán)范圍。人民法院作為解決爭議的審判機構(gòu)，依法有權(quán)對涉及公共利益的爭議予以裁決。司法是解決糾紛的最后一道防線。按照司法最終解決糾紛的原則，在發(fā)生爭議之后，只能由法官來認定征收征用是否符合公共利益的要求。盡管公共利益的判斷十分復(fù)雜，以我國法院現(xiàn)有的地位，會給法院增加極大的難度。但是，從法治的原則出發(fā)，如果就是否符合公共利益發(fā)生爭議以后，只能由法院來解決，而不能由其他機關(guān)來解決。有一種觀點認為，征收、拆遷決定都是政府作出的，是政府的行政行為。司法介入對公共利益的審查，就可能推翻政府的決定，我國司法機關(guān)不應(yīng)當(dāng)享有這種職權(quán)。我們認為，這種看法并不妥當(dāng)。因為《行政訴訟法》早已授予了法院對政府具體行政行為的審查權(quán)限。實踐中，并不存在單純就公共利益進行判斷的情形，而是與特定的行政訴訟案件聯(lián)系在一起的。在行政訴訟進行過程中，法院必須對公共利益的問題作出判斷。而且從《行政訴訟法》實施的情況來看，行政訴訟非但沒有妨礙政府依法行政，反而有利于維護黨和政府的威信，及時糾正個別政府機關(guān)的違法或者不當(dāng)行為。尤其應(yīng)當(dāng)看到，解決公共利益爭議，維護社會和諧是法院不可推卸的職責(zé)。從大體上說，公共利益符合社會不特定多數(shù)人的利益，是單個利益的集合，但在個案之中公共利益和特定個體利益可能是相悖的。被征收人或被拆遷人一旦向法院提出訴訟，則法院首先需要對是否符合公共利益作出判決[7]。

　　第二，公共利益概念作為不確定概念需要法官作出價值判斷，《物權(quán)法》規(guī)定這一條款的目的就在于授權(quán)法院根據(jù)個案對公共利益進行判斷。它實際上賦予法官自由裁量權(quán)，使法官在爭議發(fā)生以后，根據(jù)社會發(fā)展的需要，兼顧各方利益作出靈活的處理，這也是公共利益條款的特色所在。事實上，在民法上存在著大量的抽象原則和一般條款，例如，誠信原則等。民法本身并沒有對這些條款作出準確的定義，但這并不妨礙其可操作性。實際上，對這些條款可以通過法律解釋等途徑加以具體化。因而這些抽象條款的存在，為判例學(xué)說的發(fā)展提供了空間，即拉倫茨教授所言，“這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其內(nèi)容還需要加以填補�！盵8]。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，也不必勉為其難，而完全可以司法中法官的解釋來解決這一問題。公共利益的概念應(yīng)由法律進行類型化，但在法律未作出此規(guī)定時，可以由法官在發(fā)生爭議后進行具體判斷，在司法中使公共利益這一抽象概念具體化，從而為立法上的類型化積累經(jīng)驗。

　　法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類案件厘定一個具體的標準，而是應(yīng)隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要，予以具體化，這對于維護法的安定性和穩(wěn)定性也是必要的[9]。

　　第三，在個案中對公共利益的判斷需要進行利益平衡，這需要法院依據(jù)個案情形進行具體考慮。公共利益考量本身是一個利益平衡的過程。在實踐中，我們需要充分尊重公民的私人財產(chǎn)權(quán)，同時也要考慮城市化、工業(yè)化等的需要，在二者之間尋求平衡。我國社會正處于轉(zhuǎn)型時期，出現(xiàn)了利益多元化趨勢。尤其是在征收、征用等過程中，各種利益出現(xiàn)了矛盾和沖突之中，出現(xiàn)了利益交織的狀態(tài)。因此，對于公共利益的概念不能在法律上作“一刀切”的規(guī)定。通過“公共利益”概念的彈性規(guī)定，可以使得就公共利益的爭議能夠通過特定的程序來解決，使得當(dāng)事人各方的利益沖突在程序保障之下得到解決[10]。利益平衡需要結(jié)合個案，從具體案情考察，平衡各方當(dāng)事人的利益，這也客觀上需要由法官考慮國家和社會一定時期的需要，通過個案考量的方式，來解釋公共利益的內(nèi)涵。

　　第四，從各國經(jīng)驗來看，對公共利益的具體判斷都是由法院來進行的。由司法機關(guān)按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)則認可公共利益，是大多數(shù)國家和地區(qū)的通行做法[11]。例如，在法國，關(guān)于征收中的公共利益的判斷，由行政法院的法官進行司法審查。在方法論上，法官采取的是個案判斷的具體式（in cont reto） 審查；
由法官審查具體案件中的具體情況，并根據(jù)這些情況作出是否符合公共利益的結(jié)論。[12]國外由法官具體判斷公共利益的經(jīng)驗值得我們借鑒。

　　需要指出的是，通過司法方式針對公共利益進行認定，主要是針對進入司法程序的個案而言的，如果未進入司法程序，但發(fā)生了公共利益的爭議，如何通過程序?qū)�公共利益的判斷進行控制是一個值得探討的問題。我們認為，就征收征用作出重大的決定，尤其是涉及到大面積拆遷的方式，還是應(yīng)當(dāng)通過一個法定的機構(gòu)，按照法定的程序進行。這些程序的內(nèi)容具體包括：征收機構(gòu)的權(quán)力界定、根據(jù)土地和房屋的不同情況而確定不同的程序、征收征用的啟動和決定程序、征收征用決定的發(fā)布程序、評估補償程序、被征收征用人和利害關(guān)系人的權(quán)利救濟程序、對征收權(quán)行使的監(jiān)督程序，等等[13]。鑒于征收行為屬于具體的行政行為，且征收等工作具體復(fù)雜，不能也不宜通過全國人大來審查。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是，在未來的《征收征用法》規(guī)定公共利益的判斷程序之后，人大確有必要對政府在實施征收征用的過程中，是否符合法律的規(guī)定的情況進行監(jiān)督。

　　五、公共利益的具體判斷

　　由司法機關(guān)解決公共利益的爭議，這也可以稱為對公共利益的事后控制。當(dāng)有關(guān)征收的糾紛訴至法院，法院在判斷其中的公共利益要素時，應(yīng)對公共利益作具體判斷。在發(fā)生爭議之后，如果法律有類型化的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)由法院來判斷，爭議案件是否符合該法律所規(guī)定的情形。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)判斷某類案件是否符合公共利益的要求。如果有關(guān)法律對于公共利益沒有作出類型化的規(guī)定，法院就有必要綜合各方面的因素，來判斷案件是否符合公共利益的要求。一般而言，已經(jīng)類型化的公共利益的判斷相對清晰明確，但問題在于，我國現(xiàn)行法律并未對征收中的公共利益的類型化作十分明確的規(guī)定，這給法院的正確審判案件帶來了相當(dāng)大的困難，由此也導(dǎo)致了法官在認定公共利益時缺乏必要的標準和尺度。

　　我們認為，在缺乏類型化規(guī)定的情況下，司法機關(guān)在判斷公共利益時，首先需要具體平衡各方當(dāng)事人的利益。由于公共利益是一個不確定概念，這就要求裁判者在爭議面前，對公共利益和私人利益的狀況進行估量，然后通過比較尋找一個利益的平衡點，并最終作出選擇和判斷[14]。在公共利益的判斷之中，涉及到如下幾種利益的沖突，需要加以平衡：

　　一是私人利益和社會整體利益的沖突。例如，在我國城市化進程中，我們一方面要加快城市化建設(shè)，推動經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展，為此需要開展大規(guī)模的舊城改造和新城區(qū)建設(shè)，自然不能回避土地征收和房屋拆遷問題；
而另一方面，征收和拆遷活動必然對被征收和拆遷人造成不同程度的影響，可能不符合他們的利益追求和期待，例如，某些人因長居某一環(huán)境而不愿自己的既有生活環(huán)境和生活習(xí)慣發(fā)生改變，因而不愿拆遷。對于國家城市化建設(shè)、經(jīng)濟建設(shè)與私人財產(chǎn)權(quán)益和生活的這種沖突，很難簡單的說孰重孰輕，而需要根據(jù)特定時期和特定環(huán)境作具體考量。二是集體利益和社會整體利益的沖突。為了實現(xiàn)公共利益，政府在行使公權(quán)力過程中，也可能對集體享有的財產(chǎn)權(quán)利進行限制，例如為了推動社會整體經(jīng)濟的發(fā)展，征收集體所有的土地用于建設(shè)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，或者開展土地儲備。這就會形成社會整體利益與集體利益的沖突，而后者對集體內(nèi)部成員來說，通常具有重大意義，那么，對集體利益的限制也就意味著對一個群體利益的限制。三是私權(quán)和公權(quán)力的沖突。征收權(quán)由公權(quán)力機關(guān)享有，該權(quán)力的行使必然涉及到對私權(quán)的限制。征收權(quán)本身就是公權(quán)力的組成部分，毫無疑問，公權(quán)力機關(guān)可以基于公共利益的需要行使該權(quán)利，但是該權(quán)力的行使便與私權(quán)的保護可能會發(fā)生沖突，為此，我們需要保障公權(quán)力的正當(dāng)行使，從而實現(xiàn)社會的整體利益；
同時，我們又要保障私權(quán)在公權(quán)力行使過程中得到應(yīng)有的保護，防止因公權(quán)力的行使而遭受不法損害[15]。

　　因此，在公共利益的認定上，并非一定要在上述利益中作出“非此即彼”的艱難選擇，在很多情況下，我們可以在公共利益和私人利益之間找到共同的利益，即便是在需要作出“非此即彼”的選擇時，我們也需要對被犧牲一方的利益作出平衡。那么，司法機關(guān)在判斷公共利益時，需要考慮哪些因素？ 應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然我們主張將公共利益加以類型化，但是，公共利益在發(fā)生爭議之后，裁判者不能機械地套用類型化規(guī)則，簡單的認為屬于某一類型的情形就一定符合公共利益的標準。公共利益的復(fù)雜性和開放性決定了其具有很多需要考慮的因素。有些類型即便作為公共利益在法律中作出了規(guī)定，也需要根據(jù)具體情況作出判斷，這些在具體判斷中考慮的因素主要是：

　　1. 利益性，也稱為價值性。公共利益具有一定的主觀性，不同的人會對其得出不同的結(jié)論，但公共利益應(yīng)該體現(xiàn)為一種利益，而該利益又是客觀真實的、具有價值內(nèi)涵的存在；
沒有實際價值意義的內(nèi)容，就不能成為公共利益。正因為如此，公共利益仍能通過一定的客觀標準予以衡量和判斷。如拆除舊城區(qū)改造成商業(yè)區(qū)，表面來看似乎不是為了公共利益，但在改造過程中，市民可以感受到其利益的改善。所以，公眾可以從征收行為中看到現(xiàn)實的利益需要。如果公眾認為征收是無意義的，那么，就不能體現(xiàn)其利益性，例如，拆遷一大片居民住房，用以修建某個機關(guān)的豪華辦公樓。當(dāng)然，利益也不一定是為了近期的利益，也可以是長期的利益。例如，為了提高長江的防汛標準，將沿岸的100 米的房屋拆遷，建設(shè)江灘花園和筑高堤壩。這就是為了長期利益的需要，也屬于公共利益的范疇。

　　2. 多數(shù)人享有。公共利益不是私人利益，它由多數(shù)人享有并符合多數(shù)人需要。公共是一個不特定的群體，并以開放性為標志[16]。公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足[17]。如果受益人是特定的，且人數(shù)較少，一般不能認為符合公共利益的要求；
例如，拆遷后修建一個僅服務(wù)于某一小區(qū)的CEO的高級休閑會所，就不能認為是追求公共利益。多數(shù)人享有也表明了目的本身的正當(dāng)性，即征收所追求的目的本身并非是出于特定的個人利益或者單純的商業(yè)利益，而是基于增進社會的整體利益，或者為了實現(xiàn)國家的整體利益，可以視為公共利益[18]。但是，在征地拆遷是為了企業(yè)利益的情況下，問題可能就比較復(fù)雜。例如，國有通信企業(yè)、鐵路交通企業(yè)、自來水等公用企業(yè)基于擴展商業(yè)運營之需要，提出征地的請求，是否構(gòu)成公共利益？如前所述，有必要從“公共服務(wù)（public service）”的角度，去衡量其目的是否符合公共利益所要求的正當(dāng)性。但假如僅是為了滿足某個人或某幾個人的需要，我們就不能說它是公共利益。如通過拆遷興建一個街心花園，滿足的是周邊居民的公共利益；
而拆遷后興建一個污水處理廠，增進的則是一個城市甚至整個流域的公共利益。這些都是由多數(shù)人享有的利益。

　　3. 比例性（proportionality） 原則。所謂的比例性原則，就是指所追求的目的與所使用的手段之間是否相稱。比例原則雖然是公法上的一項基本原則，但是限制和規(guī)范征收權(quán)行使的一項基本原則。如果為了追求一個較小的利益或某一較低位階的利益，而需要以損害他人的基本權(quán)利（如所有權(quán)） 為代價，且受影響的人為數(shù)眾多，則顯然違反了比例性原則。

　　例如，自20世紀70年代以后，法國行政法院也強調(diào)比例性原則，即所使用的手段與所追求的目的之間應(yīng)當(dāng)相稱。因此，行政法院會將征收行為的影響所波及的范圍與其所聲稱的目的進行比較，進而得出是否符合比例性原則的結(jié)論。[19]在征收的過程中，之所以要強調(diào)比例性原則，主要原因在于，一方面，征收對于私人權(quán)利將產(chǎn)生嚴重的影響，強調(diào)比例性原則實際上也是強調(diào)征收的必要性；

征收原則通常被稱為實現(xiàn)公共利益而不得已采取的“最后手段（ultim aratio）”[20] ，因而在采取這種手段的時候，必須要考慮是否存在著替代性的方案；
如果存在著替代性辦法可以避免私人財產(chǎn)被征收，就意味著可以以較小的代價獲得同樣的結(jié)果，因而就沒有必要進行征收。另一方面，在實行征收的過程中，也應(yīng)當(dāng)強調(diào)公權(quán)力行使的比例性原則，盡可能的減少征收行為對于私人財產(chǎn)的影響。換言之，應(yīng)當(dāng)衡量損失與目的，不應(yīng)當(dāng)因為征收措施而給被征收人造成過大的損失。要考量征收所要實現(xiàn)的公共利益與公民財產(chǎn)權(quán)利損害之間是否“成比例”[21]，如果能夠通過其他的辦法，而不是通過限制公民財產(chǎn)權(quán)的辦法就能夠使公共受益獲得保護，應(yīng)盡量采用對私人財產(chǎn)損害較小的方法，以體現(xiàn)對私人財產(chǎn)權(quán)的保護。

　　按照比例性原則，在具體判斷是否有必要征收時，必須要考慮“必要的、實際的要求（essentially ， factual inquiries）”。[22]為此，需要重點考察如下幾個因素：第一，用地目的的公益性。這就是說，用地的目的確實是為了公共利益的需要，假如不是為了公共利益，則沒有必要使用征收的手段。例如，政府機關(guān)建造辦公用房一般而言都是為了公共利益的需要，但如果相關(guān)政府部門為了出租牟利或者講究排場，而建造豪華辦公樓，顯然就不能認為存在“征收的必要”。[23]再如，為恢復(fù)特定地段的歷史風(fēng)貌，市政府便將該地段的房屋征收，但征收之后，政府只是略作修繕、裝飾就將其出租。這種情況下，政府征收固然是為了提升城市形象、改造危舊房屋，具有公共利益的性質(zhì)。但這一目標完全可以通過非征收的方式（例如統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一裝修、統(tǒng)一出租） 來實現(xiàn)。第二，征地之后所實現(xiàn)的公共利益大于維持現(xiàn)狀所能獲得的公共利益。即在征地之后，通過實施預(yù)定的計劃，能夠在被征收土地上產(chǎn)生較大的公共利益，使不特定的多數(shù)人獲益，從而大于先前的所體現(xiàn)的公共利益。比如，在房屋沒有被拆遷的情況下，維護舊城區(qū)的現(xiàn)狀可能會較好的體現(xiàn)城市的歷史風(fēng)貌和傳統(tǒng)。如果進行拆遷和統(tǒng)一改造，可能使得該區(qū)域體現(xiàn)出新的城市風(fēng)貌。在此情況下，就有必要對兩種狀況下所代表的公共利益進行比較和權(quán)衡。如果拆遷改造對于城市的損毀大于可能從中獲得的利益，則不應(yīng)該進行拆遷。第三，利用方式的不可替代性。如果能夠通過限制私人所有權(quán)的方式來達到目的，那么就沒有必要采取移轉(zhuǎn)私人所有權(quán)的征收方式。只有在必須由國家通過征收取得土地方可滿足用地需要的情況下，才有必要進行征收。如果某種用地需要可以通過限制土地權(quán)利人的土地利用權(quán)等方式得以滿足，就沒有必要采取征收的方式[24]。例如，在興建政府辦公樓或者社會公益事業(yè)時，如果有閑散地、荒地可以利用，或者可以通過調(diào)整國有單位土地的方式解決，就沒有必要征收農(nóng)用地或進行房屋拆遷而取得土地。

　　4． 程序的正當(dāng)性、公開參與性。遵循正當(dāng)合法的程序是征收的前提條件，以公共利益為由采取強制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權(quán)利。因此，征收過程中必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使[25]，最終保障征收行為的合法有效。

　　王利明，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

　　【注釋】

　　[1]許中緣：“論公共利益的程序控制——以法國不動產(chǎn)征收作為比較對象”，載《環(huán)球法律評論》2008年第3期。

　　[2]許中緣：“論公共利益的程序控制——以法國不動產(chǎn)征收作為比較對象”，載《環(huán)球法律評論》2008年第3期。

　　[3]褚江麗：“我國憲法公共利益原則的實施路徑與方法探析”，載《河北法學(xué)》2008年第1期。

　　[4]胡小紅：“公共利益及其相關(guān)概念再探討”，載《學(xué)術(shù)界》2008年第1期。

　　[5]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[6]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊） ，山東人民出版社2001年版。P474-475

　　[7]褚江麗：“我國憲法公共利益原則的實施路徑與方法探析”，載《河北法學(xué)》2008年第1期。

　　[8] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊） ，陳愛娥譯， 法律出版社2003年版。P134

　　[9]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，臺灣1995年版。P168

　　[10]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[11]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[12] Philippe Godfrin ， Droit administ rative des biens ， Domaines ， Travaux ， Expropriations ， 5e éd. ， Armand Colin ， 1997 ， p. 329.

　　[13]王利明：“《物權(quán)法》的實施與征收征用制度的完善”，載《法學(xué)雜志》2008年第4期。

　　[14]劉德祥、侯進榮：“以利益平衡解決糾紛之和諧語義實踐”，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。

　　[15]姜聽：“比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思”， 載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報） 2008年第5期。

　　[16]余洪法：“對公共利益內(nèi)涵及其屬性特征的考察”，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報》（社科版） 2008年第5期。

　　[17]莫于川：“判斷‘公共利益’的六條標準”，載《法制日報》2004年5月27日。

　　[18]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[19] R. 598 ， AJDA ， 1974 ， 34 ， concl . ， Bernard ， note J . K. ， AJDA ， 1973 ， 586 ， chron. Cabanes et Léger .

　　[20]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊） ，山東人民出版社2001年版。P426

　　[21]姜聽：“比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思”， 載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報） 2008年第5期。

　　[22] Margaret J ane Radin ， The Liberal Conception of Property ：Cross Currents in the Jurisprudence of Takings ，88 Colum. L. Rev.1667 ， 1680 （1988） .

　　[23]比例性原則中的必要性原則，也稱“最小侵害原則”，指公權(quán)力行為如果會侵犯人民的基本權(quán)，且有幾種可能的途徑可尋時，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)選擇對于人民損害最小的方法而為之。參見姜聽：“比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思”載法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報） ，2008年第5期。

　　[24]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊） ，山東人民出版社2001年版。P426

　　[25]莫于川：“判斷‘公共利益’的六條標準”，載《法制日報》2004年5月27日。

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